74 Abs 1 EStG 2009, 5 AO, Abschn Abs 2 S 2 DA-FamEStG, Abschn Abs 2 S 3 DA- FamEStG, 32 Abs 4 S 1 Nr 3 EStG 2009, 31 S 2 EStG 2009

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1 Regelmäßig keine Abzweigung des Kindergeldes bei Aufnahme des behinderten Kindes in den Haushalt des Berechtigten Kein Einzelnachweis der durch die Eltern getätigten Aufwendungen - Selbstbindung der Verwaltung FG München 7. Senat, Urteil vom , 7 K 2320/11 74 Abs 1 EStG 2009, 5 AO, Abschn Abs 2 S 2 DA-FamEStG, Abschn Abs 2 S 3 DA- FamEStG, 32 Abs 4 S 1 Nr 3 EStG 2009, 31 S 2 EStG 2009 Tenor 1. Der Abzweigungsbescheid vom 18. Januar 2011 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 18. Juli 2011 werden aufgehoben. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. Tatbestand 1 Die Klägerin ist die Mutter des im März 1980 geborenen volljährigen Sohnes A, für den sie laufend Kindergeld bezog. A ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 80. In seinen Behindertenausweis ist das Merkzeichen G eingetragen. Die Notwendigkeit ständiger Begleitung ist ebenfalls nachgewiesen. A wohnt im Haushalt der Klägerin. Er arbeitet in den... Werkstätten der Lebenshilfe... und bezog im Zeitraum März bis Juli 2011 ein Arbeitseinkommen von ca. 110 mtl. Ferner erhielt er Pflegegeld der Pflegestufe I, dieses betrug 205 mtl. Zusätzlich erbrachte das Landratsamt B, Amt für Soziale Angelegenheiten (Beigeladener) Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach 41 ff Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII). Die monatliche Grundsicherungsleistung betrug ca Die Klägerin erzielte in den Monaten März bis Oktober 2011 Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. 2 Mit Schreiben vom 18. November 2010 beantragte der Beigeladene die Abzweigung des Kindergeldes gemäß 74 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) an sich ab Dezember Nach Anhörung der Klägerin erließ die Beklagte (Familienkasse) den Bescheid vom 18. Januar Dem Antrag des Beigeladenen wurde teilweise entsprochen. Ab Dezember 2010 werden monatlich 87 an ihn ausgezahlt. Die Klägerin legte dagegen fristgemäß Einspruch ein. Nach Hinzuziehung des Beigeladenen zum Verfahren wurde der Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 18. Juli 2011 als unbegründet zurückgewiesen. Die Familienkasse berief sich im Wesentlichen darauf, dass die Klägerin nur monatliche Kosten in Höhe von 97 nachgewiesen habe. Es seien bei der Ermessensentscheidung keine fiktiven Kosten für die Betreuung des Kindes zu berücksichtigen, sondern nur die tatsächlich entstandenen und belegmäßig nachgewiesenen Aufwendungen der Eltern, die nicht durch die Grundsicherung abgedeckt würden. Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren, von einer Abzweigung an den Beigeladenen abzusehen, für die Monate ab März 2011 weiter. 3 Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

2 4 Die Familienkasse habe das ihr bei der Entscheidung über die Abzweigung zustehende Ermessen nicht bzw. nicht richtig ausgeübt. Nach der in der Einspruchsentscheidung abgegebenen Begründung sei sie davon ausgegangen, dass im Hinblick auf die Zweckbestimmung des Kindergeldes das Ermessen regelmäßig dahingehend auszuüben sei, das bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eine Abzweigung des Kindergeldes zu erfolgen habe. Damit sei eine Ermessensbetätigung gerade nicht erfolgt, die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft und deshalb aufzuheben. Eine teilweise Abzweigung des Kindergeldes an den Beigeladenen sei rechtswidrig, da sie monatliche Aufwendungen für A in Höhe von 890 erbracht habe. Der Mehrbedarf für Kleidung in Höhe von 60 monatlich, der nicht mehr von der Grundsicherung gedeckt sei, sei zu berücksichtigen, ebenso Fahrtkosten von 30 monatlich, Taschengeld für Unterhaltungselektronik von 20 monatlich, Kosten für Arzt und Therapiebehandlung von 35 monatlich (Medikamente, Hautcremes, Vitamine, die nicht von der Krankenkasse bezahlt werden) usw. Bezüglich der weiteren Aufwandsposten wird auf die von der Klägerin vorgelegte Aufstellung über die monatlichen Ausgaben für A Bezug genommen. 5 Die Klägerin beantragt sinngemäß, den Abzweigungsbescheid vom 18. Januar 2011 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 18. Juli 2011 aufzuheben. 6 Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen. 7 Zur Begründung beruft sie sich auf ihre Einspruchsentscheidung. 8 Mit Beschluss vom 24. Mai 2012 wurde das Landratsamt B, Amt für Soziale Angelegenheiten, zum Verfahren beigeladen und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, sich zum Verfahren zu äußern. Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. 9 Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet. 10 Zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die Einspruchsentscheidung, die eingereichten Schriftsätze und die vorgelegten Akten Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist begründet. Der Abzweigungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin ihn ihren Rechten. Die Familienkasse hat von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. 12 Im Falle des 74 Abs. 1 EStG hat die Familienkasse bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe eine Abzweigung des Kindergelds an eine andere Person als den Kindergeldberechtigten tatsächlich erfolgt (ständ. Rspr., vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 28. September 2008 III R 16/06, BFH/NV 2009, 164; vom 9. Februar 2009 III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928). Dabei hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten, 5, 6 Abs. 2 Nr. 6 Abgabenordnung (AO). Diese auf der zweiten Stufe zu treffende

