SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 3 E 72/12 4 K 337/12 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der vertreten durch die Geschäftsführer - Klägerin - - Beschwerdeführerin - prozessbevollmächtigt: gegen die Landeshauptstadt Dresden vertreten durch die Oberbürgermeisterin diese vertreten durch das Rechtsamt Dr.-Külz-Ring 19, Dresden - Beklagte - - Beschwerdegegnerin - beigeladen: vertreten durch die Geschäftsführer

2 2 wegen Zuteilung für den Standplatz Postplatz Weihnachten 2012 hier: Beschwerde gegen die Rechtswegverweisung hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald und den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp am 6. September 2012 beschlossen: Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 22. Juni K 337/12 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Klägerin. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss wird nicht zugelassen. Gründe 1 Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden, mit dem dieses gemäß 173 Satz 1 VwGO i. V. m. 17a Abs. 2 Satz 1 GVG festgestellt hat, dass der beschrittene Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten unzulässig ist, und den Rechtsstreit an das Landgericht Dresden verwiesen hat, hat keinen Erfolg. 2 Das Gericht hat hierzu festgestellt, dass die Klage auf Feststellung, dass die Vergabe einer Dienstleistungskonzession für die Organisation und Durchführung des Weihnachtsmarkts auf dem Postplatz in Dresden für das Jahr 2012 sowie für die darauffolgenden Jahre rechtswidrig sei und auf dieser Basis geschlossene Verträge unzulässig bzw. nichtig seien, und die gleichzeitig begehrte Vergabe dieser Konzession an die Klägerin dem bürgerlichen Recht zuzuordnen seien. Maßgeblich hierfür sei die Rechtsform des in Streit stehenden Handelns des Hoheitsträgers. Vorliegend solle der angestrebte Vertrag über die Dienstleistungskonzession privatrechtlich ausgestaltet werden. Für das Gericht gebe es keinerlei Anhaltspunkte dafür, an der geäußerten Absicht der Beklagten, privatrechtlich handeln zu wollen, zu

3 3 zweifeln. Für den hier einschlägigen Bereich kommunaler Tätigkeit gäbe es auch keine rechtlichen Vorgaben, die die Beklagte zu einem öffentlich-rechtlichen Handeln zwängen. Hoheitsrechte würden an den ausgewählten Marktveranstalter ebenfalls nicht übertragen. Daher stehe es der Beklagten frei, die Rechtsform für ihren Konzessionsvertrag frei zu wählen. Das zuständige Gericht des Zivilrechtswegs sei das Landgericht Dresden, da der Gegenstandswert 5.000,00 übersteige; eine Zuständigkeit der Vergabekammern nach 104 Abs. 1 GWB sei nicht gegeben, da es sich hierbei nicht um einen öffentlichen Auftrag i. S. v. 99 GWB handele. 3 Die hiergegen von der Klägerin mit Schriftsatz vom 19. Juli 2012 vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. Hiernach könnten auch bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession öffentlich-rechtliche Bestimmungen zum Tragen kommen, die den Verwaltungsrechtsweg eröffneten. So habe das Verwaltungsgericht Köln auch entschieden, dass die Erteilung einer Dienstleistungskonzession für die Veranstaltung von Weihnachtsmärkten in einer Millionenstadt wie Köln eine Aufgabe von hohem öffentlichen Interesse darstelle. 4 Diesen Erwägungen vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Dabei geht der Senat unter Heranziehung der Klagebegründung mit Schriftsatz vom 7. März 2012 davon aus, dass mit dem von der Klägerin erhobenen Feststellungsbegehren nicht geklärt werden soll, ob sich die Beklagte für die Vergabe der hier in Streit stehenden Dienstleistungskonzession der Mittel des Privatrechts bedienen konnte, sondern allein, ob die Vergabe der Konzession an die Mitkonkurrentin der Klägerin rechtswidrig war und die mit dieser vereinbarte Dienstleistungskonzession nichtig ist. Dies vorausgesetzt, hat das Verwaltungsgericht Dresden zutreffend darauf abgestellt, dass für den Rechtsweg maßgeblich ist, in welcher Rechtsform die Dienstleistungskonzession vergeben wird. Es kann sich dabei auf die jüngste höchstrichterliche Rechtsprechung stützen (BGH, Beschl. v. 23. Januar X ZB 5/11, juris Rn. 20 m. w. N.; BVerwG, Beschl. v. 2. Mai B 10/07 -, juris Rn. 4 ff. [Rn. 8] m. w. N.). Dass vorliegend eine privatrechtliche Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses beabsichtigt ist, ergibt sich nicht nur aus dem Vorbringen der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. April 2012, sondern auch aus der öffentlichen Bekanntmachung über die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots zur Übergabe einer Dienstleistungskonzession eines Weihnachtsmarkts auf dem Postplatz im

