Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

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1 Orientierungssatz: Einem rechtskräftig ausgewiesenen Ausländer, dessen Asylantrag nach 30 Abs. 3 AsylVfG als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde und der über keinen gültigen Pass verfügt, kann auch bei Bestehen einer familiären Lebensgemeinschaft mit seiner deutschen Tochter wegen 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG keine Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 AufenthG erteilt werden. 10 B M 23 K G r o ß e s S t a a t s - w a p p e n Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Im Namen des Volkes In der Verwaltungsstreitsache **** ***** ******** ***** ****** **** ******* *** *********** ** ************** *** ***** ******** - Kläger - bevollmächtigt: Rechtsanwältin ****** ********** *********** **** ** ***** ******** gegen Landeshauptstadt München, vertreten durch den Oberbürgermeister, dieser vertreten durch *** ** ** ************** ************************* *********** *** ***** ********

2 Beklagte - beteiligt: Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses, Ludwigstr. 23, München, wegen Aufenthaltserlaubnis; hier: Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 14. April 2010, erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 10. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Senftl, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Simmon, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Eich ohne weitere mündlicher Verhandlung folgendes am 27. Juni 2011 Urteil: I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 14. April 2010 wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand:

3 - 3-1 Der am 15. August 1975 geborene Kläger ist nigerianischer Staatsangehöriger. Er kam im Dezember 1997 ins Bundesgebiet und betrieb unter einem Aliasnamen erfolglos ein Asylverfahren. Nach dem Abschluss des Asylverfahrens tauchte er unter und reiste später aus. 2 Im Jahre 2000 kam der Kläger erneut ins Bundesgebiet und wurde Vater einer am 21. Oktober 2000 in München geborenen Tochter, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt. Der Kläger erkannte seine Vaterschaft an und übt zusammen mit der Mutter des Kindes das elterliche Sorgerecht für das Kind aus. Er erhielt am 1. Dezember 2000 eine bis 1. Dezember 2001 befristete Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen. Am 23. Oktober 2001 beantragte er die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. 3 Mit Urteil des Landgerichts München I vom 28. Mai 2002 wurde der Kläger wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Ein minder schwerer Fall im Sinne des 29a Abs. 2 BtMG lag nach Ansicht des Strafgerichts wegen der Menge der Betäubungsmittel und der professionellen Art der Tatbegehung nicht vor. Der Kläger hatte bei seinen Drogengeschäften die Mutter seines Kindes als Drogenkurierin für den Drogentransport von Südamerika nach Europa eingesetzt. 4 Wegen dieser Straftat wies die Beklagte den Kläger mit Bescheid vom 21. März 2003 aus und lehnte den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom 23. Oktober 2001 ab. Der Bescheid wurde nach der Rücknahme der dagegen erhobenen Klage bestandskräftig. 5 Im Dezember 2007 beantragte der Kläger die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens. Mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 8. Februar 2008 wurde der Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Es wurde ferner festgestellt, dass die Voraussetzungen des 60 Abs. 1 AufenthG offensichtlich nicht vorliegen. Die dagegen erhobene Klage hatte keinen Erfolg (Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 8. September 2009 Az. M 21 K , das am 1. Dezember 2009 rechtskräftig wurde). Das Verwaltungsgericht München stellte in der asylrechtlichen Entscheidung auch fest, dass ein Abschiebungsverbot nach 60 Abs. 7 AufenthG nicht vorliegt.

4 - 4-6 Der Kläger hält sich seit der Entlassung aus der Strafhaft am 6. Juli 2009 geduldet im Bundesgebiet auf. Nach Aktenlage besitzt er keinen gültigen Pass (s. Bl. 110 der Behördenakte, Bl. 41, 59 und 109 der Gerichtsakte). 7 Nach der Haftentlassung wurde die frühere häusliche Lebensgemeinschaft mit der Mutter des Kindes nicht fortgesetzt, jedoch übten der Kläger und die Mutter des Kindes weiterhin die elterliche Sorge gemeinsam aus.

5 - 5-8 Am 10. September 2009 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs. Er habe eine sehr gute und enge Beziehung zu seinem Kind und führe ein geregeltes Familienleben. Der Verlust des Vaters wäre für seine Tochter dramatisch. 9 Mit Bescheid vom 9. Februar 2010 lehnte die Beklagte diesen Antrag ab (Nr. 1). Gleichzeitig wurde die Dauer der Sperrwirkung der Ausweisungsverfügung vom 21. März 2003 auf fünf Jahre ab Ausreise unter der Bedingung befristet, dass keine neuen Ausweisungsgründe verwirklicht und im Falle der Abschiebung deren Kosten beglichen würden (Nr. 2). 10 Auf die Klage des Klägers hin hob das Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 14. April 2010 den Bescheid der Beklagten vom 9. Februar 2010 in Nr. 1 und Nr. 2 auf und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Den Fristbeginn der Befristung der Sperrwirkung der Ausweisung setzte es auf den 10. Februar 2010 fest. 11 Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 5 AufenthG im Wege der Ermessensreduzierung auf Null. Der rechtmäßige Fristbeginn für den Fristenlauf der Befristung der Sperrwirkung der Ausweisung sei mit dem Tag nach Bescheidserlass zu bestimmen. Die zwischen dem Kläger und dem Kind bestehende Beziehung habe die Qualität der familiären Lebens- und Beistandsgemeinschaft. Abweichend von 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG sei der Beginn der im Bescheid vom 9. Februar 2010 verfügten Befristung der Sperrwirkung der Ausweisung nicht an die Ausreise zu knüpfen, sondern an die bestandskräftige Befristungsverfügung. 12 Mit der vom Senat zugelassenen Berufung beantragt die Beklagte, 13 das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 14. April 2010 aufzuheben und die Klage gegen den Bescheid vom 9. Februar 2010 abzuweisen. 14 Eine rechtliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausreise liege nicht vor. Das Urteil verkenne die Bedeutung der Bekämpfung des Drogenhandels. Es bestehe nach wie vor eine konkrete Wiederholungsgefahr. Selbst wenn man den Tatbestand des 25 Abs. 5 AufenthG bejahen würde, läge keine Ermessensreduzierung auf Null vor. Auch im Rahmen dieser Prüfung wären die öffentlichen und privaten Interessen

6 - 6 - abzuwägen. Eine Befristung der Ausweisungswirkung ohne vorherige Ausreise sei nicht vertretbar. Eine tatsächliche Aufenthaltsbeendigung sei dem Kläger zumutbar. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis stehe im Übrigen 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG entgegen. Der Asylfolgeantrag des Klägers sei mit Bescheid des Bundesamtes vom 8. Februar 2008 als offensichtlich unbegründet abgelehnt worden. 15 Der Kläger beantragt, 16 die Berufung zurückzuweisen. 17 Er habe seine Haft weitgehend beanstandungsfrei und vollständig verbüßt und sich in der JVA auf seiner Arbeitsstelle bewährt. Er sei hinsichtlich seiner Straftat einsichtig und reuig. Bereits während seiner Haftzeit habe er sich intensiv um den Kontakt zu seiner Tochter bemüht und auch gepflegt. Der Kläger spiele eine wichtige Rolle im Alltag seiner Tochter. Ein Brief- und Telefonkontakt könne die bestehende Beziehung nicht ersetzen. Reisen seiner Tochter nach Afrika wären aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich. 18 Die Landesanwaltschaft beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren und schloss sich den Ausführungen der Beklagten an. Es erscheine fraglich, ob der Kläger sich überhaupt auf Art. 8 EMRK berufen könne, da dies einen rechtmäßigen Aufenthalt voraussetze In der mündlichen Verhandlung am 21. März 2011 verzichteten die Parteien auf weitere mündliche Verhandlung und erklärten sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden. Die Beklagte erhielt Gelegenheit zur schriftsätzlichen Ergänzung ihres Ermessens, wovon sie mit Schriftsatz vom 1. April 2011 auch Gebrauch machte. Es sei zwar von einer Lebensgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinem Kind auszugehen, die nur im Bundesgebiet fortgesetzt werden könne. Die Beendigung des Aufenthalts des Klägers sei aber wegen der schwerwiegenden Straftat alternativ sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich. Vom Kläger gehe weiterhin eine Wiederholungsgefahr aus. Die Befristung der Ausweisungswirkung stelle sicher, dass der Kläger nach Fristablauf einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erhalte und den persönlichen Kontakt zu seiner Tochter wieder aufnehmen könne.

