Kapitel 3: Rechtsmittel in der Zwangsvollstreckung

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1 13 Kapitel 3: Rechtsmittel in der Zwangsvollstreckung 13 Überblick über die Rechtsmittel Die Rechtsbehelfe in der Zwangsvollstreckung stellen in Ausbildung und Examen den Kernbereich der Tätigkeit des Rechtsreferendars dar. Ungeachtet der Frage, ob eine Urteilsklausur oder eine Anwaltsklausur zu schreiben ist oder ob die Akte für den Richter oder den Rechtsanwalt zu bearbeiten ist: Immer müssen die Zulässigkeit und die Begründetheit des Rechtsmittels geprüft werden. Aus diesem Grunde folgt die nachfolgende Darstellung dieser Herangehensweise. Es werden also zunächst die Aspekte und Probleme der Zulässigkeit eines Rechtsmittels und nachfolgend die Begründetheit abgehandelt. In einem dritten Abschnitt werden dann jeweils der eigentliche Verfahrensablauf, Besonderheiten des Rechtsmittels und Querverbindungen erläutert. In der Anwaltsklausur oder der praktischen Tätigkeit für den Rechtsanwalt sind Aspekte der Zweckmäßigkeit ergänzend darzustellen. 16 widmet sich deshalb der Frage zweckmäßigen Vorgehens in der Zwangsvollstreckung mit speziellen en zur Anwaltsklausur im Zwangsvollstreckungsrecht. Während die Rechtsbehelfe im Klauselverfahren im Examen nicht als isolierte Aufgabenstellung im Sinne einer Beschlussklausur anzutreffen sind, müssen diese bei der Anwaltsklausur im Zwangsvollstreckungsrecht ergänzend betrachtet werden. Hierzu wird auf die Ausführungen in 2 Rn 106 verwiesen. Das gesamte Rechtsmittelsystem stellt sich systematisch deshalb wie folgt dar:

2 14 14 Rechtsbehelfe gegen Verfahrensfehler A. Überblick zu den Rechtsbehelfen gegen Verfahrensfehler 1 Die Zwangsvollstreckung stellt ein staatliches Zwangsverfahren dar, in dem der Staat einerseits in die Rechtssphäre und damit auch immer in Grundrechte des Schuldners eingreift, wobei insbesondere Art. 2 GG und Art. 13 GG zu nennen sind. Andererseits hat er den Anspruch des Gläubigers aus Art. 14 GG auf effektive Zwangsvollstreckung zu gewährleisten. In diesem Spannungsverhältnis kommt der Einhaltung der Verfahrensvorschriften besondere Bedeutung zu. Diese wird auch durch die Rechtsmittel gegen Verfahrensfehler für Schuldner und Gläubiger gleichmäßig gewährleistet. 2 In Praxis und Examen kommen dabei der Vollstreckungserinnerung nach 766 ZPO und der sofortigen Beschwerde nach 793 ZPO besondere Bedeutung zu. Die Darstellung folgt dabei der von Rechtsanwalt und Richter gleichermaßen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Rechtsmittels. Sie erläutert in einem dritten Abschnitt das Verfahren und die für die Praxis und letztlich Anwaltsklausur wichtigen Aspekte der Zweckmäßigkeitsprüfung. B. Rechtsbehelfe gegen Verfahrensfehler im Einzelnen I. Vollstreckungserinnerung nach 766 ZPO 1. Zulässigkeitsprüfung der Erinnerung nach 766 ZPO a) Statthaftigkeit aa) Vorliegen einer Vollstreckungsmaßnahme 3 Die Vollstreckungserinnerung nach 766 ZPO ist statthaft, wenn Einwendungen, die die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betreffen, d.h. Rügen wegen Verfahrensverstößen, geltend gemacht werden. Das Gleiche gilt nach 766 Abs. 2 ZPO, wenn der Gerichtsvollzieher die Ausführung eines Vollstreckungsantrags verweigert oder wenn die angesetzten Kosten beanstandet werden. Die Erinnerung ist also zunächst gegen Maßnahmen des Gerichtsvollziehers statthaft: nach 766 Abs. 1 ZPO, wenn der Gerichtsvollzieher die das Verfahren betreffenden Normen nicht beachtet und einhält; nach 766 Abs. 2 ZPO, wenn der Gerichtsvollzieher sich weigert, einen Vollstreckungsauftrag auszuführen, was auch in einer Nichterledigung des Auftrags liegen kann; 1 nach 766 Abs. 2 ZPO, wenn die vom Gerichtsvollzieher angesetzten Kosten beanstandet werden. Besonders beachtet werden muss, dass 766 ZPO nur Maßnahmen des Gerichtsvollziehers in der Zwangsvollstreckung betrifft. Wird er aus anderem Anlass, etwa zu einer Versteigerung oder einem freihändigen Verkauf, beauftragt, sind die Rechtsbehelfe der Zwangsvollstreckung nicht einschlägig. Hier ist ggf. nach 23 EGGVG vorzugehen. 1 LG Dessau JurBüro 1997,

