Die Folgen der Verletzung des Umgangsrechts

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1 Katharina Prüm Die Folgen der Verletzung des Umgangsrechts unter besonderer Berücksichtigung möglicher daraus resultierender Schadensersatzansprüche Verlag Dr. Kovac Hamburg 2006

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 1 1. Die Anerkennung eines Schadensersatzanspruches bei Verletzung des Umgangsrechtes durch den BGH ] 2. Die Reform des Kindschaftsrechts Die Einführung in die Problematik und Ziel und Gang der Untersuchung 3 Teil 1: Das Umgangsrecht und seine Verletzung 5 4. Das Recht und die Pflicht zum Umgang 5 A. Das Recht des Kindes auf Umgang - und die Pflicht der Eltern 5 I. Das eigene, subjektive Umgangsrecht des Kindes 5 II. Die gerichtliche Geltendmachung 7 III. Das Antragsrecht des Kindes - Vertretungsfragen 8 B. Das Recht und die Pflicht der Eltern 9 I. Das Recht jedes Elternteiles auf den Umgang mit dem Kind 9 II. Die Verpflichtungen der Eltern 11 1) Die Verpflichtung gegenüber dem Kind zur Ausübung des Umgangs gem Abs. 1 BGB 11 2) Die Loyalitätspflicht gegenüber dem anderen Elternteil und sonstigen Obhutspersonen gem Abs. 2 BGB 11 IX

3 C. Das Umgangsrecht der dem Kind nahestehenden Personen i.s.d BGB 13 j 5. Die Verletzung des Umgangsrechtes 16 A. Die Verletzung des Umgangsrechtes durch Verstoß gegen das Gesetz 16 I. Die abstrakte Bestimmung einer Umgangsrechtsverletzung durch Verstoß gegen 1684 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB 17 1) Verletzung des Umgangsrechts des Kindes 17 2) Verletzung des Umgangsrechts des gem Abs. 1 BGB oder 1685 Abs. 1 oder 2 BGB Berechtigten 17 II. Die konkrete Bestimmung des Inhalts des Umgangsrechtes als Grundlage für die Feststellung der konkreten Voraussetzungen seiner Verletzung 18 1) Die Art und Weise der Konkretisierung im Falle einer fehlenden elterlichen oder gerichtlichen Umgangsregelung 19 a) Die Ausübung des Umgangs mit dem berechtigten Elternteil 19 b) Die Ausübung des Umgangs mit einer Bezugsperson i.s.d BGB 19 2) Die Richtlinien zur inhaltlichen Bestimmung des Umgangsrechtes 20 B. Die Verletzung des Umgangsrechts durch Verstoß gegen die das Umgangsrecht konkretisierende Elternvereinbarung 21 I. Die Konkretisierung des Umgangsrechtes durch die Eltern in einer Umgangsvereinbarung 22 II. Die Qualifizierung eines Abweichens von der Umgangsvereinbarung als Verletzung des Umgangsrechtes 23 1) Das gemeinsame Abweichen im Interesse des Kindeswohls 23 X

4 2) Das einseitiges Abweichen eines Elternteiles 24 a) Der Meinungsstand 24 b) Die Stellungnahme 25 C. Die Verletzung des Umgangsrecht durch Verstoß gegen eine gerichtliche Regelung des Umgangs 27 I. Die Konkretisierung des Umgangsrechtes durch das Gericht 27 II. Die Bindungswirkung der gerichtlichen Umgangsregelung - Zulässigkeit eines Abweichens 29 1) Das einseitige Abweichen eines Elternteiles 29 a) Der Meinungsstand 29 b) Die Stellungnahme 30 2) Das Abweichen von der Umgangsregelung durch einen Elternteil in notstandsähnlichen Fällen 32 3) Die einverständliche Abänderung einer gerichtlichen Umgangsentscheidung durch die Eltern 34 4) Die Bindung sonstiger Umgangsberechtigter i.s.v BGB an eine gerichtliche Umgangsregelung 36 Teil 2: Die Folgen der Verletzung des Umgangsrechts Die Maßnahmen des Staates kraft seines Wächteramtes bei Verletzung des Umgangsrechtes 39 A. Die Anordnungen des Familiengerichts zur Einhaltung der Loyalitätspflicht gem Abs. 3 S. 2 BGB 40 I. Die Adressaten einer Anordnung nach 1684 Abs. 3 S. 2 BGB 40 II. Der Regelungsinhalt des 1684 Abs. 3 S. 2 BGB 41 III. Die weiteren Befugnisse des Gerichts gem Abs. 3 S. 2 BGB 42 XI

