Neue Justiz. Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz: Kindesunterhalt hat künftig absoluten Vorrang!

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1 Neue Justiz Zeitschrift für Rechtsentwicklung und Rechtsprechung in den Neuen Ländern Jahrgang Seiten Herausgeber: Prof. Dr. Marianne Andrae, Universität Potsdam Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, Berlin, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer Dr. Frank Engelmann, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Margarete von Galen, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Lothar Haferkorn, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Georg Herbert, Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gerhard Hückstädt, Präsident des Landesverfassungsgerichts Mecklenburg-Vorpommern und Präsident des LG Rostock Dr. Günter Kröber, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Martin Posch, Rechtsanwalt, Jena Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Dr. Axel Schöwe, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Bürgermeisterin und Senatorin für Justiz des Landes Berlin Prof. Dr. Horst Sendler, Präsident des Bundesverwaltungsgerichts a.d., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt, Berlin Dr. Friedrich Wolff, Rechtsanwalt, Berlin Chefredakteurin: Rechtsanwältin Adelhaid Brandt Redaktionsanschrift: Französische Str Berlin Tel.: (030) Fax: (030) neuejustiz@aol.com Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz: Kindesunterhalt hat künftig absoluten Vorrang! Karin Schubert, Senatorin für Justiz des Landes Berlin, und Isabella Moebius, Richterin am Verwaltungsgericht, Berlin Das Unterhaltsrecht wird reformiert: Kinder sollen Vorrang bekommen und Geschiedene eine zweite Chance, eine Familie zu gründen und zu finanzieren. Der Kindesunterhalt in Ost und West wird angeglichen. Das Unterhaltsrecht soll einfacher und transparenter werden. So sieht es der vom Bundeskabinett am beschlossene Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vor, zu dem der Bundesrat am Stellung genommen hat. Der Beitrag gibt einen Überblick über die geplanten Änderungen, die noch vor der Sommerpause in den Bundestag eingebracht werden und zum in Kraft treten sollen. I. Einführung Das Recht kann nicht verharren, es muss in Bewegung bleiben und sich an geänderte gesellschaftliche Verhältnisse anpassen. Das gilt insbesondere für das Unterhaltsrecht, das für die Betroffenen existentielle Bedeutung hat und auf gesellschaftliche Akzeptanz in erhöhtem Maß angewiesen ist. Der Gesetzgeber muss reagieren, wenn wie bei Ehe, Partnerschaft und Familie in den letzten Jahren Veränderungen eingetreten sind und sich Wertvorstellungen gewandelt haben. Die Zahl der Scheidungen ist von 1993 bis 2004 um mehr als ein Drittel angestiegen, wobei die Hälfte aller geschiedenen Ehen kinderlos ist. Das Bild von der Hausfrauenehe, das dem Scheidungsrecht von 1977 zugrunde lag, ist längst überholt. Heute sind zwei von drei Müttern berufstätig. Neue Familienformen setzen sich durch: Immerhin in 26% aller Familien mit Kindern sind die Eltern nicht verheiratet oder leben die Kinder nur mit einem Elternteil zusammen. Da heute mehr kurze Ehen geschieden werden, kommt es nach der Scheidung immer häufiger zur Gründung von»patchwork- Familien«oder»Zweitfamilien«. Dadurch steigt die Zahl der Mangelfälle, in denen das Einkommen des Unterhaltspflichtigen nicht für alle Unterhaltsberechtigten ausreicht. Wenn heute das noch zur Verfügung stehende Einkommen zwischen den Kindern und dem ersten und zweiten Ehegatten aufgeteilt wird, reicht es im Ergebnis häufig für keinen aus und deshalb sind u.u. alle Unterhaltsberechtigten auf ergänzende staatliche Leistungen angewiesen. So erklärt sich, dass fast 38,4% aller Sozialhilfeempfänger Ende 2004 Kinder waren. Reformen im Unterhaltsrecht werden seit langem und über Parteigrenzen hinweg gefordert. Noch unter der rot-grünen Bundesregierung hatte der Bundestag nur gegen die Stimmen der CDU/CSU-Fraktion die Bundesregierung gebeten, das Unterhaltsrecht zu überprüfen und Vorschläge zu seiner Neuregelung einzubringen. 1 Im Herbst 2004 stellte die Bundesministerin der Justiz die Eckpunkte der Reform der Öffentlichkeit vor. Als sich im Juni 2005 der Deutsche Bundestag auf Antrag der FDP-Fraktion mit dem 1 Beschl. v , Plenarprotokoll 14/114, S ; BT-Drucks. 14/

