Newsletter Compliance

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1 4. Quartal 2014 Newsletter Compliance Vergütungsvereinbarungen Ab dem gilt das Mindestlohngesetz 2 Whistleblowing in beendetem Arbeitsverhältnis Kein Unterlassungsanspruch des ehemaligen Arbeitgebers (ArbG Berlin, Urt. v Ga 11742/14) 3 Arbeitsschutz Haftung des Arbeitgebers gegenüber der Berufsgenossenschaft (OLG Oldenburg, Urt. v U 34/1) 4 Datenschutz Informationspflicht nach 42a BDSG bei Datenpannen im Unternehmen 5 Die Zukunft wird transparent CSR-Richtlinie: Strenge Berichtspflichten für Großunternehmen 6 Impressum 8

2 Vergütungsvereinbarungen Ab dem gilt das Mindestlohngesetz Zum gilt durch das Mindestlohngesetz (MiLoG) ein flächendeckender Mindestlohn. Ausgenommen sind Jugendliche unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung, Auszubildende und in sehr engen Grenzen Praktikanten. Befristete Sonderregelungen gibt es für Zeitungszusteller und wenn repräsentative Tarifverträge abweichende Regelungen enthalten. Der gesetzliche Mindestlohn beträgt 8,50 brutto für jede geleistete Arbeitsstunde. Der Gesetzgeber hat lediglich in der Gesetzesbegründung nicht aber im Gesetz selbst angedeutet, dass das MiLoG nicht eine generelle Umstellung auf eine Zeitvergütung erforderlich macht. Auch in Zukunft wird also wohl eine feste Monatsvergütung zulässig sein. Das kann aber zu Schwierigkeiten führen. Je nach Anzahl der Arbeitstage in einem Kalendermonat variiert auch die der Monatsvergütung gegenüberstehende Anzahl zu leistender Arbeitsstunden und damit auch das auf die jeweilige Zeitstunde entfallende Entgelt. So kann eine vereinbarte feste monatliche Vergütung mal unterhalb und mal oberhalb der 8,50 Grenze liegen. Zumindest im Kalendermonatsdurchschnitt muss die Vergütung 8,50 pro tatsächlich geleisteter Stunde erreichen. Das MiLoG schließt auch Überstunden ein. Regelungen, wonach mit dem Gehalt Überstunden in einem bestimmten Umfang mit abgegolten sein sollen, wären künftig unwirksam, wenn damit im Kalendermonatsdurchschnitt auf jede geleistete Arbeitsstunde nicht wenigstens ein Stundenentgelt von 8,50 brutto entfällt. Überstunden können in ein Arbeitszeitkonto eingestellt werden, so dass zunächst der insoweit eigentlich fällige Mindestlohn nicht zu zahlen ist. Dieses Arbeitszeitkonto muss aber binnen 12 Monaten ausgeglichen werden, soweit nicht bereits durch ein festes Monatsgehalt der Mindestlohnanspruch quasi auch für die Überstunden erfüllt ist. Variable Vergütungsbestandteile sind beim Mindestlohn nur dann zu berücksichtigen, wenn und soweit diese nur die eigentliche vertragsgemäße Arbeitsleistung an sich honorieren. Nicht anzurechnen sind daher Zulagen, die eine über die Normalleistung hinausgehende Leistung honorieren sollen oder besondere Aufwendungen etc. ausgleichen. Der Mindestlohn ist zu dem arbeitsvertraglich vereinbarte Fälligkeitsdatum zu zahlen, spätestens aber am letzten Bankarbeitstag (wobei hierfür Frankfurt am Main maßgeblich sein soll) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Änderungsbedarf ergibt sich auch bei arbeitsvertraglich vereinbarten Verfallklauseln. Soweit sich diese auch auf Ansprüche erstrecken, die den gesetzlichen Mindestlohn zum Gegenstand haben, wären sie unwirksam. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist zu empfehlen, Verfallklauseln in künftigen Arbeitsverträgen um eine ausdrückliche Klarstellung zu ergänzen, dass sie nicht den Mindestlohn betreffen. Das MiLoG ist ab dem einzuhalten. Anderenfalls haben nicht nur betroffenen Mitarbeiter das Recht, den Mindestlohn einzuklagen, sondern es kann sich auch um das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen handeln, soweit der Mindestlohn nicht erreicht wird. Handelt der Geschäftsführer/Vorstand vorsätzlich was sehr schnell angenommen werden kann macht er sich strafbar. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow 2