5 B. Die Vermittlung im Umgangsstreit gem. 52 a FGG 44 Exkurs: Die Förderung eigenverantwortlicher Konfliktlösung in Umgangs- und Sorgeverfahren durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz 45 I. Der Gang des Vermittlungsverfahrens nach 52 a FGG 46 II. Die Folgen eines Scheiterns der gerichtlichen Vermittlungsbemühungen 47 C. Die Einschränkung und der Ausschluß des Umgangsrechts beziehungsweise des Vollzugs von Umgangsentscheidungen gem Abs. 4 BGB 47 I. Die Anordnungen von Maßnahmen gem Abs. 4 BGB gegenüber den Eltern 48 1) Die allgemeinen Voraussetzungen von Maßnahmen nach 1684 Abs. 4 BGB 48 a) Erste Stufe: Erforderlichkeit der Maßnahme zum Wohl des Kindes 48 b) Zweite, höhere Stufe für besonders einschneidende Maßnahmen: Gefährdung des Kindeswohls 49 c) Die Abgrenzung zwischen Maßnahmen nach S. 1 und S d) Die Maßgeblichkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für die gerichtliche Entscheidung über ob und wie der Anordnung einer Maßnahme nach 1684 Abs. 4 BGB 52 e) Die Verpflichtung zur Anordnung einer Einschränkung oder Aussetzung bei Erfüllung der Voraussetzungen des 1684 Abs. 4 BGB 53 2) Die Bestimmung der im konkreten Fall gebotenen Maßnahme: Einschränkung beziehungsweise Ausschluß des materiellen XII

6 Umgangsrechts selbst oder Einschränkung beziehungsweise Aussetzung des Vollzugs der Umgangsregelung 53 a) Die Einschränkung und Aussetzung des Vollzugs von Umgangsentscheidungen 54 aa) Die Voraussetzungen einer Vollzugseinschränkung beziehungsweise -aussetzung 54 bb) Die rechtspolitische Kritik an der Einführung des Instruments der Aussetzung des Vollzugs von Umgangsregelungen 55 (1) Der Sinn und Zweck der Einführung des Instruments der Einschränkung und Aussetzung des Vollzugs von Umgangsentscheidungen 56 (2) Die Bewertung der neu eingeführten Möglichkeit der Einschränkung und Aussetzung des Vollzugs von Umgangsentscheidungen 57 b) Die Einschränkung und der Ausschluß des materiellen Umgangsrechts als Folge von dessen Verletzung 58 aa) Die allgemeinen Richtlinien für die Möglichkeiten einer Einschränkung oder Aussetzung des materiellen Umgangsrechts 58 bb) Die Einschränkung und der Ausschluß des Umgangsrechts als Reaktion auf dessen Verletzung durch den umgangsberechtigten Eltern teil 59 cc) Die Einschränkung und der Ausschluß als Reaktion auf die Verletzung des Umgangsrechts durch den betreuenden Elternteil 60 II. Die Anordnung von Maßnahmen nach 1684 Abs. 4 BGB über 1685 Abs. 3 BGB auch gegenüber nichtelterlichen Umgangsberechtigten 61 XIII