4 4 Dresdner Amtsblatt 4/2011 vom 13. Oktober 2011 (S. 19 f.). Hiernach beabsichtigt die Beklagte, die Organisation und Durchführung des Weihnachtsmarkts 2012 auf dem Postplatz durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession auf einen privaten Veranstalter zu übertragen. Die Konzession soll eine Laufzeit von drei Jahren mit einer zweijährigen Verlängerungsoption für die Beklagte haben. Diese Umstände und das nicht widersprochene diesbezügliche Vorbringen der Beklagten sprechen dafür, dass vorliegend der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags über die Vergabe der Konzession vorgesehen ist. In diesem Fall ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet, wobei vorliegend keine Zuständigkeit der Vergabekammern gemäß 104 Abs. 1 GWB besteht, da Dienstleistungskonzessionen nicht unter den Anwendungsbereich von 99 GWB fallen (vgl. hierzu BGH a. a. O. Rn. 8 ff. m. w. N.). 5 Hieran ändert auch nichts, dass, wie der Kläger meint, möglicherweise im Hinblick auf die Vergabeentscheidung der Beklagten öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden und die Beklagte dabei öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen könnte. Das Bundesverwaltungsgericht (a. a. O. Rn. 8 und 9 m. w. N.) hat hierzu darauf hingewiesen, dass für die Bestimmung des Rechtswegs diese Aspekte unerheblich sind, solange - wie hier - der Entscheidung der Beklagten keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, die dieser ein Handeln mit den Mitteln des Privatrechts verböten. Dass hier keine gesetzlichen Vorgaben erkennbar sind, die die Beklagte zu einem öffentlich-rechtlichen Handeln zwingen würden (zu einem solchen Fall aber BGH a. a. O. Rn. 22), hat das Verwaltungsgericht Dresden zutreffend festgestellt und ist vom Kläger auch nicht in Frage gestellt worden. 6 Der Verwaltungsrechtsweg lässt sich schließlich auch nicht mit der Erwägung bejahen, dass die Entscheidung über das Ob der Vergabe der Dienstleistungskonzession nach der sogenannten Zweistufentheorie dem öffentlichen Recht angehören würde (so SächsOVG, Beschl. v. 13. April E 270/05 -, zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags). Denn unabhängig davon, ob die hier in Streit stehende Vergabe einer Dienstleistungskonzession, was für die damalige Entscheidung maßgeblich war, unter das sächsische Vergabegesetz und die hierauf beruhende Verordnung fällt, ist vorliegend keine gesonderte Entscheidung über Ob der öffentlichen Leistungsvergabe getroffen worden; die Entscheidung über die Auswahl

5 5 zwischen mehreren Bewerbern um die Vergabe der Dienstleistungskonzession soll vielmehr unmittelbar durch den Abschluss des Vertrags über diese Konzession getroffen werden. Damit kann vorliegend die Zweistufentheorie zur Begründung des Verwaltungsrechtswegs nicht her- angezogen werden (so mit überzeugender Begründung BVerwG a. a. O. Rn. 15 m. w. N.). 7 Nach alledem kann die Beschwerde daher keinen Erfolg haben. 8 Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß 162 Abs. 3 VwGO der Klägerin aufzuerlegen, da dies nicht der Billigkeit entspricht. Die Beigeladene hat sich nämlich nicht dem Risiko einer eigenen Kostentragungspflicht nach 154 Abs. 3 VwGO durch das Stellen von Anträgen oder die Einlegung von Rechtsmitteln ausgesetzt. 9 Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, da sich die Höhe der zu entrichtenden Gerichtskosten aus Nr des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu 3 Abs. 2 GKG, ergibt. 10 Die weitere Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen in 17a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen. Dieser Beschluss ist unanfechtbar, vgl. 17a Abs. 4 Satz 4 GKG (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Anh 41 Rn. 30 m. w. N.). gez.: v. Welck Drehwald Groschupp Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle