NEWSLETTER. Anspruch und Vergütung von Erholungsurlaub bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit an weniger Wochenarbeitstagen. 1. Entscheidung des BAG

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1 NL 027/16 vom 26. April 2016 NEWSLETTER Stichworte: BAG-Urteil vom setzt EuGH- Rechtsprechung um keine Verminderung der Urlaubstage bei Wechsel in Teilzeit an weniger Wochenarbeitstagen wertmäßige Differenz der Urlaubsvergütung frühzeitige Verständigung über Urlaubsinanspruchnahme zu empfehlen Anspruch und Vergütung von Erholungsurlaub bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit an weniger Wochenarbeitstagen Sehr geehrte Damen und Herren, aus unserem Mitgliederbereich werden mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung des BAG und des EuGH verstärkt Anfragen an die Geschäftsstelle gerichtet, wie mit dem anteiligen Urlaub der Beschäftigten aus der Zeit vor einer Arbeitszeitänderung umzugehen ist, wenn es nicht möglich war, diesen Urlaub vor der Verminderung der Arbeitszeit (bei weniger Wochenarbeitstagen) bzw. der Erhöhung der Arbeitszeit (bei mehr Wochenarbeitstagen) einzubringen. Dies betrifft einerseits die Feststellung der Gesamtzahl der für das Kalenderjahr des Arbeitszeitwechsels zustehenden Urlaubstage (siehe zu 1. und 2.). Anderseits stellt sich aber auch die bislang nicht geklärte Frage der Vergütung der noch aus der Zeit der früheren Arbeitszeit stammenden Urlaubstage (Vollzeit- oder Teilzeitentgelt siehe zu 3.). Vorbehaltlich etwaiger Aussagen der VKA bzw. der weiteren Rechtsprechungsentwicklung geben wir zu der Problematik folgende Hinweise: 1. Entscheidung des BAG Das BAG hat mit Urteil vom AZR 53/14 (F) zu einem Urlaubsanspruch bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen entschieden, dass sich der Erholungsurlaubsanspruch nicht wegen des Wechsels vermindert. Zum Sachverhalt: Bei dem Kläger handelte es sich um einen TVöD-Vollzeitbeschäftigten in einer regulären 5-Tage-Woche. Ab dem 16. Juli 2010 reduzierte er seine Arbeitszeit im Rahmen eines Änderungsvertrages auf 32 Stunden wöchentlich (82,05% der Regelarbeitszeit) und wurde in einer 4-Tage-Woche eingesetzt. Während seiner Vollzeitbeschäftigung im Jahr 2010 hatte er keinen Erholungsurlaub beantragt. Auf seinen Antrag hin wurden ihm nach dem Wechsel in die Teilzeittätigkeit im Jahr 2010 dann (nur) 24 Tage Erholungsurlaub vom Arbeitgeber gewährt. Der Beschäftigte forderte vom Arbeitgeber weitere 3 Tage Erholungsurlaub und begründete dies damit, dass er aufgrund seiner Vollzeitbeschäftigung für die erste Hälfte des Jahres 2010 Anspruch auf 15 Urlaubstage und für das zweite Halbjahr 2010 wegen seiner Teilzeitbeschäftigung in der 4-Tage-Woche auf weitere 12 Urlaubstage habe. Auch habe es ihm nicht oblegen, seinen Urlaub teilweise vor dem Wechsel in die Teilzeitbeschäftigung in Anspruch zu nehmen.

