Alyona Wicklein. Mitbestimmung bei der Lohngestaltung des Arbeitgebers im tariflosen Betrieb

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1 Alyona Wicklein Mitbestimmung bei der Lohngestaltung des Arbeitgebers im tariflosen Betrieb

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3 Alyona Wicklein Mitbestimmung bei der Lohngestaltung des Arbeitgebers im tariflosen Betrieb Zur Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG Tectum Verlag

4 Alyona Wicklein Mitbestimmung bei der Lohngestaltung des Arbeitgebers im tariflosen Betrieb Zur Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG Tectum Verlag Marburg, 2011 Zugl. Univ.Diss., Mannheim 2011 ISBN: Umschlagabbildung: zimmytws fotolia.com Druck und Bindung: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany Alle Rechte vorbehalten Besuchen Sie uns im Internet Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Angaben sind im Internet über abrufbar.

5 Inhaltsverzeichnis VORWORT... 1 INHALTSVERZEICHNIS... I 1. EINFÜHRUNG BAG-RECHTSPRECHUNG... 5 A. AUSGANGSFÄLLE DES ERSTEN SENATS... 5 I. Sachverhalt... 5 II. Ergebnis... 7 B. GANG DER UNTERSUCHUNG TARIFVERTRAG ALS ANSPRUCHSGRUNDLAGE A. NACHWIRKUNG I. 4 Abs. 5 TVG II. Dogmatische Begründung der Fortgeltung des Tarifvertrags Tarifliche Weitergeltung Gesetzliche Weitergeltung Stellungnahme: gesetzliche Weitergeltung III. Nachwirkung bei Neueinstellungen Teil der Literatur: Nachwirkung auch bei Neueinstellungen BAG: Keine Nachwirkung Stellungnahme a) Wortlaut b) Sinn und Zweck des 4 Abs. 5 TVG c) Systematische Erwägungen: Vergleich mit 3 Abs. 3 TVG d) 4 Abs. 5 TVG: Recht zur abweichenden Regelung IV. Zwischenergebnis B. GLEICHBEHANDLUNGSGRUNDSATZ I. Vertragsfreiheit vs. Gleichbehandlung I

6 II. Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz III. Ungleichbehandlung in der Nachwirkungsphase Keine Gleichbehandlung vor Einstellung Keine Vergleichbarkeit Keine willkürliche Schlechterbehandlung IV. Ungleichbehandlung und Verzicht auf Bezugnahmeklausel V. Ungleichbehandlung und Betriebsübergang VI. Gleichbehandlungsgrundsatz ivm 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG VII. Zwischenergebnis MITBESTIMMUNG DES BETRIEBSRATS GEM. 87 ABS. 1 NR. 10 BETRVG A. BAG-RECHTSPRECHUNG B. REGELUNG DES 87 ABS. 1 NR. 10 BETRVG I. Sinn und Zweck der Regelung des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG II. Inhalt und Reichweite des Mitbestimmungsrechts Lohn isd 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Lohnhöhe Sog. Topftheorie Unterschied zwischen tarifgebundenen und tariflosen Betrieben a) BAG-Begründung in Bezug auf die Reichweite des Mitbestimmungsrechts aa) Tarifgebundene Arbeitgeber bb) Tariflose Betriebe b) Zweifel an der Freiwilligkeit der Leistung c) Keine Beschränkung der Kompetenz des Betriebsrats d) Zwischenergebnis Änderung des Lohns isd 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG a) BAG: Lohn als Gesamtheit der Gegenleistungen b) Kritik c) Lösungsvorschlag III. Zwischenergebnis C. KOMPETENZ DES BETRIEBSRATS BEI DER ÄNDERUNG DER ENTLOHNUNGSGRUNDSÄTZE 65 I. Das Mitbestimmungsrecht ist nicht gesperrt II