3 Rechtsbehelfe gegen Verfahrensfehler 14 Ist die Vollstreckungshandlung von einem Rechtspfleger oder einem Richter zu verantworten, ist zu unterscheiden: Liegt eine Vollstreckungsmaßnahme vor, so sind die Einwendungen mit der Erinnerung nach 766 ZPO zu verfolgen. Liegt dagegen eine Entscheidung in der Zwangsvollstreckung vor, so ist hiergegen die sofortige Beschwerde nach 793 ZPO gegeben. Dies bedeutet für das Examen: Die nachfolgenden Ausführungen gehören nur dann in eine Ausarbeitung, wenn ein Rechtspfleger oder ein Richter gehandelt hat. Ist zu prüfen, ob der Gerichtsvollzieher rechtmäßig gehandelt hat, muss diese Problematik unbehandelt bleiben. Wer hier Wissen zeigen möchte, begeht einen zu Abzügen führenden Fehler. Damit die Problematik vom Prüfling angesprochen werden kann, finden sich aber häufig Klausuren mit mehr als einer Erinnerung nach 766 ZPO. Dann sind diese auch getrennt zu prüfen und die Statthaftigkeit unterschiedlich abzuhandeln. Eine Vollstreckungsmaßnahme eines Richters oder Rechtspflegers liegt immer dann vor, wenn dieser ohne beiderseitige Anhörung einem Antrag stattgibt, beispielsweise, wenn der Rechtspfleger einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss entsprechend 834 ZPO ohne Anhörung des Schuldners erlässt. Eine Entscheidung in der Zwangsvollstreckung liegt dagegen vor, wenn der Rechtspfleger oder der Richter den jeweiligen Antragsgegner anhört oder aber einen Antrag ohne Anhörung zurückweist. 2 Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Antrag auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zurückgewiesen wird oder wenn ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nach 850 b Abs. 3 ZPO erst nach beiderseitiger Anhörung bei bedingt pfändbaren Bezügen aus Billigkeitsgründen erlassen wird. Für die Abgrenzung ist dabei das tatsächliche Verfahren entscheidend, nicht die rechtliche Vorgabe. 3 Beispiel Hat also der Rechtspfleger den Schuldner entgegen 834 ZPO vor Erlass eines Pfändungsund Überweisungsbeschlusses angehört, so liegt rein tatsächlich eine Entscheidung vor. Abweichend vom Normalfall ist nicht die Erinnerung nach 766 ZO statthaft, sondern die sofortige Beschwerde nach 793 ZPO. Diese Unterscheidung nach dem tatsächlichen Geschehen kann für Gläubiger und Schuldner sowie am weiteren Verfahren beteiligte Dritte je nach Fallkonstellation zu unterschiedlichen Rechtsmitteln bei ein und derselben Vollstreckungshandlung führen. Allerdings bleibt diese Grundregel nicht ohne Ausnahmen: Handelt der Rechtspfleger als Grundbuchamt bei der Eintragung der Zwangssicherungshypothek nach den 867, 868 ZPO bzw. bei der Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs nach 895 ZPO, ist allein die Grundbuchbeschwerde einschlägig (vgl. dazu Rn 66). Sowohl die Erinnerung nach 766 ZPO als auch die sofortige Beschwerde nach 793 ZPO treten in diesem Fall zurück. Hat der Richter nach 758 a ZPO die beantragte Durchsuchungserlaubnis erlassen, so ist hiergegen immer die sofortige Beschwerde nach 793 ZPO gegeben, auch wenn der Richter den Schuldner nicht zuvor angehört hat. Insoweit muss OLG Koblenz NJW-RR 1986, 679; OLG Koblenz Rpfleger 1989, 276; Schuschke/Walker, 766 Rn 5; Brox/ Walker, Rn KG Berlin NJW-RR 1986, 1000; OLG Bamberg JurBüro 1978, 605; Brox/Walker, Rn 1179; Schuschke/ Walker, 766 Rn