2 Seite 2 Das BAG hat dieser Forderung stattgegeben und festgestellt, dass der Arbeitgeber trotz der Verteilung der Arbeitszeit ab dem 16. Juli 2010 auf nur noch 4 Tage in der Kalenderwoche verpflichtet ist, dem Beschäftigten für das Jahr 2010 die von ihm beanspruchten 27 Urlaubstage zu gewähren. Das BAG hat festgestellt, dass die früher in 26 Abs. 1 Satz 4 (inzwischen Satz 3) TVöD enthaltene Regelung wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitkräften ( 4 Abs. 1 TzBfG) gemäß 134 BGB unwirksam sei, soweit sie die Anzahl der während einer Vollzeittätigkeit erworbenen Urlaubstage mindere. Auch tarifliche Regelungen müssten mit 4 TzBfG vereinbar sein. Eine richtlinienkonforme Auslegung der Tarifnorm sei nicht möglich, da ein etwaiger Wille der Tarifvertragsparteien, die Kürzung solle nur dann eingreifen, wenn der Beschäftigte während seiner Vollzeitbeschäftigung die Möglichkeit gehabt habe, seinen Erholungsurlaub ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen, jedenfalls im Wortlaut der Vorschrift keinen Niederschlag gefunden habe. Seine bisherige Rechtsprechung (z.b. BAG vom AZR 314/97 -), wonach Urlaubstage grundsätzlich umzurechnen seien, wenn sich die Anzahl der mit Arbeitspflicht belegten Wochenarbeitstage verringere, hat das BAG (unter Bezugnahme auf die EuGH-Urteile vom und ) ausdrücklich aufgegeben. Das BAG hat zudem darauf hingewiesen, dass die tarifvertraglichen Regelungen keine Verpflichtungen enthielten, vor einem Wechsel in eine Teilzeitbeschäftigung mit wöchentlich weniger Arbeitstagen den Erholungsurlaub ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen. Schlussfolgerungen für die Urlaubsberechnung: Aus dem Urteil des BAG ist die Folgerung zu ziehen, dass bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen der auf die Vollzeitphase entfallende Teil des Urlaubsanspruchs nicht umgerechnet werden darf. Dies gilt selbst dann, wenn der betreffende Beschäftigte den Teilurlaub noch vor dem Wechsel hätte realisieren können. Der auf die Zeit nach dem Wechsel entfallende Teil des Urlaubsanspruchs hingegen darf wie bisher umgerechnet werden. Die sich jeweils ergebenden (Teil-)Urlaubsansprüche sind demnach stichtagsbezogen auszurechnen. Dies gilt sowohl für den Fall der Verminderung der Wochenarbeitstage als auch für den umgekehrten Fall der Erhöhung der Wochenarbeitstage. Auf den TVöD angewandt bedeutet dies Folgendes: Die Zahl der Urlaubstage, die auf die Abschnitte vor und nach dem Änderungsstichtag entfallen, bemisst sich nach der für den jeweiligen Abschnitt vereinbarten Anzahl der Wochenarbeitstage (Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit i.s.d. 26 Abs. 1 Satz 2 und 3 TVöD). Diese dem jeweiligen Beschäftigungsmodell entsprechende abschnittsbezogene Betrachtung gilt unabhängig davon, ob dadurch das Arbeitszeitvolumen vermindert, beibehalten oder aber erhöht wird.

3 Seite 3 Beispiel 1: Im laufenden Urlaubsjahr erfolgt zum 1. September ein Wechsel des Beschäftigungsmodells von der Fünftagewoche zu einer Viertagewoche. Der Abschnitt für die während der Fünftagewoche erworbenen Urlaubstage umfasst somit 8 Kalendermonate und der Abschnitt nach dem Änderungsstichtag für die in der Viertagewoche erworbenen Urlaubstage 4 Kalendermonate. Beispiel 2 : Ein an drei Arbeitstagen Teilzeitbeschäftigter ändert ab 1. September die Verteilung seiner wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage; die individuell vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit wird unverändert beibehalten. Der Urlaubsanspruch berechnet sich wie folgt: 12 Urlaubstage stehen für Januar bis August unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung in der Dreitagewoche zu. = 8/12 von 18 Urlaubstagen 10 Urlaubstage stehen für September bis Dezember unter Berücksichtigung der Teilzeitbeschäftigung in der Fünftagewoche zu. = 4/12 von 30 Urlaubstagen = 22 Tage Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung ist bei der Berechnung des anteiligen Urlaubsanspruchs die zur Berechnung von Teilurlaubsansprüchen normierte tarifliche Zwölftelungsregelung nach 26 Abs. 2 Buchst. b TVöD anzuwenden. Erfolgt die Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage nicht zu einem Monatsersten, sind die Teilansprüche bezogen auf die Anzahl der Kalendertage des Wechselmonats - anteilig spitz auszurechnen. 2. Praktische Konsequenzen Es ist dringend zu empfehlen, dass Kommunale Arbeitgeber künftig bei Anträgen auf Teilzeitbeschäftigung (verbunden mit einer Verminderung der 5-Tage-Woche) dafür Sorge tragen, dass der bis zum Wechsel in die Teilzeit noch vorhandene (Vollzeit-) Urlaub möglichst vollständig abgebaut wird. Anderenfalls wird der in Vollzeit aufgebaute Erholungsurlaub nach der Folgerung des BAG auch mit einem Vollzeitentgelt zu gewähren sein. Zwar hat das BAG mit der o.a. Entscheidung vom AZR 53/14 (F) festgestellt, dass es keine Obliegenheit der Beschäftigten gebe, den Urlaub von sich aus vor einem Arbeitszeitwechsel ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen (Rn. 27). Der Arbeitgeber ist allerdings als Schuldner des Urlaubsanspruchs berechtigt, den Urlaub der Beschäftigten selbstständig festzulegen. Beantragt der Beschäftigte keinen Urlaub, kann der Arbeitgeber von sich aus tätig werden und den Urlaub (noch vor der Arbeitszeitänderung) festsetzen (BAG vom AZR 983/07 -; BAG vom AZR 26/00 -). Der Einwand eines Arbeitgebers, dringende betriebliche Belange stünden den Urlaubswünschen des Arbeitnehmers entgegen, begründet aber keine Obliegenheit oder Verpflichtung des Arbeitnehmers, Urlaub trotz anderer Urlaubswünsche in Anspruch zu nehmen (BAG vom AZR 53/14 (F) Rn. 30). Danach dürfte es für die Möglichkeit des Arbeitgebers, Urlaub festzusetzen, also darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer andere Urlaubswünsche (als den Urlaub vor dem Arbeitszeitwechsel zu nehmen) geäußert hat.

4 Seite 4 Arbeitgeber sollten nach alledem bereits bei den ersten Gesprächen über eine Änderung der Arbeitszeit mit dem/der Beschäftigten klären, wie der anteilige Urlaub aus der Zeit der bislang geltenden Arbeitszeit vor der Änderung der Arbeitszeit eingebracht wird. Es sind verbindliche Regelungen zu treffen. Hierzu genügt das Stellen und Genehmigen eines Urlaubsantrags. 3. Berechnung des Urlaubsentgelts Dass der Erholungsurlaub anteilig für die Zeiträume des Kalenderjahres mit unterschiedlicher Arbeitsverpflichtung (unterschiedliche Anzahl der Wochentage) zu berechnen ist, haben BAG und EuGH geklärt (BAG vom AZR 53/14 (F); EuGH vom C 219/14). Dies betrifft den Fall der Arbeitszeitreduzierung (Teilzeitverlangen), aber auch den Fall einer (späteren) Arbeitszeiterhöhung. Es stellt sich dabei aber zwangsläufig auch die Frage, wie der aus einer höheren (Vollzeit-)Arbeitszeit stammende Urlaub zu vergüten ist, wenn er während der geänderten (Teilzeit-)Arbeitszeit (an weniger Wochentagen) in Anspruch genommen wird. Realisieren Beschäftigte nach dem Zeitpunkt der Verringerung der Arbeitszeit Urlaubsansprüche, die zu dem auf die Vollzeitphase entfallenden Teil des Urlaubsanspruchs gehören, so darf das Urlaubsentgelt hierfür nicht geringer sein, als wenn die Beschäftigten den Urlaub noch in der Vollzeitphase genommen hätten. Das ergibt sich aus den Urteilen des EuGH vom C 415/12 und C-486/ Variante 1 zur Umsetzung der Berechnung Ein denkbarer Lösungsansatz wäre, eine Differenz in der Entgeltfortzahlung vor und nach einer Arbeitszeitreduzierung pro Urlaubstag festzustellen und diese Differenz erst dann auszuzahlen, wenn der Beschäftigte den Urlaub in der Zeit der neu vereinbarten Arbeitszeit tatsächlich in Anspruch nimmt. Diese Berechnungsweise erfordert, dass der Arbeitgeber Urlaubskonten führen müsste. Er müsste bei der Gewährung des Urlaubs also wissen, aus welcher Zeit der in Anspruch genommene Urlaub jeweils stammt. Eine solche für die Urlaubsentgeltberechnung zu führende Urlaubskontenführung entspricht der Abschnittsbetrachtungsweise des BAG, weil für die Urlaubsentgeltberechnung genau geschaut wird, welchem Arbeitszeitabschnitt der Urlaubstag zuzurechnen ist und trägt auch den Berechnungsvorgaben des Bundesurlaubsgesetzes für die Berechnung des Urlaubsentgelts Rechnung. Diese Berechnungsweise ist zugegebener Weise allerdings sehr aufwendig, insbesondere auch dann, wenn z.b. mehrere Arbeitszeitänderungen im Jahr vorliegen. Ein vermehrter Aufwand besteht auch insofern, als in jedem Fall der Inanspruchnahme eines Urlaubstags aus einer Phase mit anderer Arbeitszeit in die aktuelle Entgeltabrechnung eingegriffen werden muss. - Variante 2 zur Umsetzung der Berechnung Ausgehend von der v.g. Lösungsvariante, die zugebenermaßen den Vorgaben der Rechtsprechung und den Maßgaben des Bundesurlaubsgesetzes Rechnung trägt, aber wie gesagt zu erheblichem Verwaltungsaufwand führt, kann eine praktische Lösungsvariante darin liegen, die Differenz in der Entgeltfortzahlung für alle noch aus der Zeit der höheren Arbeitszeit stammenden Urlaubstage bereits bei Wechsel der Arbeitszeit auszuzahlen.