2 Aufsätze Schubert/Moebius, Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Unterhaltsrecht befasste, 2 lag bereits der Referentenentwurf eines Ges. zur Änderung des Unterhaltsrechts (UnterhaltsrechtsänderungsG) vor. Nach Anhörung der Praxis und der Verbände legte die Bundesjustizministerin Anfang Sept. 2005, kurz vor der Neuwahl des Bundestags, den Gesetzesentwurf dem Bundeskabinett zur Beschlussfassung vor. Im Koalitionsvertrag verständigten sich SPD und CDU/CSU auf eine Reform des Unterhaltsrechts, um die Situation von Familien weiter zu verbessern. 3 Der daraufhin am im Kabinett beschlossene Entwurf 4 eines UnterhaltsrechtsänderungsG entspricht bis auf die Neuregelung der Kindergeldanrechnung dem Referentenentwurf. 5 Er ist entgegen der teilweise geäußerten Kritik familienpolitisch zu begrüßen, weil er die gesellschaftlichen Veränderungen aufgreift und ihnen insbesondere durch den unterhaltsrechtlichen Vorrang der Kinder angemessen Rechnung trägt. So befürwortet auch der Bundesrat in seiner Stellungnahme v grundsätzlich den Entwurf und schlägt überwiegend redaktionelle Änderungen vor. 6 Der Regierungsentwurf verfolgt drei Ziele: die Förderung des Kindeswohls, die Stärkung der Eigenverantwortung nach der Ehe und die Vereinfachung des Unterhaltsrechts. Wie diese Ziele verwirklicht werden sollen, wird im Folgenden anhand der wichtigsten Änderungsvorschläge erläutert. II. Neue Rangfolge der Unterhaltsberechtigten Der Förderung des Kindeswohls dient eine neue Rangfolge der Unterhaltsberechtigten. Sie ist Kernstück der Reform und legt fest, dass im Mangelfall Unterhaltsansprüche der minderjährigen und der ihnen gleichgestellten Kinder vorrangig vor allen anderen Unterhaltsgläubigern befriedigt werden. Nach jetzigem Recht teilen sich die minderjährigen und die ihnen gleichgestellten volljährigen Kinder den Rang mit (geschiedenem und neuem) Ehegatten. Sie alle sind vorrangig vor anderen Unterhaltsgläubigern ( 1609 BGB). Das Konkurrenzverhältnis zwischen geschiedenem und neuem Ehegatten löst 1582 BGB bislang durch eine relative Rangfolge. Danach hat der geschiedene Ehegatte Vorrang vor dem neuen jedenfalls dann, wenn die erste Ehe einschließlich der Kinderbetreuungszeiten von langer Dauer war oder wenn wie nicht selten der geschiedene Ehegatte wegen Kinderbetreuung unterhaltsberechtigt ist. Demgegenüber haben der geschiedene und der neue Ehegatte immer Vorrang gegenüber dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt ( 1615l BGB) der nicht verheirateten Mutter. Während die bisherige Regelung kompliziert und über mehrere Bestimmungen verteilt ist ( 1582 Abs. 1, 1609, 1615l Abs. 3 BGB, 16 Abs. 2 LPartG), soll künftig die Rangfolge übersichtlich in einer einzigen Norm geregelt sein, und zwar in 1609 BGB. Dieser soll neu gefasst werden und lauten:»sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: 1. minderjährige unverheiratete Kinder und Kinder im Sinn des 1603 Abs. 2 Satz 2, 2. Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer, 3. Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen, 4. Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen, 5. Enkelkinder und weitere Abkömmlinge, 6. Eltern, 7. weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.«damit lässt sich die Neuregelung von drei Grundgedanken leiten: Erstens sollen Kinder»absoluten Vorrang«vor allen anderen Unterhaltsgläubigern haben, d.h. anders als bisher auch vor Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten. Dieser Vorrang ist vielfach gefordert worden und vom Kindeswohl her gerechtfertigt, denn Kinder sind die schwächsten Mitglieder unserer Gesellschaft und können sich nicht selbst ernähren. Es ist vor allem zu erwarten, dass durch die geplante Neuregelung die Zahl minderjähriger Sozialhilfeempfänger künftig reduziert wird. Für sie spricht zudem, dass die Unterhaltsverpflichteten eher bereit sind, Kindesunterhalt als bspw. Ehegattenunterhalt zu leisten. Zweitens sollen künftig alle kinderbetreuenden Elternteile den gleichen Rang haben, und zwar unabhängig davon, ob sie verheiratet waren oder sind, gemeinsam oder allein das Kind erziehen. Im Interesse des Kindeswohls soll nicht mehr der Personenstand, sondern allein die Tatsache der Kinderbetreuung die Rangposition rechtfertigen. Damit wird auch die bisherige Privilegierung des unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten gegenüber dem zweiten Ehegatten aufgegeben. Drittens werden in den zweiten Rang (kinderlose oder nicht mehr kinderbetreuende) Ehegatten einbezogen, die wegen der langen Dauer der Ehe 8 besonderen Vertrauensschutz beanspruchen können. Die neue Rangfolge gehört zu den umstrittensten Fragen des UnterhaltsrechtsänderungsG, auch wenn der absolute Vorrang der Kinder vielfach begrüßt wird. 9 Teilweise wird in Zweifel gezogen, ob minderjährige Kinder durch die neue Rangordnung tatsächlich besser gestellt werden. Zwar erhalte das minderjährige Kind mehr, sein betreuender Elternteil dafür aber weniger, so dass der»restfamilie«im Gesamtergebnis nicht mehr, sondern möglicherweise sogar weniger Geld zur Verfügung stehe. 10 Kritik bis hin zu verfassungsrechtlichen Bedenken wird geäußert, soweit die aktuelle Ehefrau, die kein Kind betreut und nicht lange verheiratet war, hinter der Freundin des Ehemannes, die ein Kind zu betreuen hat, nach dem Gesetzesentwurf zurücktreten müsste. 11 Bei den Ehen von langer Dauer wird vereinzelt gefordert, diese nicht über die Rangfolge, sondern durch Übergangsregelungen zu schützen. 12 Vor allem wird zu Recht kritisiert, dass volljährige nicht privilegierte Kinder hinter dem Anspruch einer möglicherweise sogar geschiedenen Ehefrau zurückfallen. 13 Hier wäre es wünschenswert, dass nicht privilegierte Kinder 2 Plenarprotokoll 15/178, S ff. 3 Koalitionsvertrag v , S. 143; siehe NJ 2006, 19 ff., Entw., BR-Drucks. 253/06, abrufbar unter 5 Abgedr. in FamRZ 2005, 1041 ff. 6 BR-Drucks. 253/06 (Beschluss). 7 Entw. (Fn 4), S Wann eine»ehe von langer Dauer«vorliegt, soll sich nicht allein nach zeitlichen Vorgaben, sondern nach den Umständen des Einzelfalls richten (Entw. [Fn 4], S. 44). 9 Peschel-Gutzeit, ZRP 2005, 177; Willutzki, FPR 2005, 505 f.; Hinweise des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht e.v. (DIJuF) v , S. 1 f., abrufbar unter Stellungnahme des Verbands alleinerziehender Mütter und Väter (VAMV) 2005, abrufbar unter Stellungnahme der Vorsitzenden der Unterhaltsrechtskommission des 16. Deutschen Familiengerichtstags (DFGT) v , S. 2. Demgegenüber empfiehlt der Vorstand des 16. DFGT in seiner Stellungnahme eine Überprüfung des absoluten Vorrangs der Kinder, S. 5; beide Stellungnahmen abrufbar unter 10 DAV-Stellungnahme Nr. 41/2005, abrufbar unter BRAK-Stellungnahme Nr. 21/2005, S. 2 f., abrufbar unter Deutscher Familienverband, Stellungnahme v , abrufbar unter Hohloch, FPR 2005, 486, 490; Schwab, FamRZ 2005, 1417, 1422 f., der vorschlägt, den Vorrang der Kinder auf das Existenzminimum zu beschränken und ihren übrigen Bedarf in den zweiten Rang zu verweisen. 11 DAV-Stellungnahme, ebenda; BRAK-Stellungnahme, ebenda, S. 8; Schwab, FamRZ 2005, 1417, 1422 f. 12 DFGT-Stellungnahme der Vorsitzenden der Unterhaltsrechtskommission (Fn 9), S. 7; VAMV-Stellungnahme (Fn 9). 13 DIJUF-Stellungnahme (Fn 9), S. 2 f.; VAMV-Stellungnahme (Fn 9).

3 Schubert/Moebius, Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz gleichrangig mit nicht privilegierten Ehefrauen im dritten Rang zusammengefasst werden. 14 Zu unterstützen ist auch die Bitte des Bundesrats, im Gesetzgebungsverfahren die Schaffung eines Auskunftsanspruchs der unterhaltsberechtigten Elternteile und Ehegatten nach 1609 Nr. 2 BGB gegen vor- und gleichrangig Unterhaltsberechtigte zur besseren Aufklärung der unterhaltsrechtlich relevanten Tatsachen zu prüfen. 15 Trotz der geäußerten Bedenken ist die Neuregelung im Ergebnis familienpolitisch zu begrüßen, weil sie sich am Kindeswohl und an der Schutzbedürftigkeit der Unterhaltsberechtigten orientiert und die bisher komplizierte Regelung wesentlich vereinfacht wird. Das Unterhaltsrecht kann nicht sicherstellen, dass nach einer Trennung ausreichend Geld vorhanden ist, um alle Familienmitglieder zu versorgen. Seine Aufgabe ist es vielmehr, die vorhandenen Geldmittel gerecht zu verteilen. Daher sollten vorrangig diejenigen befriedigt werden, die nicht in der Lage sind, sich selbst zu versorgen. III. Nachehelicher Unterhalt: mehr Eigenverantwortung für geschiedene Ehegatten Ein weiteres wichtiges Ziel des UnterhaltsrechtsänderungsG ist es, die Eigenverantwortung geschiedener Ehegatten für den eigenen Unterhalt zu stärken. Bereits bei Inkrafttreten des neuen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts am ging der Gesetzgeber beim nachehelichen Unterhalt vom Grundsatz der Eigenverantwortung aus: Unterhaltsansprüche nach Scheidung sollten die Ausnahme sein, das neue Recht war als»übergangsrecht in die wirtschaftliche Unabhängigkeit«16 konzipiert. Dennoch ist der nacheheliche an den»ehelichen Lebensverhältnissen«orientierte Unterhalt vielfach zum Regelfall geworden. Der Gesetzgeber sah sich daher schon 1986 dazu veranlasst, Möglichkeiten zu schaffen, Unterhaltsansprüche der Höhe nach zu begrenzen und zu befristen ( 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hiervon macht die Praxis aber nur sehr zurückhaltend Gebrauch. Insbesondere wenn die erste Ehe nur von kurzer Dauer war, wird dies häufig als ungerecht empfunden. Hinzu kommt die steigende Zahl von»zweitfamilien«mit Kindern und von Mangelfällen: Oftmals wähnt sich gerade die Frau, die während der Ehe eine Beschäftigung zugunsten der Kindererziehung aufgibt, in der trügerischen Sicherheit, auch künftig versorgt zu werden. Tatsächlich aber reicht das Einkommen nach der Scheidung nicht aus, um beide Familien zu versorgen. Insoweit sind die Korrekturen, die der Regierungsentwurf vorsieht und die den Ehegatten die Eigenverantwortung vor Augen führen sollen, sachgerecht. 1. Grundsatz der Eigenverantwortung Der Grundsatz der Eigenverantwortung, der schon heute 1569 BGB zugrunde liegt, soll gestärkt werden und eine neue Rechtsqualität erhalten: Die Eigenverantwortung wird zur Obliegenheit (»Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen.«). Dies soll dazu führen, dass der Grundsatz künftig in weit stärkerem Maße als Auslegungshilfe bei den einzelnen Unterhaltstatbeständen herangezogen wird, insbesondere bei der neuen Härteklausel des 1578b BGB-E (siehe unter III. 4. a) und bei 1570 BGB. 2. Berücksichtigung der Kinderbetreuungsmöglichkeiten beim Betreuungsunterhalt Nach 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Die Vorschrift soll um einen Satz 2 ergänzt werden, wonach die»bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen«17 sind. Dadurch soll bewirkt werden, dass sich die Rechtsprechung (weiter) von dem von ihr entwickelten»altersphasenmodell«löst. Dieses sieht vor, dass vom betreuenden Elternteil i.d.r. die Aufnahme einer Teilerwerbstätigkeit erst ab dem 8. Lebensjahr des Kindes und eine volle Erwerbstätigkeit erst ab Vollendung des 15. Lebensjahres des Kindes erwartet werden kann. Die beabsichtige Änderung ist zu begrüßen, da das»altersphasenmodell«durch seine schematisierende Betrachtungsweise in Einzelfällen zu unbefriedigenden Ergebnissen führt. Allerdings wird die Neuregelung zu einer nicht unerheblichen Mehrbelastung der Gerichte führen: Nach der Entwurfsbegründung muss die Möglichkeit einer Fremdbetreuung tatsächlich existieren, zumutbar sein und mit dem Kindeswohl in Einklang stehen. Während die Darlegung einer Kinderbetreuungsmöglichkeit dem Unterhaltspflichtigen obliegen dürfte, wäre vom Unterhaltsberechtigten darzulegen, dass eine konkrete Kinderbetreuungsmöglichkeit nicht vorhanden oder nicht zumutbar ist. In streitigen Fällen hätte das Gericht Beweis zu erheben. Zudem sollen nach dem Regierungsentwurf die Kosten der Kinderbetreuung bei der Unterhaltsberechnung angemessen zu berücksichtigen sein. Wie dies erfolgen soll, überlässt der Entwurf ebenfalls der Rechtsprechung. 3. Neue Anforderungen bei der Erwerbsobliegenheit Durch die Neufassung von 1574 Abs. 1 u. 2 BGB soll künftig geschiedenen Ehegatten in stärkerem Umfang eine Erwerbstätigkeit obliegen. Wie bei 1569 BGB soll ausdrücklich klargestellt werden, dass den geschiedenen Ehegatten eine Erwerbsobliegenheit trifft, wobei wie bisher nur eine angemessene Erwerbstätigkeit geschuldet sein soll. Welche Tätigkeit angemessen ist, beurteilt sich nach geltendem Recht aufgrund verschiedener Kriterien wie Ausbildung, Fähigkeiten, Lebensalter und Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten, die in eine Gesamtabwägung einzustellen sind. Nach dem Entwurf sollen diese Kriterien um das Merkmal der»früheren Erwerbstätigkeit«ergänzt werden. Dadurch soll der Unterhaltsempfänger, der vor oder während der Ehe eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt hat, nach der Scheidung nicht einfach geltend machen können, sie entspreche nicht seiner Ausbildung. Während bislang die»ehelichen Lebensverhältnisse«ein entscheidendes Merkmal bildeten, das in die Gesamtabwägung einzubeziehen war, sollen sie nach dem Entwurf nur noch als Einwendung des Unterhaltsklägers zu prüfen sein (»soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre«). Dies ist die wichtigste Neuerung bei 1574 BGB, weil damit künftig der Unterhaltsberechtigte darlegen und ggf. beweisen müsste, dass eine an sich mögliche Erwerbstätigkeit für ihn unzumutbar ist. 14 So auch die Empfehlung des Bundesratsrechtsausschusses, die im Plenum leider keine Mehrheit gefunden hat. 15 BR-Drucks. 253/06 (Beschluss). 16 Schürmann, FPR 2005, 492 f. 17 Eigene Hervorhebung. 291

4 Aufsätze Schubert/Moebius, Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 4. Befristung, Begrenzung und Ausschluss von Unterhaltsansprüchen IV. Betreuungsunterhalt nicht miteinander verheirateter Eltern a) Neue Härteklausel Nacheheliche Unterhaltsansprüche sollen künftig einfacher befristet und der Höhe nach beschränkt werden können. Hierzu soll eine neue Härteklausel geschaffen werden ( 1578b BGB-E). Danach ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen (Abs. 1) oder zeitlich zu begrenzen (Abs. 2), wenn ein an den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener oder ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch»unbillig«wäre. Beide Möglichkeiten sollen kombiniert werden können (Abs. 3). Bereits nach geltendem Recht gibt es eine Herabsetzungsmöglichkeit für alle Unterhaltsansprüche ( 1578 Abs. 1 Satz 2 u. 3 BGB). Wie schon bisher soll nur eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf möglich sein, aber künftig sogleich ab Scheidung erfolgen können. Neu ist vor allem die Erstreckung der zeitlichen Begrenzung auf alle Unterhaltsansprüche; sie ist derzeit nur beim Erwerbslosigkeits- oder Aufstockungsunterhalt möglich ( 1573 Abs. 5 BGB). 