4 14 Kapitel 3: Rechtsmittel in der Zwangsvollstreckung nämlich berücksichtigt werden, dass der Richter auch ohne Anhörung des Schuldners dessen Belange, insbesondere dessen Grundrechtsschutz nach Art. 13 GG und Art. 2 Abs. 1 GG, beachten muss. 4 Im Verfahren auf Vorlage eines Vermögensverzeichnisses und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verdrängt der Widerspruch nach 900 Abs. 4 ZPO die Erinnerung nach 766 ZPO als den spezielleren Rechtsbehelf. 5 bb) Rüge eines Verfahrensverstoßes 7 Zweite Voraussetzung der Statthaftigkeit einer Erinnerung nach 766 ZPO ist: Der Erinnerungsführer muss zumindest einen Verfahrensverstoß rügen. Dabei reicht es aus, wenn sich die Rüge aus der Gesamtheit seines Vorbringens konkludent ergibt. 766 ZPO erfasst allerdings nur Verfahrensverstöße in der eigentlichen Zwangsvollstreckung. Wendet sich der Schuldner gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel, so ist er auf die Klauselerinnerung nach 732 ZPO oder die Klauselklage nach 768 ZPO zu verweisen. Beginnt dagegen die Zwangsvollstreckung ohne eine Vollstreckungsklausel, so stellt dies einen Verstoß gegen 750 ZPO dar, da die Zwangsvollstreckung erst beginnen darf, wenn die erforderliche Vollstreckungsklausel auch erteilt wurde. An dieser Stelle kann bei Prüfungsaufgaben sehr effektiv gearbeitet werden, indem alle Verfahrensverstöße einschließlich der Benennung der Norm, gegen die verstoßen worden sein soll, benannt werden. Dies erspart dem Rechtsreferendar einen Stichwortzettel und führt unmittelbar zu einer vom Prüfer zu beurteilenden Leistung. Bei der späteren Begründetheitsprüfung kann dann auf diese Aufzählung zurückgegriffen werden. 8 Statthaft sind alle Einwendungen, die das bei der Zwangsvollstreckung zu beobachtende Verfahren betreffen. Statthaft sind also insbesondere alle Einwendungen, mit denen geltend gemacht wird, dass die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen der Zwangsvollstreckung nicht vorliegen, Es fehle ein wirksamer Antrag. Der Titel sei nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Vollstreckungsklausel sei nicht auf den betreibenden Gläubiger umgeschrieben. Das unzuständige Vollstreckungsorgan habe gehandelt. die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorliegen, Der Gläubiger habe bei Beginn der Zwangsvollstreckung die Zug um Zug zu bewirkende Gegenleistung entgegen 756 ZPO nicht in der gebotenen Form angeboten. Die notwendige Sicherheitsleistung sei nicht nachgewiesen und im Sinne von 751 Abs. 2 ZPO zugestellt worden. 4 OLG Saarbrücken Rpfleger 1993, 146; OLG Hamm NJW 1984, 1972; OLG Koblenz MDR 1986, 64; Schuschke/Walker, 766 Rn 5 a.e.; a.a. KG Berlin NJW 1986, LG Hannover DGVZ 1999, 90; LG Limburg Rpfleger 1982,

5 Rechtsbehelfe gegen Verfahrensfehler 14 der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungshindernis entgegenstehe, Gegen den Schuldner sei das Insolvenzverfahren eröffnet worden, sodass gemäß 89 InsO eine Einzelzwangsvollstreckung unzulässig sei. Ein vorgelegter Einzahlungs- oder Überweisungsnachweis nach 775 Nr. 5 ZPO zur Befriedigung des Gläubigers sei nicht beachtet worden. das Vollstreckungsverfahren nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe. Der Gerichtsvollzieher habe nach 811 ZPO unpfändbare Gegenstände gepfändet. Der Gerichtsvollzieher habe entgegen 865 Abs. 2 ZPO der Immobiliarzwangsvollstreckung unterliegende Gegenstände gepfändet. Der Gerichtsvollzieher habe einen Gegenstand bei einem nicht zur Herausgabe bereiten