5 Seite 5 Soweit ein Abbau der in Vollzeit erworbenen Erholungsurlaubsansprüche nicht möglich ist (s.o.), besteht für den Arbeitgeber dabei die Möglichkeit, den wertmäßig überschießenden Teil des Urlaubsentgelts zu vergüten, der hinsichtlich seiner Entstehung auf die Vollzeitphase entfällt. Hierbei wird die wertmäßige Differenz in der Entgeltfortzahlung für alle noch aus der Zeit der höheren Arbeitszeit stammenden Urlaubstage bei Wechsel der Arbeitszeit ausgezahlt. Die Berechnung sollte dabei arbeitstäglich und nicht kalendertäglich erfolgen. Die Rechtsprechung stellt nämlich sowohl bei der Entgeltfortzahlung (Zeitfaktor) als auch bei der Urlaubsabgeltung stets auf den Arbeitstag und nicht auf den Kalendertag ab. Beispiel 3: Vollzeitbeschäftigter (EG 6 Stufe 4) in 5-Tage-Woche wechselt zum 1.8. in Teilzeit (19,5 Stunden) und 3-Tage Woche; er hat bis zum keinen Erholungsurlaub genommen. Bis zum hat er aus der Vollzeit 17,5 Urlaubstage Anspruch erworben (30:12 x 7), in der Zeit vom 1.8. bis erwirbt er 7,5 Urlaubstage (30:12 x 5:5 x 3). Der Gesamtjahresanspruch beträgt durch den Wechsel von Vollzeit auf Teilzeit somit 25 Urlaubstage; dies entspricht in der 3-Tage-Woche mehr als 8 Wochen! Die während der Vollzeitphase erworbenen 17,5 Urlaubstage haben einen Wert von 7,8 Stunden/Tag (39 Stunden:5 Tage). Die während der Teilzeitphase bestehenden 7,5 Urlaubstage haben einen Wert von 6,5 Stunden/Tag (19,5 Stunden:3 Tage). Die Wertdifferenz beträgt somit pro Urlaubstag 1,3 Stunden (7,8 Stunden minus 6,5 Stunden). Diese 1,3 Stunden Differenz werden hier mit den in Vollzeitphase entstandenen Urlaubsansprüchen von 17,5 Tagen multipliziert, somit erhält man 22,75 Stunden. Bei einem Stundenentgelt von 15,91 (EG 6 Stufe 4) ergibt sich somit eine Differenz im Urlaubsentgelt von 361,95 (22,75 x 15,91 ). Diese 361,95 würden vor Beginn der Teilzeit als Einmalbetrag ausgezahlt werden. Nach dieser Auszahlung stehen noch 25 Urlaubstage in der 3 Tage-Woche (= 8 Wochen und 1 Tag) mit einem Teilzeitentgelt zu. Für den umgekehrten Fall der Erhöhung der Arbeitszeit wäre nach diesem Ansatz konsequenterweise folgende Berechnung vorzunehmen: Beispiel 4: Teilzeitbeschäftigter mit 19,5 Stunden (EG 6 Stufe 4) in 5-Tage-Woche wechselt zum 1.7. in Vollzeit ebenfalls in 5-Tage-Woche; er hat bis zum keinen Erholungsurlaub genommen. Bis zum hat er aus der Teilzeit 15 Urlaubstage erworben; in der Zeit vom 1.7. bis erwirbt er weitere 15 Urlaubstage. Die während der Teilzeitphase erworbenen 15 Urlaubstage haben lediglich einen Wert von 3,9 Stunden/Tag (19,5 Stunden:5 Tage). Wird also nach dem Arbeitszeitwechsel der in der Teilzeitphase erworbene Erholungsurlaub angetreten, ist dieser Erholungsurlaub nur mit dem Teilzeitentgelt zu gewähren. Bei einem rechnerischen Teilzeit-Stundenentgelt von 7,96 (EG 6 Stufe 4; 15,91 :39 x 19,5) werden die während der Teilzeittätigkeit erworbenen Urlaubsansprüche mit diesem Teilzeitentgelt bei Urlaubnahme während der Vollzeittätigkeit gewährt. Es kommt also zu einer Kürzung im Rahmen der Entgeltfortzahlung.