3 Whistleblowing in beendetem Arbeitsverhältnis Kein Unterlassungsanspruch des ehemaligen Arbeitgebers (ArbG Berlin, Urt. v Ga 11742/14) Allzu mitteilungsfreudigen Arbeitnehmern können Arbeitgeber oftmals nur mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses begegnen. Unter dem Stichwort Whistleblowing geht es in den diesbezüglichen Kündigungsschutzprozessen um zwei Kernfragen: Welche Aussagen sind noch von der Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers gedeckt? Und: Durfte sich der Arbeitnehmer unmittelbar an externe Stellen (Behörden/Medien) wenden? Sie Rechtsprechung hat dazu den folgenden Grundsatz entwickelt: Der Arbeitnehmer muss in jedem Fall zunächst versuchen, innerbetrieblich eine Beseitigung von Missständen z.b. durch Mitteilung an den Vorgesetzten/Geschäftsführer zu erreichen. Erst wenn dies nicht zum Erfolg führt oder offensichtlich zwecklos wäre, darf sich der Arbeitnehmer an externe Stellen wenden (damit befassen sich bspw. die arbeitsrechtlichen Newsletter von Buse Heberer Fromm zum 4. Quartal 2011 und 1. Quartal 2013). Das Arbeitsgericht Berlin hatte nicht über eine Kündigung, sondern einen Unterlassungsanspruch eines Krankentransportunternehmens gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer (Fahrer) zu entscheiden. Nachdem die Kündigung schon ausgesprochen war, äußerte sich der Arbeitnehmer in einem TV-Beitrag negativ über seinen (ehemaligen) Arbeitgeber. Und zwar mit Aussagen, die für Whistleblowing-Fälle typisch sind ( unmöglich gewesen, sich um Hygiene in den Autos zu kümmern, Missstände gab es seit Tätigkeitsbeginn ). Der Arbeitnehmer hatte zuvor keine innerbetriebliche Klärung versucht. Er bestritt auch, in dem TV-Beitrag von einem dahingehenden erfolglosen Versuch gesprochen zu haben. Das Arbeitsgericht wies den Unterlassungsantrag des Arbeitgebers ab. Sämtliche Aussagen, so das Arbeitsgericht, seien als reine Werturteile von der Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 5 Abs. 1 GG erfasst selbst bei scharfer oder übersteigerter Formulierung. Der Arbeitgeber müsse zudem darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer die angegriffenen Aussagen tatsächlich getroffen hat. Unbedeutend war nach Auffassung des Arbeitsgerichts, ob der Arbeitnehmer zuvor den innerbetrieblichen Weg beschritten hatte oder nicht. Denn die zum Whistleblowing entwickelten arbeitsrechtsspezifischen Besonderheiten sollen für Aussagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gelten. Maßstab ist allein die Meinungsfreiheit. Nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin ist das Argument, der Arbeitnehmer hätte Missstände zuerst intern anprangern müssen, ein stumpfes Schwert, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt ist. Selbst bei einer erfolgreichen Kündigung sind dem Arbeitgeber damit im Hinblick auf das Nachsetzen des Arbeitnehmers die Hände gebunden. Im Kündigungsschutzverfahren kann deshalb ein Beendigungsvergleich selbst bei guten Erfolgsaussichten der Kündigung vorzugswürdig sein. Denn hier bieten sich durch die Festlegung von Verschwiegenheitspflichten in Kombination mit Rücktrittsrecht oder Vertragsstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung Gestaltungsmöglichkeiten. Obwohl der weite Anwendungsbereich der Meinungsfreiheit nicht jede Gestaltung zulässt, entfalten solche Regelungen oftmals hinreichend abschreckende Wirkung gegenüber mitteilungsfreudigen Arbeitnehmern. Autorin: Rechtsanwältin Bianca Brier brier@buse.de 3