Dritten gepfändet und damit gegen 809 ZPO verstoßen. Der Gerichtsvollzieher habe das Verbot der Überpfändung nach 803 Abs. 1 S. 2 ZPO nicht beachtet. Im Examen muss weiter beachtet werden: Neben einer Vielzahl später zu erörternder Verfahrensverstöße wird regelmäßig eine unstatthafte materiell-rechtliche Einwendung erhoben. Diese muss erkannt und als unstatthaft bezeichnet werden. An dieser Stelle können dann Zusatzpunkte verdient werden, wenn der Rechtsreferendar kurz darlegt, dass eine objektive Klagehäufung mit dem einschlägigen Rechtsmittel für materiell-rechtliche Einwendungen nach 260 ZPO nicht möglich sei, da sowohl eine andere Verfahrensart als auch ein anderes Gericht zuständig ist. Dies gilt unter den Rechtsmitteln wegen Verfahrensfehlern und wegen materiell-rechtlicher Einwendungen generell. Formulierungsbeispiel Soweit der Erinnerungsführer geltend macht, dass..., handelt es sich um eine Einwendung des materiellen Rechts, die mit der Vollstreckungsgegenklage nach 767 ZPO geltend zu machen ist. Diese ist vorliegend unstatthaft, da 766 ZPO nur Verfahrensrügen erfasst. Auch eine objektive Klagehäufung nach 260 ZPO scheidet aus, da die Rechtsmittel nicht in derselben Prozessart geführt werden und für die Vollstreckungserinnerung wie noch zu zeigen sein wird das Vollstreckungsgericht, für die Vollstreckungsgegenklage dagegen das Prozessgericht zuständig ist, sodass auch nicht das gleiche Gericht zuständig ist. Unterschiedliche Gerichte sind auch dann anzunehmen, wenn das gleiche Amtsgericht einerseits als Vollstreckungsgericht, andererseits als Prozessgericht erster Instanz anzurufen wäre. Der Gerichtsbegriff des 260 ZPO ist hier funktionsbezogen b) Zuständigkeit für die Erinnerung Zuständig für die Entscheidung über die Erinnerung ist nach 766 Abs. 1 ZPO das Vollstreckungsgericht. Vollstreckungsgericht ist nach 764 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht, welches insoweit sachlich zuständig ist. Die örtliche Zuständigkeit folgt den 766, 764 Abs. 2 ZPO und ist damit dort begründet, wo das Vollstreckungsverfahren durchgeführt wird. Für die Pfändung durch den Gerichtsvollzieher ist dies also dort, wo der Gerichtsvollzieher Gegenstände pfändet, regelmäßig also der Wohn- oder Geschäftssitz des Schuldners

6 14 Kapitel 3: Rechtsmittel in der Zwangsvollstreckung 828 Abs. 2 ZPO trifft für die Forderungspfändung eine abweichende Bestimmung. Hier ist das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und nicht das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Pfändung durch Zustellung an den Drittschuldner gemäß 829 Abs. 3 ZPO bewirkt wurde. 764 ZPO gilt nämlich als Regelung des Allgemeinen Teils nur soweit, als nichts anderes bestimmt ist. 12 Die Zuständigkeit ist nach 802 ZPO jeweils als ausschließliche begründet und kann damit nicht durch eine Gerichtsstandsvereinbarung anderweitig begründet werden, 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. c) Form und Frist 13 Die Erinnerung nach 766 ZPO ist grundsätzlich an keine Frist gebunden. Sie wird zeitlich allein durch die Bestimmung des Rechtsschutzbedürfnisses beschränkt. Für die Form wird 569 Abs. 2 und 3 ZPO analog herangezogen, so kann die Erinnerung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden. Anwaltszwang besteht insoweit unter Anwendung von 78 Abs. 5 ZPO nicht. Die Erinnerung des Gläubigers oder des Schuldners setzt nicht voraus, dass diese begründet wird. Die Einhaltung der zwingenden Verfahrensvorschriften ist grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Unter Anwendung von 571 Abs. 1 ZPO analog ergibt sich insoweit nur eine Sollvorschrift. In der Praxis