Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Volker Dobmann Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Nomos

2 Inhaltsverzeichnis 1. Teil: Einleitung 15 A. Einführung 15 B. Die Tariftreuegesetze im Rechts vergleich 18 I. Die Tariftreuegesetze 18 II. Kernbereich 20 a. Einzelheiten und Unterschiede Anzuwendender Tarifvertrag Grundzüge der unterschiedlichen Anwendungsbereiche 23 b. Zusammenfassung 27 III. Nebenregelungen der Tariftreuegesetze 29 a. Nachunternehmer 29 b. Nachweise und Kontrollrechte 30 c. Sanktionen 31 d. Zusammenfassung 33 C. Einzelheiten der Entstehung der Tariftreuegesetze 34 I. Die Entstehung des 97 Abs Hs. GWB 34 a. Ausgangsposition für das VgRÄG 34 b. Gesetzgebungs verfahren für das VgRÄG Gesetzesentwurf der damaligen CDU/CSU/FDP- Bundesregierung Stellungnahme des Bundesrates Stellungnahme der Bundesregierung Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft Änderungsantrag der SPD-Fraktion Debatte im Deutschen Bundestag Vermittlungsverfahren 40 c. Zusammenfassung 42 II. Einzelheiten der konkreten Umsetzung der Vorgaben des 97 Abs Hs. GWB in landesrechtliche Regelungen und das Tariftreuegesetz des Bundes 43 a. Das Vergabegesetz von Berlin 43 b. Das Vergabegesetz von Bayern 44 c. Das Vergabegesetz des Saarlandes 47 d. Das Vergabegesetz von Sachsen-Anhalt 48 e. Bundesratsinitiative zur Änderung des Tarifrechts 49

3 f. Das Tariftreuegesetz des Bundes 50 g. Das Landesvergabegesetz von Niedersachsen 52 h. Das Tariftreuegesetz von Nordrhein-Westfalen 53 i. Das Vergabegesetz von Bremen 53 j. Das Tariftreuegesetz von Schleswig-Holstein 54 k. Das Vergabegesetz von Hamburg 54 III. Ergebnis 55 D. Rechtstatsächliche Bewertung der Tariftreueerklärung 56 I. Tariftreueregelung in der Anwendung 57 a. Deckungsgrad der Verbands- und Firmentarifverträge in der Bundesrepublik Deutschland 57 b. Grenz- und tarifgrenzenüberschreitende Arbeitsverhältnisse 57 c. Auswirkungen auf die deutschen Arbeitsmärkte 59 d. Auswirkungen der Tariftreueregelung 59 e. Steuerungswirkung durch das öffentliche Auftragswesen 59 II. Kritik 61 a. Sachfremde Politisierung der Vergabetätigkeit 61 b. Kosten 62 c. Effektivität 63 d. Kontrollierbarkeit 64 III. Ergebnis Teil: Inlandssachverhalt 66 E. Die Tariftreuegesetze im System des nationalen Vergaberechts 66 I. Öffentlicher Auftraggeber und öffentliche Aufträge 67 a. Strukturen für die Einbeziehung öffentlicher Auftraggeber Allgemeines Öffentliche Auftraggeber bei den Tariftreuegesetzen 68 (a) Bauleistungen und Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien 68 (b) Abfallentsorgungswirtschaft 70 (c) Verkehrsleistungen im ÖPNV 71 (1) Allgemeines 71 (2) Tariftreuegesetze 73 b. Öffentliche Aufträge Allgemeines Tariftreuegesetze 77 (a) Bauaufträge 77 (b) Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien 78 (c) Aufträge in der Abfallentsorgungswirtschaft 78