4 Arbeitsschutz Haftung des Arbeitgebers gegenüber der Berufsgenossenschaft (OLG Oldenburg, Urt. v U 34/14) Arbeitgeber müssen sicherstellen, dass im Betrieb sämtliche Unfallverhütungsvorschriften eingehalten werden. Verletzt der Arbeitgeber diese Pflicht und kommt dadurch ein Mitarbeiter zu Schaden, kann nicht nur der Mitarbeiter Schadensersatz und Schmerzensgeldansprüche gegen den Arbeitgeber haben, sondern auch der Berufsgenossenschaft, die Leistungen zur Versorgung des verletzten Mitarbeiters erbringt, kann ein Schadensersatzanspruch zustehen. Der Arbeitgeber in dem vom OLG Oldenburg entschiedenen Fall ließ seine Mitarbeiter auf dem Flachdach eines neuen Werkstattgebäudes Bauarbeiten verrichten. Das Dach war mit Rauhspundplatten gedeckt. In diese Platten sollten die Arbeiter etwa fünf Quadratmeter große Löcher sägen, damit darin Lichtkuppeln eingesetzt werden konnten. Solange diese Lichtkuppeln nicht eingesetzt waren, sollten die Arbeiter die Fläche mit einer Dampfsperrfolie abdecken. Die Löcher in den Platten waren dadurch nicht mehr erkennbar. Ein Arbeiter stürzte durch eines der abgedeckten Löcher mehr als drei Meter in die Tiefe. Er erlitt schwerste Verletzungen, insbesondere ein offenes Schädel-Hirn-Trauma. Infolge dieser Verletzungen ist er vollständig erwerbsgemindert und lebt in einem Pflegeheim. Die Berufsgenossenschaft als für den Betrieb des Arbeitgebers zuständiger gesetzlicher Unfallversicherer hat für den verunfallten Mitarbeiter bereits Leistungen von rund 1 Million Euro erbracht. Das OLG hat entschieden, dass der Arbeitgeber gegenüber der Berufsgenossenschaft zur Erstattung von bereits erbrachten und künftigen Leistungen verpflichtet ist. Der Arbeitgeber hätte nach den Unfallverhütungsvorschriften sicherstellen müssen, dass aufgrund der möglichen Absturzhöhe von mehr als drei Metern Absturzsicherungen angebracht werden und Öffnungen auf Dachflächen, die kleiner als neun Quadratmeter sind, ebenfalls mit Sicherungen gegen ein Hineinfallen oder Hineintreten versehen werden. Gegebenenfalls hätte ein Gerüst unterhalb der Löcher im Dach aufgebaut werden können. Das Gericht wertete das bewusste Absehen von den Sicherungsmaßnahmen als ein grobes Verschulden des Arbeitgebers. Das Gefahrenpotential für die Arbeiter habe sich noch zusätzlich durch die aufgebrachte Dampfsperre erhöht, die die vorhandenen Öffnungen verdeckte. Unfallverhütungsvorschriften sind auch wenn es im Einzelfall aufwändig ist einzuhalten. Durch entsprechende Sicherungsmaßnahmen hätte verhindert werden können, dass ein Mensch für den Rest seines Lebens zum Pflegefall wird. Hinzu kommen die wie im vorliegenden Fall erheblichen finanziellen Folgen und möglicherweise auch wirtschaftliche Nachteile durch eine öffentliche Berichterstattung. Damit nicht genug, dürfte auch ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen eingeleitet werden, wegen fahrlässiger Körperverletzung. Wäre der Mitarbeiter ums Leben gekommen, stünde sogar eine Anklage wegen fahrlässiger Tötung im Raum. Autor: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Tobias Grambow grambow@buse.de 4

5 Datenschutz Informationspflicht nach 42a BDSG bei Datenpannen im Unternehmen Sollten Unternehmen feststellen, dass die als besonders schutzwürdig definierten Daten hierunter fallen u.a. Gesundheitsdaten oder aber Daten zu Bank- oder Kreditkartenkonten unrechtmäßig an Dritte übermittelt oder auf sonstige Weise Dritten unrechtmäßig zur Kenntnis gelangt sind, z.b. durch Diebstahl/Verlust eines USB-Sticks oder einen Angriff auf die eingesetzten Systeme, müssen die Datenschutz-Aufsichtsbehörden und die betroffenen Personen unverzüglich benachrichtigt werden. Diese Verpflichtung besteht für Unternehmen als nichtöffentliche Stellen und die ihnen gleichgestellten öffentlichen Unternehmen. Informationspflichten können sich zudem auch aus weiteren Vorschriften wie dem TKG, TMG oder dem SGB ergeben. Unrechtmäßig ist die Übermittlung oder sonstige Kenntniserlangung dann, wenn die betroffenen Personen nicht nachweislich zugestimmt haben oder kein gesetzlicher Erlaubnistatbestand zur Rechtmäßigkeit führt. Das Vorliegen einer schwerwiegenden Beeinträchtigung für die Rechte oder schutzwürdigen Interessen der betroffenen Personen ist immer eine Einzelfallfrage. Jedoch wird man sagen können, dass die unrechtmäßige sonstige Kenntniserlangung z.b. von Bank- oder Kreditkartenkonten