dürfte aber eine Begründung unentbehrlich sein, um einer Entscheidung des Inhalts zu entgehen, die Verfahrensfehler von Amts wegen nicht erkennt. d) Erinnerungsbefugnis aa) Erinnerungsbefugnis von Gläubiger und Schuldner 14 Gläubiger und Schuldner sind in jedem Fall erinnerungsbefugt, weil jede vorgenommene oder unterlassene Vollstreckungsmaßnahme unmittelbar in ihre Grundrechte eingreift. Sie sind Adressat der Handlungen des Vollstreckungsorgans. Der Rechtsreferendar kann hier auf die ihm bekannten Kategorien der Klagebefugnis im öffentlichen Recht zurückgreifen. Die Erinnerungsbefugnis ist hier nicht anders zu beurteilen. In der Klausur muss die Erinnerungsbefugnis nur kurz festgestellt werden. Wird diese von den Beteiligten nicht problematisiert, werden keine vertiefenden Erörterungen erwartet. Diese würden eher eine fehlerhafte Schwerpunktsetzung dokumentieren. bb) Erinnerungsbefugnis eines Dritten 15 Soll die Erinnerung für einen Dritten eingelegt werden, d.h. eine Person, die weder Schuldner noch Gläubiger ist, muss hingegen im Einzelnen dargelegt werden, dass die als verletzt gerügte Verfahrensvorschrift drittschützenden Charakter hat, d.h. gerade dazu dient, die Rechte des Dritten zu wahren. Dies ist dann der Fall, wenn die Norm dem Schutz des Dritten auch zu dienen bestimmt ist. Dass sie auch anderen Zwecken dient, ist unerheblich. 244

7 Rechtsbehelfe gegen Verfahrensfehler 14 cc) Checkliste: Drittschützende Verfahrensnormen i.s.v. 766 ZPO Die nachfolgende Checkliste soll die in Praxis und Ausbildung häufig angesprochenen drittschützenden Normen wiedergeben. Dabei muss beachtet werden, dass in Prüfungsaufgaben die drittschützende Wirkung nicht nur behauptet werden kann, sondern sie auch zumindest mit einem Satz begründet werden muss. Dies gilt auch, wenn die Begründung eigentlich auf der Hand liegt. In der Begründung liegt die eigentliche Prüfungsleistung. 16 Norm Schutz des eigenen 6 Gewahrsams, 809 ZPO. Rüge der Unpfändbarkeit von Haushaltsgeräten nach 811 ZPO durch Haushaltsangehörige. 7 Rüge des Ehegatten oder Lebenspartners, die Voraussetzungen des 739 ZPO lägen nicht vor. 8 Grundpfandgläubiger rügen die unzulässige Pfändung von Zubehör und Früchten, ggf. auch durch ein unzuständiges Organ, 810, 865 Abs. 2 ZPO. Ein zunächst nachrangiger Gläubiger rügt die Unzulässigkeit der vorherigen Pfändung. 9 Persönliche Gläubiger des Erben bei der Vollstreckung der Nachlassgläubiger in das Eigenvermögen des Erben, 778 ZPO. Der Gerichtsvollzieher beachtet evidentes Dritteigentum nicht. Der Dritte wird als Schuldner in Anspruch genommen. Insoweit liegt ein Verstoß gegen 750 ZPO vor, da es an einem Titel fehlt. Drittschützend? Wer sorgfältig arbeitet, beachtet, dass ein Verstoß gegen eine nicht drittschützende Norm die Statthaftigkeit der Erinnerung eines Dritten zunächst noch begründet, also erst bei der Erinnerungsbefugnis ausgesondert wird. Mit solchen Differenzierungen zeichnen sich von den Prüfern anerkannte gute Leistungen aus. e) Rechtsschutzbedürfnis Das Rechtsschutzbedürfnis für die Erinnerung nach 766 ZPO ist gegeben, wenn die Zwangsvollstreckung begonnen hat und noch nicht beendet ist. Die Zwangsvollstreckung beginnt mit der ersten Vollstreckungshandlung, d.h. mit der eigentlichen Pfändung, nicht also schon mit dem vorgelagerten Klauselverfahren und auch noch nicht mit der Stellung des Vollstreckungsantrags. Die Zwangsvollstreckung endet mit 17 6 LG Frankfurt NJW-RR 1988, OLG Kiel OLGZ 4, Zöller/Stöber, 766 Rn BGH NJW-RR 1989, 636; RGZ 121, 349. Zu beachten ist hier aber, dass ggf. das Verteilungsverfahren nach 872 ZPO vorrangig sein kann, OLG Koblenz ZIP 1983,