3 Entscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des 102 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) auf Ermessensfehler (Ermessensüberschreitung, Ermessensfehlgebrauch) überprüfbar. 13 a) Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Abzweigung erfüllt sind. 14 Gemäß 74 Abs. 1 Satz 4 i.v.m. Sätze 1 und 3 EStG kann eine Abzweigung des Kindergeldes an das LRA nur dann erfolgen, wenn die Klägerin ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt, mangels Leistungsfähigkeit nicht unterhaltspflichtig ist oder nur Unterhalt in Höhe eines Betrages zu leisten braucht, der geringer ist als das für die Auszahlung in Betracht kommende Kindergeld. Das Vorliegen dieser tatbestandlichen Voraussetzungen kann offen bleiben, wenn das Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt wurde (vgl. BFH-Urt. vom 11. März 2004 VII R 52/02, BFHE 205, 14, BStBl II 2004, 579). 15 b) Die Ermessensentscheidung für die Monate ab März 2011 ist rechtswidrig, weil sich die Familienkasse nicht an die in DA-FamEStG niedergelegte Verwaltungsrichtlinie gehalten hat. 16 Ob und in welcher Höhe das Kindergeld an eine andere Person oder Stelle abgezweigt wird, steht nach 74 Abs. 1 EStG im Ermessen der Familienkasse ("kann"). Bei der Ausübung des Ermessens ist nach 5 AO der Zweck des Kindergeldes zu berücksichtigen. Das Kindergeld dient der steuerlichen Freistellung des Existenzminimums eines Kindes und, soweit es dafür nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie ( 31 Sätze 1 und 2 EStG). 17 Soweit die Behörden ermächtigt sind, nach ihrem Ermessen zu entscheiden, hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist ( 102 FGO). Hat die Verwaltung in Ausfüllung des ihr zustehenden Ermessensspielraums Richtlinien erlassen, so haben die Gerichte grundsätzlich nur zu prüfen, ob sich die Behörden an die Richtlinien gehalten haben ( Selbstbindung der Verwaltung gemäß Art. 3 des Grundgesetzes) und ob die Richtlinien selbst einer sachgerechten Ermessensausübung entsprechen (ständ. Rspr., vgl. BFH-Urt. vom 24. November 2005 V R 37/04, BFHE 211, 411, BStBl II 2006, 466 m.w.n.). Dabei ist für die Auslegung einer Verwaltungsvorschrift nicht maßgeblich, wie das FG eine solche Verwaltungsanweisung versteht, sondern wie die Verwaltung sie verstanden hat und verstanden wissen wollte. Das FG darf daher Verwaltungsanweisungen nicht selbst auslegen, sondern nur darauf prüfen, ob die Auslegung durch die Behörde möglich ist (vgl. z.b. BFH-Urt. vom 13. Januar 2005 V R 35/03, BFHE 208, 389, BStBl II 2005, 460 m.w.n.). 18 aa) Im Streitfall kommt die Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt des Einkommensteuergesetzes (DA-FamEStG) zur Anwendung. Nach Abschnitt Absatz 2 Sätze 2 und 3 DA-FamEStG kommt eine Abzweigung nicht in Betracht, wenn der Berechtigte regelmäßig Unterhaltsleistungen erbringt, die den Betrag des anteiligen Kindergeldes übersteigen. Davon ist grundsätzlich auszugehen, wenn das Kind in den Haushalt des Berechtigten aufgenommen worden ist. Dies gilt nach dem Klammerzusatz nur dann nicht, wenn eine Sachverhaltsgestaltung vorliegt, die der BFH-Entscheidung vom 17. Dezember 2008 (III R 6/07, BFHE 224, 228, BStBl II 2009, 926) entspricht. Ausgenommen von der grundsätzlichen Vermutung sind damit diejenigen Fälle, in denen der Kindergeldberechtigte selbst von Arbeitslosengeld II (ALG II, 19 ff des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch - SGB II -) lebt, da auf dieses das Kindergeld als Einkommen angerechnet wird. 19