regelmäßig schwerwiegende Beeinträchtigungen für die betroffenen Personen nach sich ziehen. Diese Daten können u. a. zur Durchführung betrügerischer Handlungen verwendet werden. Bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte hierfür ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit erforderlich für eine Datenpanne im Unternehmen, besteht die Verpflichtung zur unverzüglichen Benachrichtigung der Datenschutz-Aufsichtsbehörden und der betroffenen Personen. Gegenüber betroffenen Personen ist eine Verzögerung dann möglich, wenn der Offenlegung noch zu schließende Sicherheitslücken oder Interessen der Strafverfolgung entgegenstehen. Die Benachrichtigung der betroffenen Personen muss zudem Ausführungen zu der Art der Verletzung und Empfehlungen zur Schadensminderung enthalten. Die Datenschutz-Aufsichtsbehörde muss darüber hinaus über die vom Unternehmen ergriffenen Maßnahmen unterrichtet werden. Sollte die Benachrichtigung der betroffenen Personen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern zu denken wäre hier u.a. an eine Vielzahl von zu unterrichtenden betroffenen Personen, kann ersatzweise auch eine Information der Öffentlichkeit erfolgen. Gefordert wird eine halbseitige Anzeige in mindestens zwei bundesweit erscheinenden Tageszeitungen oder eine gleich geeignete Maßnahme. Dies ist jedoch stets vom Einzelfall abhängig. Zur Vermeidung von Datenpannen mit anschließender Informationspflicht nach 42a BDSG und eines damit etwaig einhergehenden Imageschadens sollten Unternehmen eine datenschutzrechtliche Risikoanalyse durchführen lassen und im Anschluss daran geeignete technische und organisatorischen Maßnahmen treffen. Zu den technischen Maßnahmen zählt etwa die Verschlüsselung von Daten. Organisatorisch können hingegen Richtlinien zum Umgang mit IT-Arbeitsplätzen erheblich zu einer verbesserten Datensicherheit beitragen. Autor: Rechtsanwalt und zertifizierter externer Datenschutzbeauftragter Sebastian Wypior 5

6 Die Zukunft wird transparent CSR-Richtlinie: Strenge Berichtspflichten für Großunternehmen Mitarbeitern verpflichtet, zu Nachhaltigkeitskriterien zu berichten. Am 29. September 2014 haben die EU-Mitgliedstaaten die so genannte CSR-Richtlinie (Corporate Social Responsibility) angenommen. Sie wird voraussichtlich noch im Jahre 2014 in Kraft treten und ist dann von den Mitgliedstaaten innerhalb von zwei Jahren in nationales Recht umzusetzen. Ziel der Richtlinie ist es, die Transparenz und die Berücksichtigung ökologischer und sozialer Aspekte von Unternehmen in der EU zu erhöhen. Die EU-Kommission begründete die Einführung von verpflichtenden Transparenzregeln damit, dass bisher weniger als zehn Prozent der bedeutendsten Gesellschaften in der EU regelmäßig entsprechende Informationen offenlegten. Durch die angenommene Richtlinie seien nun zumindest die größten Unternehmen verpflichtet, sich mit ihrer Verantwortung für die gesellschaftlichen Auswirkungen ihres Geschäfts zu befassen und über ihre diesbezüglichen Leistungen zu informieren. Die Berichtspflicht gilt für Unternehmen des öffentlichen Interesses, worunter insbesondere Banken, Versicherungen und börsennotierte Unternehmen fallen dürften. Konzerne müssen auf der Ebene des Mutterunternehmens berichten. Schätzungen zufolge sind rund europäische Unternehmen von der Pflicht zur Veröffentlichung nichtfinanzieller Informationen betroffen. Ursprünglich wollte die EU- Kommission rund Unternehmen mit mehr als 500 Mitarbeitern und/oder mehr als 40 Millionen Euro Umsatz zur Offenlegung verpflichten, doch Deutschland verhinderte dies und trug entscheidend zur Abschwächung des Entwurfes bei. Nun sind lediglich Unternehmen von öffentlichem Interesse und mit über 500 Die betroffenen Unternehmen sollen im Rahmen ihres Geschäftsberichts oder in einem gesonderten CSR-Bericht nichtfinanzielle Informationen zu den Themen Umwelt-, Sozial- und Arbeitnehmerbelange, Achtung der Menschenrechte