7 D. Die Durchsetzung des Umgangsrechtes durch Vollstreckungsmaßnahmen gem. 33 FGG 62 I. Die Vollstreckung des Umgangsrechtes nach 33 FGG - Rechtslage 62 1) Die Voraussetzungen einer Vollstreckung gem. 33 FGG 63 a) Der Gegenstand der Vollstreckung 63 aa) Das Vorliegen einer gerichtlichen Verfügung 63 bb) Die Billigung der Elternvereinbarung zur Schaffung einer Vollstreckungsgrundlage 64 b) Die Vollstreckungsfähigkeit 66 aa) Der Meinungsstand zum Ausmaß der erforderlichen gerichtlichen Bestimmung der konkreten Handlungs- oder Unterlassungspflichten 66 bb) Die Stellungnahme 68 2) Die Arten der Vollstreckung: Zwangsmittel 69 a) Das Zwangsgeld 70 b) Die Zwangshaft 70 c) Die Unmittelbare Gewaltanwendung 71 3) Der Gang der Vollstreckung 71 a) Die Androhung der Zwangsmaßnahme 72 b) Die Festsetzung der Zwangsmaßnahme 73 4) Die Initiatoren und Adressaten der Zwangsmaßnahmen 74 a) Die zwangsweise Durchsetzung des Umgangsrechtes des Kindes 74 aa) Die Durchsetzung gegenüber den Eltern 74 bb) Die Durchsetzung eines Umgangs des Kindes mit Großeltern, Geschwistern und sonstigen engen Bezugspersonen i.s.d BGB 75 b) Die zwangsweise Durchsetzung des Umgangsrechts der Eltern 75 c) Die zwangsweise Durchsetzung der Rechte der weiteren Umgangsberechtigten i.s.v BGB 76 XIV

8 II. Die Vollstreckung des Umgangsrechtes - Rechtspolitische Kritik 77 1) Die Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit der mit einer zwangsweisen Durchsetzung des Umgangsrechts durch Vollstreckungsmaßnahmen verbundenen Problematik im Rahmen der Kindschaftsrechtsreform 77 a) Die Problemlage 78 b) Die Argumente gegen eine Zwangsvollstreckung des Umgangsrechts 78 c) Die Gründe für die Beibehaltung der Möglichkeit einer Vollstreckung des Umgangsrechts 79 d) Die Entscheidung des Gesetzgebers 80 2) Die Auffassungen zur Vollstreckbarkeit im Schrifttum 81 3) Die eigene Bewertung der Möglichkeit, Vollstreckungsmaßnahmen zur zwangsweisen Durchsetzung des Umgangsrechtes anzuordnen 84 a) Die Vollstreckung gegen den umgangsberechtigten Elternteil 84 b) Die Vollstreckung gegen den betreuenden Elternteil 85 E. Die sorgerechtlichen Sanktionen des Familiengerichts als Reaktion auf eine Umgangsvereitelung durch den betreuenden Elternteil 87 I. Die Voraussetzungen für jeden sorgerechtlichen Eingriff 87 II. Die einzelnen sorgerechtlichen Maßnahmen 88 1) Die Übertragung der elterlichen Sorge ganz oder zum Teil auf den Umgangselternteil gem BGB 88 a) Die Voraussetzungen einer Sorgerechtsübertragung gem BGB 89 aa) Die Sorgerechtsübertragung gem Abs. 2 Nr. 1 BGB 89 bb) Die Sorgerechtsübertragung gem Abs. 2 Nr (1) Die Prüfung der Kindeswohldienlichkeit einer Aufhebung der gemeinsamen Sorge 90 XV

9 (2) Die Prüfung der Kindeswohldienlichkeit einer Übertragung der alleinigen Sorge auf den Antragsteller 91 b) Die Rechtsfolgen des 1671 BGB 92 2) Die Entziehung des Sorgerechts und sonstige Maßnahmen gem BGB 94 a) Die Voraussetzungen einer sorgerechtlichen Maßnahme nach 1666 BGB 94 b) Die Rechtsfolgen des 1666 BGB 95 aa) Das Treffen der zur Abwendung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen" durch das Gericht 95 bb) Die Bedeutung der Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes als besondere Maßnahme zur Reaktion auf Umgangsvereitelungen 96 3) Die Sorgerechtsentscheidungen gem BGB 98 a) Die Voraussetzungen einer Sorgerechtsänderung gem BGB 98 b) Die Rechtsfolgen des 1696 BGB 100 4) Die Kollision von 1671 und 1696 mit 1666 BGB - Verhältnis der sorgerechtlichen Sanktionsnormen zueinander 102 a) Das Verhältnis der 1671 und 1666 BGB zueinander 102 b) Das Verhältnis von 1696 zu 1666 BGB 103 III. Die Rechtspolitische Kritik an der Möglichkeit, einer Umgangsverweigerung mit sorgerechtlichen Sanktionen zu begegnen XVI