4 (d) Verkehrsleistungen im ÖPNV 79 (1) Vorliegen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages 79 (2) Besonderheiten bei Verkehrsleistungen des ÖPNV 81 (aa) Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 81 (bb) Eigenwirtschaftliche Verkehrsleistungen im ÖSNV 82 (cc) Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im ÖSNV 83 (dd) Gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im SPNV 84 (ee) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Subventionen 85 (3) Zukünftige Entwicklungen im Europäischen Gemeinschaftsrecht - Vorschlag für eine»marktöffnungsverordnung«87 (4) Tariftreuegesetze 89 II. Schwellenwertregelungen 90 III. Wesentliche Grundsätze des nationalen Vergaberechts 92 IV. Ergebnis 93 F. Die Einbeziehung der EG-Vergaberichtlinien im nationalen Recht 94 I. Die EG-Vergaberichtlinien 94 II. Die Vereinbarkeit der Tariftreueerklärung mit den EG-Vergaberichtlinien 96 a. Auslegung von EG-Richtlinien 97 b. Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen 99 c. Eignungs-und Zuschlagskriterien Einzelheiten der Eignungskriterien 101 (a) Ausschlussgründe 101 (b) Eintragung in das nationale Berufs- und Handelsregister 102 (c) Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit 102 (d) Technische Leistungsfähigkeit 103 (e) Besonderheiten der SKR Die Einzelheiten der Zuschlagskriterien Tariftreueerklärung 106 (a) Eignungskriterien 106 (b) Zuschlagskriterien 108 d. Nationaler Handlungsspielraum zur Festlegung»zusätzlicher Kriterien« Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes Kritik der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes 115 (a) Systematik 115 (b) Rechtsgrundlagen und Erwägungsgründe 116

5 3. Steuerungsprinzipien der EG-Vergaberichtlinien und Tariftreueerklärung 118 (a) Allgemeines 119 (b) Tariftreueerklärung 121 e. Historische Erwägungen 124 f. Ergebnis 126 III. Die neuen EG-Vergaberichtlinien Arbeitsschutz- und Arbeitsbedingungen; Eignungs- und Zuschlagskriterien Zusätzliche Kriterien für die Auftragsausführung Ergebnis 130 IV. Tariftreuegesetze und EG-Richtlinien 131 a. Allgemeine Grundlagen der EG-Richtlinien Entscheidungsspielraum für die Mitgliedsstaaten Sperrwirkung von Richtlinien 132 b. Die unmittelbare Anwendung von EG-Richtlinien Grundsätze Anwendung dieser Grundsätze auf die EG- Vergaberichtlinien und die Tariftreuegesetze 134 (a) Öffentliches Auftragswesen 134 (b) Unmittelbare Anwendung 135 c. Die richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Vorschriften Grundsätze Die Durchführung richtlinienkonformer Auslegung und Tariftreuegesetze 137 d. Ergebnis 142 G. Tarifgrenzenüberschreitende Mobilität und Tariftreueerklärung 142 I. Tarifbindung 143 II. Räumlicher Geltungsbereich 145 a. Grundsätze 145 b. Festlegung durch die Tarifvertragsparteien 146 c. Anknüpfungspunkt bei fehlender Regelung im Tarifvertrag 147 III. Allgemeinverbindlichkeitserklärung 149 IV. Arbeitnehmer-Entsendegesetz 153 V. Tarifkonkurrenz 156 VI. Tariftreueerklärung 158 H. Tariftreuegesetze und nationales Verfassungsrecht I. Tariftreuegesetze als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung 161 a. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG 161 b. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 16 GG 162 II. Vorgehende bundesrechtliche Vorschriften 163

6 a. Allgemeinverbindlichkeitserklärung 163 b. Nationales Kartellrecht 164 III. Koalitionsfreiheit 165 a. Positive Koalitionsfreiheit 166 b. Negative Koalitionsfreiheit Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts zur negativen Koalitionsfreiheit Tariftreueerklärung 169 c. Tarifautonomie Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Tarifautonomie Tariftreueerklärung 173 (a) Tarifverlragsparteien regionaler Tarifverträge 174 (b) Anderweitige inländische Koalitionen 175 (c) Ausländische Koalitionen 176 IV. Demokratische Legitimation und Rechtsstaatsprinzip 177 a. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 177 b. Tariftreuegesetze 178 V. Allgemeiner Gleichheitssatz 180 VI. Vertragsfreiheit 182 VII. Berufsfreiheit 182 VIII. Ergebnis 183 I. Europäisches Primärrecht 183 I. Missbrauchs verbot (Art. 82 EGV) 183 a. Persönlicher Anwendungsbereich 184 b. Marktbeherrschende Stellung öffentlicher Auftraggeber 187 c. Missbräuchliches Ausnutzen 190 d. Zusammenfassung 192 II. Verbot staatlicher Beihilfen (Art. 87 EGV) 193 a. Beihilfebegriff 194 b. Tariftreueerklärung Teil: Besonderheiten beim grenzüberschreitenden Sachverhalt 198 J. Die Geltung deutscher Tarifverträge bei grenzüberschreitenden Sachverhalten 198 I. Grundsätze des Arbeitskollisionsrechts 199 a. Sachverhalt mit Auslandsberührung 199 b. Vorrang der Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 EGBGB) 199 c. Art. 30 Abs. 2 EGBGB Arbeitsort

7 2. Einstellende Niederlassung Engere Verbindung zu einem anderen Staat 202 d. Vorrangige Anwendung zwingender Vorschriften des nationalen deutschen Rechts Art. 30 Abs. 1 EGBGB Art. 34 EGBGB Konkurrenz zwischen Art. 30 Abs. 1 und Art. 34 EGBGB 205 II. Zwingende Vorschriften des nationalen Rechts im Hinblick auf das Entgelt der grenzüberschreitenden Arbeitnehmer 206 a. Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen 206 b. Allgemein-verbindliche Tarifverträge 207 c. Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) 209 III. Das Tariftreueverlangen in der Systematik des IPR 210 K. Die Vereinbarkeit des Tariftreueverlangens mit der EG-Entsenderichtlinie 212 I. Problemstellung 212 II. Vorgaben der EG-Entsenderichtlinie 214 a. Einzelheiten des Anwendungsbereiches der Entsenderichtlinie 214 b. Mindestlohnregelung im Kernbereich 214 c. Sperrwirkung für weitergehende Regelungen 216 III. Konsequenzen des Auslegungsergebnisses für die Tariftreuegesetze 219 L. Europäisches Primärrecht (Grundfreiheiten) 220 I. Die Bedeutung der Grundfreiheiten für die Tariftreuegesetze 220 II. Dienstleistungsfreiheit 221 a. Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit 221 b. Verbot von diskriminierenden oder beschränkenden Maßnahmen Verbot einer offenen oder mittelbaren Diskriminierung Allgemeines Beschränkungsverbot Tariftreueverlangen als beschränkende Maßnahme 225 c. Rechtfertigungsmöglichkeiten des Beschränkungsverbotes Zwingende Gründe des Allgemeinwohls Gleichheitsgrundsatz Günstigkeitsfeststellung Verhältnismäßigkeitsprinzip Bewertung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes 229 d. Tariftreueerklärung Zwingender Grund des Allgemeinwohls Gleichheitsgrundsatz Günstigkeitsfeststellung Verhältnismäßigkeitsprinzip

8 IV. Niederlassungsfreiheit 237 a. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit 237 b. Verbot von diskriminierenden oder beschränkenden Maßnahmen Verbot einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung Allgemeines Beschränkungsverbot Tariftreueverlangen als beschränkende Maßnahme 239 V. Freizügigkeit der Arbeitnehmer 241 a. Anwendungsbereich des Freizügigkeitsrechts 241 b. Arbeitnehmerfreizügigkeit bei einer nur vorübergehenden Beschäftigung 242 c. Verbot von diskriminierenden oder beschränkenden Maßnahmen Verbot einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung Beschränkungsverbot Tariftreueverlangen Teil: Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 245 Anhang I: Tariftreuegesetze 259 Anhang II: Entwurf eines Gesetzes für Tariftreueerklärungen 293 Literaturverzeichnis

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