7 Die Bevollmächtigte des Klägers machte von der ihr eingeräumten Möglichkeit, sich zu diesem Schriftsatz und dem ergänzenden gerichtlichen Hinweis vom 12. Mai 2011 zu äußern, keinen Gebrauch. 22 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die beigezogenen Behördenakten und auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Mit Einverständnis der Beteiligten wird gemäß 101 Abs. 2 VwGO ohne weitere mündliche Verhandlung entschieden. Die Berufung der Beklagten ist begründet. Unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts ist die Klage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und Neufestsetzung des Fristbeginns der Sperrwirkung der Ausweisungsverfügung vom 21. März 2003 abzuweisen Der Kläger kann jedenfalls nach 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG die begehrte Aufenthaltserlaubnis nicht erhalten, weil sein Asylantrag vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Bescheid vom 8. Februar 2008 nach 30 Abs. 3 AsylVerfG bestandskräftig als offensichtlich unbegründet abgelehnt und weiter festgestellt wurde, dass die Voraussetzungen des 60 Abs. 1 AufenthG offensichtlich nicht vorliegen. Der Bescheid enthält die Offensichtlichkeitsfeststellung im Tenor und bezieht sich in seiner Begründung ausdrücklich auf 30 Abs. 3 Nr. 2 AsylVfG (vgl. dazu BVerwG vom BVerwGE 134, 335). Da die Voraussetzungen des 10 Abs. 3 Satz 2 AufenthG damit vorliegen, darf dem Kläger vor der Ausreise kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Eine Ausnahme von diesem Erteilungsverbot ist nach 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG zwar für den Fall vorgesehen, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht. Ein solcher Anspruch besteht hier aber nicht. Eine Aufenthaltserlaubnis nach 27, 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG zum Familiennachzug kommt wegen der bestandskräftigen Ausweisung des Klägers mit Bescheid der Beklagten vom 21. März 2003 aufgrund des uneingeschränkten Erteilungsverbots des 11 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht in Betracht. 28 Auch 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG, wonach eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll, wenn die Abschiebung seit 18 Monaten ausgesetzt ist, kann dem Klage-

8 - 8 - begehren nicht zum Erfolg verhelfen. Die bisher in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärte Frage, ob ein Rechtsanspruch im Sinne des 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG auch im Fall eines Regelanspruchs oder Anspruchs aufgrund von Sollvorschriften anzunehmen ist (vgl. BVerwG vom BVerwGE 132, 382/390 RdNr. 24; vom a.a.o. S. 344 RdNr. 21) bedarf hier keiner Entscheidung. Denn auch bei diesem Erteilungstatbestand sind die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des 5 AufenthG zu beachten (vgl. dazu Hailbronner, Ausländerrecht, RdNr. 139 zu 25 AufenthG). Der Kläger besitzt keinen gültigen Pass mehr ( 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG). Ein Absehen von der Passpflicht liegt nach 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG in den (übrigen) Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 ( 22 bis 26 AufenthG) im Ermessen der Ausländerbehörde. Ein Anspruch auf Ausübung pflichtgemäßen Ermessens steht aber im Fall des 10 Abs. 3 Satz 3 AufenthG auch dann einem Erteilungsanspruch nicht gleich, wenn das Ermessen auf Null reduziert ist (BVerwG vom BVerwGE 132, 382/390 RdNr. 25). 29 Der weitere Ausnahmefall von dem Erteilungsverbot nach 10 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 AufenthG aufgrund eines Abschiebungsverbots liegt nicht vor, da die Voraussetzungen des 25 Abs. 3, 60 Abs. 2, 3, 5 oder Abs. 7 AufenthG nicht gegeben sind. Letzteres ist bestands- bzw. rechtskräftig mit Bescheid des Bundesamts vom 8. Februar 2008 und Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 8. September 2009 festgestellt. 30 Bei dieser Sach- und Rechtslage kommt es, worauf die Bevollmächtigte des Klägers bereits mit Schreiben des Senats vom 12. Mai 2011 hingewiesen wurde, nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob beim Kläger im Hinblick auf seine Beziehungen zu seinem im Bundesgebiet lebenden Kind ohne die asylrechtliche Entscheidung des Bundesamts die Voraussetzungen des 25 Abs. 5 AufenthG für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vorlägen. Auf Ausführungen hierzu wird deshalb verzichtet.

9 Die Befristung der Ausweisungswirkungen (auf fünf Jahre) beginnend mit der Ausreise ist gemäß 11 Abs. 1 Satz 4 AufenthG rechtmäßig. Streitgegenstand in diesem Verfahren ist dabei entsprechend dem ausdrücklichen Klageantrag des Klägers nur die Anordnung hinsichtlich der Festlegung des Beginns der Frist. Da der Kläger - wie dargelegt - keine Aufenthaltserlaubnis beanspruchen kann, steht dem Beginn der Frist auch kein aus 25 Abs. 5 AufenthG abgeleitetes Aufenthaltsrecht entgegen, das zu einem Absehen von der vorherigen Ausreisepflicht Veranlassung geben könnte. 32 Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. 33 Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf 167 VwGO in Verbindung mit 708 ff. ZPO. 34 Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 35 Nach 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, München; Postfachanschrift: Postfach , München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. 36 Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den

10 in 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u.a. Verfahren mit Bezügen zu Dienstund Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. 37 Senftl Simmon Eich 38 Beschluss: 39 Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf Euro festgesetzt ( 52 Abs. 2, 47 GKG). 40 Senftl Simmon Eich