4 Die Familienkasse hat gegen diese Verwaltungsrichtlinie verstoßen, indem sie einen Teil des Kindergeldes an das LRA abgezweigt hat, obwohl die Klägerin, die ihren behinderten Sohn in ihren Haushalt aufgenommen hat, in den fraglichen Monaten über eigene Erwerbseinkünfte verfügt und nicht von ALG II gelebt hat. 20 bb) Die Richtlinie entspricht auch einer sachgerechten Ermessensausübung. 21 Der Anspruch auf Kindergeld für ein volljähriges behindertes Kind hängt davon ab, dass das Kind außerstande ist, sich selbst zu unterhalten ( 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 EStG). Es wird typisierend davon ausgegangen, dass den Eltern Unterhaltsaufwendungen für das Kind entstehen, wenn dessen eigene finanzielle Mittel nicht seinen gesamten Lebensbedarf abdecken. Der Lebensbedarf eines behinderten Kindes besteht aus dem allgemeinen Lebensbedarf (Grundbedarf) in Höhe des Existenzminimums eines Erwachsenen, zu dem z.b. auch Kontakte zur Familie, Teilnahme am kulturellen Leben, und Erholung gehören, und dem individuellen behinderungsbedingten Mehrbedarf, der auch ergänzende persönliche Betreuungsleistungen der Eltern und Fahrtkosten umfasst (vgl. BFH-Urt. vom 9. Februar 2009 III R 37/07, BFHE 224, 290, BStBl II 2009, 928). 22 Da das Kindergeld die finanzielle Belastung der Eltern durch den Unterhalt für das Kind ausgleichen soll, hängt die Entscheidung über die Abzweigung davon ab, ob und in welcher Höhe ihnen - den Grund- und den behinderungsbedingten Mehrbedarf betreffende -Aufwendungen für das Kind entstanden sind. Zu berücksichtigen sind nur die den Eltern im Zusammenhang mit der Betreuung und dem Umgang mit dem Kind tatsächlich entstandenen und glaubhaft gemachten Aufwendungen (BFH in BStBl II 2009, 928). 23 Bei der Aufnahme des Kindes in den Haushalt des Kindergeldberechtigten ist glaubhaft, dass Aufwendungen entstehen, die über das monatliche Kindergeld hinausgehen. Zu berücksichtigen sind die Ausgaben zur Deckung des gesamten Bedarfs, also Wohnen, Essen, Kleidung, Freizeit, Kultur und Erholung. Diese Ausgaben können nicht deshalb gänzlich unberücksichtigt bleiben, weil das Kind Leistungen der Grundsicherung erhält, die den Lebensbedarf abdecken. Die Höhe dieser Leistungen ist auf Sozialhilfeniveau begrenzt, den Eltern steht es aber frei, erheblich mehr für ihr Kind aufzuwenden, und sie werden dies - ihre eigene Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - in der Regel auch tun. Diese über das Niveau der Grundsicherung hinausgehenden Aufwendungen des Kindergeldberechtigten sind im Rahmen des 74 Abs. 1 EStG zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn sie den Bedarfsrubriken, für die Grundsicherung gewährt wird, angehören (ebenso Sächsisches FG, Urt. vom 5. März K 1698/11 (Kg), juris). 24 Es entspricht auch einer sachgerechten Ermessensausübung, von einem Einzelnachweis der getätigten Aufwendungen durch die Eltern abzusehen, sondern eine Vermutung dahingehend aufzustellen, dass monatliche Aufwendungen getätigt wurden, die die Höhe des Kindergeldes übersteigen. Die Eltern sind nicht verpflichtet, genaue Aufzeichnungen darüber zu führen, welche Ausgaben sie für ihr Kind getätigt haben (vgl. Thüringer FG, Urt. vom 23. November K 481/10, EFG 2012, 423, unter 2.d) der Entscheidungsgründe; FG des Landes Sachsen-Anhalt, Urt. vom 10. November K 454/11, EFG 2012, 629, unter II. 2. der Entscheidungsgründe). Hinzu kommt, dass der Kindergeldberechtigte und das in seinem Haushalt lebende behinderte Kind im Regelfall aus einem Topf wirtschaften, so dass eine eindeutige Trennung zwischen dem Aufwand für das Kind und demjenigen für die übrigen Haushaltsmitglieder praktisch kaum durchführbar ist. Insbesondere ist eine Aufteilung nach Köpfen nicht immer sachgerecht, da dabei unberücksichtigt bliebe, dass gerade wegen der Behinderung Kosten entstehen, die für andere Haushaltsmitglieder nicht anfallen. In Abzweigungsfällen bei Haushaltsaufnahme des Kindes liegt regelmäßig ein nicht vollständig aufgeklärter Sachverhalt vor (vgl. Thüringer FG in EFG 2012, 423; FG Sachsen-Anhalt in EFG 2012, 629). In dieser Situation entspricht es jedenfalls pflichtgemäßem Ermessen, eine generelle Vermutung aufzustellen, wie es in Abschnitt Abs. 2 Satz 3 DA-FamEStG erfolgt ist. Schließlich

5 spricht auch der in 31 Satz 2 EStG gesetzlich vorgegebene Zweck, über die Freistellung des Existenzminimums hinaus die Familie durch die Gewährung des Kindergeldes zu fördern, für die Ermessensrichtlinie Die Kostenentscheidung beruht auf 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung im schriftlichen Verfahren auf 90 Abs. 2 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.v.m. 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.