18 Zudem soll sowohl bei der Begrenzung als auch bei der Befristung ein neuer Billigkeitsmaßstab der»ehebedingten Nachteile«eingeführt werden: Künftig soll insbesondere zu berücksichtigen sein,»inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen«( 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB-E). Solche Nachteile sollen sich»vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben«können ( 1578b Abs. 1 Satz 3 BGB-E). Anders als nach geltendem Recht 19 wäre somit nach der Neuregelung der Ehegatte, der ein gemeinsames Kind erzogen hat, nicht mehr automatisch vor einer Herabsetzung oder Befristung seiner Unterhaltsansprüche geschützt; dieser Umstand würde aber bei der Gesamtabwägung zu berücksichtigen sein. Über eine sog. Kinderschutzklausel stellt der Entwurf zudem sicher, dass die Belange eines vom Unterhaltsberechtigten betreuten gemeinschaftlichen Kindes bei der Billigkeitsabwägung gewahrt bleiben ( 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB-E). b) Verfestigte Lebensgemeinschaft Bei 1579 BGB sieht der Entwurf einen neuen Härtegrund der»verfestigten Lebensgemeinschaft«vor: Künftig soll ein Unterhaltsanspruch versagt, herabgesetzt oder zeitlich begrenzt werden können, wenn der Berechtigte in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt. Die neue Vorschrift soll die Fälle erfassen, die von der Rechtsprechung bislang über den Auffangtatbestand des 1579 Nr. 7 BGB gelöst wurden. Bedauerlicherweise verzichtet der Entwurf auf eine Definition der»verfestigten Lebensgemeinschaft«und überlässt sie der Rechtsprechung. Der Entwurf will nicht verheiratete Mütter und Väter künftig nicht nur bei der Rangfolge, sondern auch beim Betreuungsunterhalt besser stellen. Damit soll die Betreuungssituation der vielen Kinder verbessert werden, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind und getrennt leben. Nach geltendem Recht erhält die nicht verheiratete Mutter nach der Geburt des Kindes bis zu drei Jahre lang Betreuungsunterhalt. Danach endet der Anspruch, sofern es nicht insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes grob unbillig wäre, einen Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen ( 1615l Abs. 2 Satz 3 BGB). 20 Die geschiedene Mutter (der geschiedene Vater) hingegen muss nach dem erwähnten»altersphasenmodell«i.d.r. erst wieder arbeiten gehen, wenn das Kind etwa acht Jahre alt ist. Der Regierungsentwurf hält zwar an der Grenze von drei Jahren 21 fest, schlägt aber im Interesse des Kindeswohls vor, die Schwelle für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nicht verheirateter Elternteile über die ersten drei Jahre hinaus abzusenken. In 1615l Abs. 2 Satz 3 BGB soll der Zusatz»grob«gestrichen werden, so dass für eine Verlängerung (des Unterhaltsanspruchs) künftig die einfache Unbilligkeit genügen würde. Im Interesse des Kindeswohls wäre eine noch weitergehende Angleichung der Betreuungsunterhaltsansprüche von nicht verheirateten Elternteilen einerseits und von geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten andererseits wünschenswert. Dies sollte und muss möglicherweise ohnehin im weiteren Gesetzgebungsverfahren geprüft werden: Das Kammergericht und das OLG Hamm 22 meinen, dass die zeitliche Begrenzung des Anspruchs verfassungswidrig sei, und haben diese Frage dem BVerfG gem. Art. 100 Abs. 1 GG vorgelegt. V. Kindesunterhalt 1. Gesetzlicher Mindestunterhalt minderjähriger Kinder Die Regelbetrag-VO soll aufgehoben und eine gesetzliche Definition des Mindestunterhalts minderjähriger Kinder in Anlehnung an das steuerliche Existenzminimum eingeführt werden. Nach geltendem Recht haben minderjährige Kinder einen Anspruch auf dynamisierten Unterhalt, der als Vomhundertsatz eines oder des jeweiligen Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO ausgedrückt wird ( 1612a Abs. 1 BGB), wobei für Kinder im Beitrittsgebiet niedrigere Regelbeträge als in den alten Bundesländern und den westlichen Bezirken von Berlin gelten. Sofern der geltend gemachte Unterhaltsanspruch das Eineinhalbfache des Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO nicht übersteigt, wird auf Antrag der Unterhalt im vereinfachten Verfahren vom Rechtspfleger festgesetzt ( 645 ff. ZPO, 20 Nr. 10 RPflG). 5. Unterhaltsverzicht Für Vereinbarungen über den nachehelichen Unterhalt, die bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils getroffen werden, schreibt der Entwurf zwingend die notarielle Form vor ( 1585c BGB-E). Bislang konnten solche Vereinbarungen formlos, insbesondere mündlich getroffen werden. Das neue Formerfordernis schützt einerseits den Ehegatten, der sich vor der Scheidung in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet, andererseits erschwert es nicht unnötig Anpassungen an geänderte Umstände nach der Scheidung Zum Anwendungsbereich der neuen Vorschrift siehe Schwab, FamRZ 2005, 1417, 1419 f Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB (»in der Regel«). 20 Die Regelung gilt entsprechend für den nicht verheirateten Vater, der sein Kind betreut ( 1615l Abs. 4 BGB). 21 Hieran knüpfen zahlreiche sozialstaatliche Leistungen und Regelungen an, z.b. 24 Abs. 1 SGB VIII (Anspruch auf Kindergartenplatz), 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II (Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit). 22 KG, NJW 2004, 3656 (Leits.); OLG Hamm, NJW 2004, 3512 (Leits.).