10 i 7. Die Unterhaltskürzung und -versagung gem Nr. 6 BGB als außerhalb des Sorgerechts liegende mittelbare Sanktionierung der Umgangsrechtsverletzung 106 A. Die Voraussetzungen einer Kürzung der Unterhaltsverpflichtung gem Nr. 6 BGB 107 I. Das offensichtlich schwerwiegende, einseitige, schuldhafte Fehlverhalten gegen den Verpflichteten 107 II. Die Unbilligkeit des Unterhaltsanspruches aufgrund umfassender Abwägung aller Umstände des Einzelfalles 109 B. Die Rechtsfolgen 111 I. Die Kriterien für die Auswahl der gebotenen Rechtsfolge im konkreten Fall 111 II. Die Wahrung der Belange des Kindes 113 1) Der Meinungsstand 113 2) Die Stellungnahme 115 C. Die Verfahrensfragen 117 I. Die Beweislast 117 II. Die prozessuale Geltendmachung 118 D. Die Rechtspolitische Kritik an der Sanktionierung von Umgangsrechtsverletzungen mit Unterhaltskürzungen 119 XVII

11 i 8. Die zivilrechtlichen Ansprüche der Betroffenen bei Verletzung des Umgangsrechtes 120 A. Die Schadensersatzansprüche 120 I. Der Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 Abs. 1 BGB 121 1) Die Entscheidung des BGH zur Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches bei Verletzung des Umgangsrechts 121 2) Die Reaktion des Schrifttums 122 3) Die Stellungnahme anhand einer Auseinandersetzung mit den einzelnen Anspruchsvoraussetzungen 128 a) Die Anspruchsgrundlage 129 aa) Die Heranziehung der zur positiven Forderungsverletzung entwickelten Grundsätze" durch den BGH 129 bb) Die Übertragung der Heranziehung der zur positiven Forderungsverletzung entwickelten Grundsätze" auf das neue Schuldrecht: 280 Abs. 1 BGB n.f. als dieser entsprechender Haftungsgrund für eine Schadensersatzpflicht wegen Verletzung des Umgangsrechts 130 b) Das Schuldverhältnis zwischen Umgangs- und Sorgeberechtigtem 131 aa) Das Bestehen eines familienrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen den Eltern 131 bb) Die Begründung eines Schuldverhältnisses zwischen den Eltern durch Sorge- und Umgangsrecht 134 (1) Die Verschuldrechtlichung" persönlicher Pflichten des Familienrechtes 136 (2) Die Konstruktion eines Schuldverhältnisses zwischen dem zur Gewährung des Umgangs Verpflichteten und dem Umgangsberechtigten durch den BGH 138 XVIII

12 (a) Das Problem der Ausdehnung des Schutzzweckes des Rechts-/ Schuldverhältnisses auf die finanziellen Interessen der Eltern 139 (b) Die Problematik hinsichtlich des Haftungsgrundes bei der Annahme eines Schuldverhältnisses ohne primäre Leistungspflicht, nur mit Schutzpflichten i.s.d. 241 Abs. 2 BGB 142 (c) Der Vergleich des vorliegenden Falls mit einer Entscheidung des BGH aus dem Jahre (3) Der Kreis der am Umgangsrechtsverhältnis beteiligten und vom Schuldverhältnis geschützten Personen 146 c) Die Pflichtverletzung 148 aa) Die Pflicht 148 (1) Die einseitige Konstruktion einer Verpflichtung des betreuenden Elternteiles gegenüber dem Umgangsberechtigten durch den BGH 149 (2) Die Konsequenz einer gegenseitigen Pflicht der beiden Elternteile zur Rücksichtnahme auf die Vermögensbelange des jeweils anderen 152 bb) Die rechtswidrige Verletzung der Pflicht 153 (1) Die Kriterien für die Bestimmung einer Pflichtverletzung: Meinungsstand 153 (2) Die Kriterien für die Bestimmung einer Pflichtverletzung: Stellungnahme 156 (a) Die rechtswidrige Pflichtverletzung im Falle des Vorliegens einer gerichtlichen Umgangsregelung 156 (b) Die rechtswidrige Pflichtverletzung im Falle des alleinigen Vorliegens einer Elternvereinbarung 157 XIX