und Bekämpfung von Korruption aufnehmen. Konkret muss die Erklärung eine Beschreibung der Strategie des Unternehmens in Bezug auf diese Belange sowie zu den Folgen des jeweiligen Geschäftsmodells für Umwelt und Gesellschaft umfassen. Zudem sind die Unternehmen verpflichtet, die Kriterien für die Auswahl von Kandidaten für Unternehmensführung und Aufsichtsrat darzulegen und zu begründen. Insbesondere für den Bereich Vielfalt und Chancengleichheit ( Diversity ) in den Führungsgremien gibt es konkrete Vorgaben. So müssen Angaben zu Alter, Geschlecht, Ausbildung und beruflichem Hintergrund der Personen in dem Bericht enthalten sein. Bei der vorgesehenen Berichtspflicht gilt der comply-or-explain -Ansatz: Hat ein Unternehmen kein Konzept, muss es dazu Stellung nehmen und außerdem erläutern können, warum bestimmte Nachhaltigkeitskriterien in seinem Fall nicht relevant sind. Einigen Nichtregierungsorganisationen geht die Richtlinie nicht weit genug. Sie kritisieren, dass diese keine klaren Überprüfungs- und Sanktionsmechanismen enthalte. Die Mitgliedstaaten der EU müssen im ersten Jahr nach Ablauf der Umsetzungsfrist, also voraussichtlich im Geschäftsjahr 2017, die Berichtspflichten verbindlich anordnen. Bis dahin ist es Großunternehmen zu empfehlen, Konzep- 6

7 te zur Korruptionsbekämpfung sowie Diversitätsstrategien zu planen und einzuführen bzw. bestehende Konzepte auf ihre Effektivität zu prüfen. Dabei ist die konkrete Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht im Auge zu behalten, die in jedem Fall zusätzliche Belastungen und erhöhten Aufwand durch die Berichtspflicht mit sich bringen wird. Hierauf gilt es sich rechtzeitig einzustellen, wobei kleine und mittlere Unternehmen von den Vorgaben verschont bleiben dürften, da die Richtlinie ausdrücklich Unternehmen von öffentlichem Interesse im Visier hat. Autorin: Rechtsanwältin Dr. Dagmar Waldzus 7

8 Impressum Die in diesem Newsletter Compliance enthaltenen Informationen, Rechtsansichten und Meinungen sind nicht als eine umfassende rechtliche Darstellung gedacht. Sie können eine individuelle, auf die Besonderheiten des Einzelfalles bezogene rechtliche Beratung nicht ersetzen. Herausgeber: Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Sie können diesen Newsletter kostenlos abonnieren. Bitte senden Sie uns dazu eine kurze . Ihre Ansprechpartner im Bereich Compliance: Berlin Tobias Grambow Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) berlin@buse.de Essen Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Bianca Brier Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) essen@buse.de Frankfurt am Main Dr. Felix Hebert Dr. Jan Tibor Lelley, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) frankfurt@buse.de Hamburg Markus Ruhmann Dr. Dagmar Waldzus, LL.M. Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) hamburg@buse.de Düsseldorf Dr. Michael Eschenbacher Dr. Christian Quack, LL.M. Albrecht von Wilucki, LL.M. Dr. Stefan Pooth Carsten Steinert Sebastian Wypior Telefon: + 49 (0) Telefax: + 49 (0) duesseldorf@buse.de Autoren dieser Ausgabe Tobias Grambow, Berlin Sebastian Wypior, Düsseldorf Bianca Brier, Essen Dr. Dagmar Waldzus, Hamburg Redaktion Buse Heberer Fromm Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung 2014 Weitere Informationen: Die Kanzlei Buse Heberer Fromm ist eine der großen, unabhängigen Anwaltskanzleien in Deutschland. An sechs deutschen Standorten Berlin, Düsseldorf, Essen, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie in acht Repräsentanzen im Ausland Brüssel, London, Mailand, New York, Palma de Mallorca, Paris, Sydney und Zürich beraten mehr als 100 Berufsträger nationale und internationale Mandanten auf allen Gebieten des Wirtschafts- und Steuerrechts. Als mittelstandsorientierte Kanzlei legt Buse Heberer Fromm dabei höchsten Wert auf die individuelle Betreuung ihrer Mandanten, persönliche Beratung und Kontinuität der Mandantenbeziehungen. 8