5 Schubert/Moebius, Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Umstritten war seit Inkrafttreten des KindesunterhaltsG v , ob es einen Bedarf gibt, den das minderjährige Kind ohne besonderen Nachweis verlangen kann, und ob dieser dem jeweiligen Regelunterhaltsbetrag der Regelbetrag-VO oder aber dem steuerlich freizustellenden Existenzminimum des Kindes entspricht. 23 Der BGH hat insoweit entschieden, dass ein Mindestbedarf für minderjährige Kinder zwar nicht gesetzlich geregelt, 24 aber in absoluten Mangelfällen ein Betrag von 135% des Regelbetrags (vgl. 1612b Abs. 5 BGB) in die Mangelverteilung als Existenzminimum einzustellen sei. 25 Nach der geplanten Neufassung von 1612a Abs. 1 BGB sollen minderjährige Kinder weiterhin dynamisierten Unterhalt verlangen können; anstelle der Bezugnahme auf die Regelbetrag-VO soll aber ein neuer und nun wieder ausdrücklich gesetzlich geregelter Mindestunterhalt treten (Satz 1). Der neue Mindestunterhalt soll sich nach dem sächlichen Existenzminimum eines Kindes (Kinderfreibetrag) gem. 32 Abs. 6 Satz 1 EStG richten (Satz 2). Das heißt, es wird an den Betrag angeknüpft, der nach der Entscheidung des BVerfG v von der Einkommensteuer verschont bleiben muss und von der Bundesregierung alle zwei Jahre in einem Existenzminimumbericht ermittelt wird. 27 Kinder bis zu 6 Jahren sollen 87%, Kinder von 7 bis 12 Jahren 100% und Kinder von 13 bis 18 Jahren 117% des doppelten Kinderfreibetrags als jährlichen Mindestunterhalt erhalten, also monatlich jeweils ein Zwölftel dieser Beträge (Satz 3). Damit wird an die aus der Regelbetrag-VO bekannten Altersstufen angeknüpft, die auch der Düsseldorfer Tabelle sowie der Berliner Vortabelle zur Düsseldorfer Tabelle zugrunde liegen. 28 Sie beruhen auf der statistisch belegten 29 und von der Praxis überwiegend geteilten Annahme, dass ältere Kinder höhere Kosten verursachen als jüngere Kinder. Das vereinfachte Verfahren soll künftig ungefähr in dem gleichen Umfang wie bisher eröffnet sein; der geltend gemachte Unterhalt soll das 1,2-fache des Mindestunterhalts nicht übersteigen dürfen ( 645 Abs. 1 ZPO-E). Die geplanten Änderungen sind zu begrüßen, weil sie zu mehr Normenklarheit und zu einer stärkeren Harmonisierung von Unterhalts-, Steuer- und Sozialrecht führen würden. Mit der Einführung eines einheitlichen Mindestunterhalts würde endlich mehr als 15 Jahre nach der Wiedervereinigung bei der Höhe des Kindesunterhalts nicht mehr danach unterschieden, ob das Kind in den alten Bundesländern oder im Beitrittsgebiet wohnt. Insoweit ist der Vorschlag ein bedeutender Schritt zur weiteren Angleichung der Lebensverhältnisse in Ost und West. Die Unterhaltstabellen der Oberlandesgerichte wie etwa die Düsseldorfer Tabelle wären entsprechend anzupassen; abzuwarten bliebe aber, ob die Oberlandesgerichte in den neuen Bundesländern an den bislang geringeren Selbstbehaltssätzen weiterhin festhalten würden oder ob hier eine Angleichung an die Leitlinien der Oberlandesgerichte in den alten Bundesländern und des Kammergerichts erfolgen würde. 2. Anrechnung von Kindergeld Die Behandlung des Kindergeldes gehört bislang zu den schwierigsten Fragen aus dem Bereich des Kindesunterhaltsrechts. Das liegt u.a. daran, dass das EStG und das BKGG zwar beiden Elternteilen einen eigenen Anspruch auf Kindergeld gewähren, aber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung gleichzeitig festgelegt ist, dass das Kindergeld nur von einem Elternteil bezogen werden kann. Bei Getrenntleben der Eltern bedarf es dann eines internen Ausgleichs zwischen dem Kindergeld beziehenden und dem anderen Elternteil. Das BVerfG hat in seinem Beschl. v Kritik an den bisherigen Regelungen zum Kindergeld geübt. Es hielt die Regelungen des Unterhalts-, des Steuer- und des Sozialrechts zum Kindergeld im Hinblick auf das in Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde Gebot der Normenklarheit für bedenklich und forderte den Gesetzgeber auf, hier Abhilfe zu schaffen. Der Regierungsentwurf kommt dieser Aufforderung nach und nimmt eine völlige Neukonzeption bei der Berücksichtigung des Kindergeldes im Unterhaltsrecht vor. Ausgangspunkt der bisherigen Regelung in 1612b BGB ist, dass das Kindergeld von der Barunterhaltspflicht abgezogen wird, d.h. von dem Betrag, den der Barunterhaltspflichtige nach der Unterhaltsberechnung