6 Seite 6 Es handelt sich bei diesem praktikablen Lösungsansatz nicht um eine verbotene finanzielle Abgeltung von Erholungsurlaub. Der Urlaub bleibt nämlich in voller Höhe bestehen. Lediglich ein Teil des Urlaubsentgelts wird bei Arbeitszeitreduzierung zu Gunsten der Beschäftigten vor Fälligkeit ausgezahlt. Soweit neben dem Tabellenentgelt weitere ständige und/oder unständige Entgeltbestandteile zustehen, sind auch diese gem. 21 TVöD (umgerechnet auf einen Stundensatz) in die Berechnung einzubeziehen. Ein möglicher Nachteil dieser Lösung besteht darin, dass es zu einer Auszahlung ohne Rechtsgrund kommen könnte, wenn der in der höheren Arbeitszeit erworbene Urlaub später tatsächlich nicht in Anspruch genommen wird oder sich die Arbeitszeit später wieder erhöht, bevor der Urlaub aus der zuerst vereinbarten höheren Arbeitszeit vollständig eingebracht wurde. Das Risiko, dass Urlaub nach der Arbeitszeitänderung nicht in Anspruch genommen wird und verfällt, dürfte jedoch praktisch vergleichsweise gering sein. Gleiches gilt für den Gesamtbetrag einer solchen Differenzvergütung. Hier kann und sollte ggf. im Einzelfall mit dem Beschäftigten eine Lösung gefunden werden (z.b. Einbringung des Urlaubs vor dem erneuten Arbeitszeitwechsel oder Rückzahlung der bereits vor Fälligkeit gewährten Urlaubsvergütung). Der klare Vorteil dieser Lösung besteht darin, dass bei Arbeitszeitreduzierung keine Urlaubskonten geführt werden müssen (vgl. dazu nochmals die obige Variante 1). Es muss nach dem Arbeitszeitwechsel nicht feststellbar sein, ob der genommene Urlaub aus der Zeit der ursprünglichen oder der neuen Arbeitszeit stammt. Auch muss nicht in die laufende Entgeltabrechnung in den Monaten der Inanspruchnahme von Urlaub eingegriffen werden. Nach der Änderung der Arbeitszeit und Auszahlung der Differenz in der Urlaubsvergütung haben sämtliche Urlaubstage denselben (Teilzeit-) Wert. 4. Schlussbemerkung Die vorgenannten Ausführungen zu den Schwierigkeiten einer verwaltungspraktikablen Umsetzung der neuen Rechtsprechung zu Anspruch und Vergütung von Erholungsurlaub bei Wechsel von Vollzeit in Teilzeit an weniger Wochenarbeitstagen unterstreichen nochmals die oben bereits gegebene Empfehlung, künftig bei Anträgen auf Teilzeitbeschäftigung (verbunden mit einer Verminderung der 5-Tage-Woche) dafür Sorge tragen, dass der bis zum Wechsel in die Teilzeit noch vorhandene (Vollzeit-)Urlaub möglichst vollständig abgebaut wird. Für etwaige weitergehende Fragen zu dieser Thematik steht Ihnen die Geschäftsstelle gern zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen In Vertretung Torsten Herbert