13 (c) Die ausnahmsweise Rechtfertigung einer Pflichtverletzung in notstandsähnlichen Fällen 158 4) Das Ergebnis 159 II. Der Anspruch auf Schadensersatz gem. 823 I BGB 162 1) Der Meinungsstand 163 a) Die Ausführungen der Befürworter eines deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruches 163 b) Die Erklärung des BGH 165 c) Die Argumentation der Vertreter einer zweifelnden beziehungsweise ablehnenden Haltung gegenüber der Sanktionierung von Umgangsrechtsverletzungen mit Schadensersatzansprüchen gem. 823 BGB 166 2) Die Stellungnahme 167 a) Die allgemeinen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gem. 823 I BGB 167 aa) Die Anwendbarkeit der Regeln des Deliktsrechts 167 bb) Die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des 823 Abs. 1 BGB 168 b) Der deliktsrechtliche Schutz familienrechtlicher Positionen 169 aa) Der deliktische Schadensersatzanspruch bei Verletzung des Sorgerechts 170 bb) Der deliktische Schadensersatzanspruch bei Ehestörungen 171 cc) Der deliktische Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Umgangsrechts 173 (1) Die Qualifizierbarkeit des Umgangsrechts als absolutes Recht 173 (2) Das Bedürfnis eines deliktsrechtlichen Schutzes 182 3) Das Ergebnis 184 XX

14 III. Der Schadensersatz gem. 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes 185 1) Der Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. Art. 6 Abs. 2 GG 186 2) Der Schadensersatzanspruch gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 235 StGB 187 a) Die Vorschrift des 235 StGB 187 b) Die Haltung der Rechtsprechung und des Schrifttums zur Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 253 StGB bei Verletzung des Umgangsrechts 187 c) Die Qualifizierbarkeit des 235 StGB als ein den Schutz des Umgangsberechtigten bezweckendes Gesetz gem. 823 Abs. 2 BGB 188 IV. Der Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. 826 BGB 192 1) Die Voraussetzungen einer Haftung nach 826 BGB 193 2) Die Haftung gem. 826 BGB infolge einer Umgangsrechtsverletzung 194 V. Das Schmerzensgeld wegen Vereitelung des Umgangs 196 B. Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gem BGB analog 197 I. Die Erweiterung des 1004 BGB auf quasinegatorische Abwehransprüche 197 II. Die Voraussetzungen eines quasinegatorischen Unterlassungsanspruchs gem Abs. 1 S. 2 BGB analog 199 XXI

15 Teil 3: Die Abschließende Bewertung Die Zusammenfassung 201 A. Die Maßnahmen der Familiengerichte in Ausübung des staatlichen Wächteramtes gem. Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG 201 B. Die Unterhaltskürzung und -versagung gem Nr. 6 BGB als außerhalb des Sorgerechts liegende mittelbare Sanktionierung der Umgangsrechtsverletzung 206 C. Der Schadensersatzanspruch als Folge der Verletzung des Umgangsrechts 207 I. Der Schadensersatzanspruch gem. 280 Abs. 1 BGB 208 II. Der Anspruch auf Schadensersatz gem. 823 I BGB 210 III. Der Schadensersatz gem. 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes 212 IV. Der Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. 826 BGB 213 V. Das Schmerzensgeld wegen Vereitelung des Umgangs Das Fazit Der Ausblick: Das Cochemer Modell" 218 XXII

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