an das Kind zu leisten hat. Je nach Fallkonstellation ist es zur Hälfte oder in voller Höhe anzurechnen. Eine Anrechnung unterbleibt, soweit die Barunterhaltspflicht hinter dem angenommenen Barexistenzminimum des Kindes i.h.v. 135% des Regelbetrags nach der Regelbetrag-VO zurückbleibt ( 1612b Abs. 5 BGB). In der Praxis führte diese Regelung insbesondere bei Mangelfällen zu Schwierigkeiten. Nach der Neuregelung wird der Barunterhaltspflichtige wie bisher den Unterhalt leisten müssen, der dem Bedarf des Kindes und seiner Leistungsfähigkeit entspricht. Das Kindergeld soll aber künftig bereits den Unterhaltsbedarf des Kindes mindern, im Regelfall wird es zur Hälfte auf den Bedarf des Kindes angerechnet. Diese Funktion soll in einer neuen Überschrift (»Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld«) klar zum Ausdruck kommen. Die bisherige Regelung in 1612b Abs. 5 BGB entfiele. Bleibt der Unterhalt, den der Barunterhaltspflichtige nach seiner Leistungsfähigkeit zu zahlen hat, hinter dem in 1612a Abs. 1 BGB-E definierten Mindestunterhalt zurück, erfolgt kein weiterer Abzug. Der Regierungsentwurf knüpft damit an die jüngste Rechtsprechung des BGH 31 an, der bei volljährigen Kindern eine generelle Abkehr von der bislang üblichen Anrechnung des Kindergeldes vollzogen und sich für eine unmittelbar bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergeldes entschieden hat. Die beabsichtigte Neuregelung hätte den Vorteil, klar und gut verständlich zu sein. Vor allem würde sie zu einer erheblichen Vereinfachung des bisherigen Unterhaltsrechts führen. 3. Unterhaltsbestimmungsrecht Nach geltendem Recht ist umstritten, ob ein Kind, das die elterliche Unterhaltsbestimmung nach 1612 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht hinnehmen will, auf ein gesondertes Abänderungsverfahren beim Familiengericht angewiesen ist 32 oder dies unmittelbar im Unterhaltsprozess als Einwand geltend machen kann. 33 Der Entwurf will hier durch eine Neufassung von 1612 Abs. 2 BGB Klarheit schaffen. Das Abänderungsverfahren als gesonder- 23 Vgl. Finke, FPR 2005, 477, Fn 5 mwn. 24 BGH, NJW 2002, BGH, NJW 2003, BVerfGE 99, Das sächliche Existenzminimum wird auf der Grundlage der durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Regelsätze der Bundesländer und statistischer Berechnungen der durchschnittlichen Aufwendungen für Wohn- und Heizkosten in den alten Bundesländern ermittelt. Der Freibetrag beträgt derzeit pro Einkommensteuerpflichtigem. 28 Abgedr. in NJ 2005, 301 ff. 29 Nachw. siehe Entw. (Fn 4), S BVerfGE 108, BGH, FamRZ 2006, Vgl. z.b. OLG Köln, FamRZ 2002, 51; KG, FamRZ 2000, Vgl. z.b. OLG Köln, FamRZ 2005, 116; KG, NJW 2003,

6 Aufsätze Schubert/Moebius, Das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz tes Verfahren soll abgeschafft werden, die Überprüfung der Unterhaltsbestimmung wäre dann nur noch eine Vorfrage im Unterhaltsprozess. Die Neuregelung würde Rechtssicherheit schaffen und der Unterhaltsprozess könnte erheblich gestrafft werden. VI. Lebenspartnerschaftsgesetz Bislang sind Unterhaltsansprüche von Lebenspartnern gegenüber denjenigen von Kindern, Ehegatten und nicht verheirateten Müttern und Vätern nach 1615l BGB nachrangig ( 16 Abs. 2 LPartG). Der Regierungsentwurf sieht erfreulicherweise vor, die unterhaltsrechtliche Rangfolge bei Lebenspartnern der Rangfolge zwischen Ehegatten gleichzustellen. VII. Übergangsrecht Das UnterhaltsrechtsänderungsG soll am in Kraft treten. Grundsätzlich soll das neue Recht auch für»altfälle«gelten. Davon sieht der Gesetzesentwurf jedoch Ausnahmen vor ( 35 EGZPO-E), von denen die wichtigsten im Folgenden genannt werden. Das neue Recht soll nicht für Unterhaltsansprüche gelten, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes fällig geworden sind, und nicht für Unterhaltsansprüche von Ehegatten, deren Ehe nach dem bis zum geltenden Recht geschieden wurde (Nr. 6). Um eine Flut von Abänderungsverfahren zu vermeiden, soll das neue Recht nur eingeschränkt anwendbar sein auf bestehende Unterhaltsvereinbarungen, rechtskräftige Urteile oder andere vollstreckbare Titel (Nr. 1 u. 2). Sie sollen nur abänderbar sein, wenn eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eingetreten ist und die Abänderung unter Berücksichtigung des Vertrauens in den Fortbestand der bisherigen Regelung zumutbar ist. Die Wesentlichkeitsschwelle ist dabei isv 323 ZPO zu verstehen. Bei der Frage der Zumutbarkeit ist nach der Entwurfsbegründung eine»gesamtschau«vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit sich die begehrte Abänderung der Regelung auf andere Unterhaltsverhältnisse auswirkt. Als Beispiel für eine mögliche Unzumutbarkeit nennt der Entwurf den Fall, dass ein unterhaltsberechtigtes Kind, das bislang gleichrangig neben dem Ehegatten stand, höheren Unterhalt fordern kann und dies beim Ehegatten wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten zum völligen Wegfall von Unterhaltsansprüchen führt. Für dynamische Unterhaltstitel und Vereinbarungen gilt eine Sonderregelung (Nr. 3). Sie sollen ohne gesondertes Verfahren kraft Gesetzes in das neue Recht überführt werden. Der vom Unterhaltsverpflichteten zu zahlende Betrag soll gleich bleiben; durch eine Umrechnung, die im Gesetz festgeschrieben ist, wird sichergestellt, dass Titel und Vereinbarungen in Zukunft an Steigerungen des Mindestunterhalts teilnehmen. Der Entwurf der Bundesregierung ist ein richtiger Schritt hin zu einem modernen Unterhaltsrecht. Vor allem von der am Kindeswohl orientierten Rangfolge geht in Zeiten sinkender Geburtenzahlen und steigender Kinderarmut ein wichtiges politisches Signal aus: Kinder, in deren Händen die Zukunft unserer Gesellschaft liegt, sollen künftig an erster Stelle stehen. Während im Sorgerecht schon frühzeitig das Kindeswohl als verfassungsrechtlich akzeptierter Leitbegriff eine zentrale Rolle spielte, lag das Hauptaugenmerk der Reformbemühungen beim Kindesunterhalt bislang auf der Gleichstellung der ehelichen und der nichtehelichen Kinder. Es ist daher an der Zeit, auch im Unterhaltsrecht dem Kindeswohl angemessen Rechnung zu tragen. Zwar mögen vereinzelt weitergehende so etwa beim Betreuungsunterhalt nicht verheirateter Mütter oder andere bspw. beim Rang volljähriger Kinder Regelungen wünschenswert sein. Dafür ist es aber nicht zu spät. Derartige Korrekturen können ohne weiteres noch im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erfolgen. Was die Eigenverantwortung der Ehegatten angeht, so ist es richtig, jungen Frauen vor Augen zu führen, dass die Ehe keine lebenslange Versorgungssicherheit bietet. Die Vorschriften zum nachehelichen Unterhalt sind zudem weiterhin flexibel genug, um dem Schutz vor allem der älteren Frauen Rechnung zu tragen, die die eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der Kindererziehung zurückgestellt haben. Darüber hinaus können die vorgeschlagenen Regelungen etwa zu 1570 BGB aber nur greifen, wenn Frauen tatsächlich in die Lage versetzt werden, berufstätig zu sein. Ganztagsbetreuung für Kinder, wie sie bspw. in vorbildlicher Weise und bundesweit einmalig in Berlin angeboten wird, ist hierfür eine Grundvoraussetzung. Wir sollten uns auch bewusst sein, dass die Steuerungswirkung des Unterhaltsrechts begrenzt ist. So lange Frauen selbst bei gleicher Arbeit weniger verdienen als Männer und in Führungspositionen unterrepräsentiert sind, besteht die Gefahr, innerhalb der Familie zu einer klassischen Rollenverteilung überzugehen und damit die Frauen in eine wirtschaftliche Abhängigkeit von ihren Partnern zu bringen. Hier stehen Politik und Arbeitgeber in der Verantwortung. Vorschläge wie die Einführung von zwei Partnermonaten beim Elterngeld 34 sind geeignet, junge Väter zu ermutigen, die eigene Berufstätigkeit zugunsten der Mütter und der gemeinsamen Kinder zu unterbrechen. Väter übernehmen heute wesentlich mehr Verantwortung bei der Kindererziehung, als es noch 1977 bei Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts der Fall war. Diese positive Entwicklung ist zu fördern. Ob die in dem Regierungsentwurf geäußerte Erwartung zutrifft, die Justizhaushalte der Länder würden entlastet, bleibt abzuwarten. Das neue Unterhaltsrecht führt zwar beim Mindestunterhalt zu mehr Rechtssicherheit und vor allem bei der Kindergeldanrechnung zu einer Rechtsvereinfachung. In anderen Bereichen wie z.b. beim nachehelichen Betreuungsunterhalt ( 1570 BGB) oder beim Übergangsrecht ist jedoch zu erwarten, dass es zu einer Mehrbelastung der Gerichte und der Jugendämter kommen wird. VIII. Fazit 34 Ref.Entw. des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend für ein ElterngeldG, siehe 294