7 1. Keine Sperre gem. 77 Abs. 3 BetrVG Keine Sperre gem. 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG a) Nachwirkung b) Bezugnahmeklausel c) Betriebsübergang Zwischenergebnis II. Tarifliche Vergütungsordnung als die im Betrieb geltende Vergütungsordnung Reihenfolge ird 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG a) Typische Reihenfolge b) BAG-Entscheidungen Auffassung des Ersten Senats a) Kernaussage b) Nachwirkender Tarifvertrag aa) Sachverhalt bb) Begründung des Ersten Senats c) Bezugnahmeklausel aa) Sachverhalt bb) Begründung des Ersten Senats d) Betriebsübergang aa) Sachverhalt: Beschluss vom bb) Begründung des Ersten Senats: Beschluss vom (1) Betriebsübergang allein sei kein Geltungsgrund (2) Betriebsübergang vs. Nachwirkung bzw. Bezugnahmeklausel cc) Sachverhalt: Beschluss vom dd) Begründung: Beschluss vom (1) Fortgeltung der tariflichen Vergütungsordnung (2) Tarifliche Bindung neuer Arbeitnehmer (3) Keine tarifliche Bindung neuer Arbeitnehmer (4) Betriebsvereinbarung e) Zwischenergebnis Neueinstellungen in der Nachwirkungsphase: Kritik a) Wortlaut des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG b) Sinn und Zweck der Regelung des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG III

8 aa) Arbeitnehmerschutz: Keine Verschlechterungsgefahr bei Neueinstellungen bb) Arbeitnehmerschutz: Schutz alter Arbeitnehmer vor billigeren Arbeitskräften cc) Gefahr für die Durchsichtigkeit der Lohngestaltung dd) Festsetzung statt Änderung der Entlohnungsgrundsätze c) Nachwirkung bei Neueinstellungen über die Anwendung des 87 BetrVG? d) Privatautonomie vs. nachwirkender Tarifvertrag e) Kein Rechtsgrund für die Weitergeltung aa) Betriebsvereinbarung bb) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung cc) 612 BGB dd) Betriebliche Übung ee) Zwischenergebnis f) Praktische Untauglichkeit der Lösung des Ersten Senats aa) Keine genauen Kriterien bb) Ausschluss der Nachwirkung durch die Tarifvertragsparteien (1) Zulässigkeit des Ausschlusses (2) Fortführung der Senatsrechtsprechung vs. Wille der Tarifvertragsparteien (3) Fortführung der Senatsrechtsprechung vs. Sperrwirkung des 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG cc) Zwischenergebnis g) Mehrere Vergütungsordnungen im Betrieb zulässig h) Aufgezwungene Gleichbehandlung i) Zwischenergebnis Neueinstellungen nach dem Verzicht auf die Bezugnahmeklausel: Kritik a) Sinn und Zweck des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG b) Kein Rechtsgrund für die Weitergeltung c) Privatautonomie und Bezugnahmeklausel d) Bezugnahmeklausel und Gleichbehandlung über den Umweg des 87 BetrVG e) Dynamische Tarifbindung? f) Verweis auf den Großen Senat g) Zwischenergebnis Neueinstellungen nach dem Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Betriebserwerber: Kritik IV

9 a) Widersprüchliche Beschlüsse des Ersten Senats b) Kritikpunkte aa) 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vs. Tarifbindung bb) Eintritt in die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Betriebsveräußerers (1) Betriebsvereinbarungen (2) Tarifverträge cc) Betriebliche Übung beim Betriebsveräußerer dd) Bezugnahmeklausel beim Betriebsveräußerer c) Zwischenergebnis III. Ergebnis zur Kompetenz des Betriebsrats bei Änderungen RECHTSFOLGEN DES VERSTOßES GEGEN 87 ABS. 1 NR. 10 BETRVG A. KEINE GESETZLICHE REGELUNG B. THEORIE DER WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNG I. Aussage der Theorie und Begründungsansätze II. Kritik an der Theorie III. Kein Erfüllungsanspruch IV. Zwischenergebnis C. ANWENDUNG DER THEORIE DER WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNG DURCH DAS BAG I. Ergebnis des Bundesarbeitsgerichts Kein Erfüllungsanspruch Doch ein Erfüllungsanspruch? Begründung des Senats a) Pflicht zur Anwendung der Entlohnungsgrundsätze b) Zulässige Änderung der Entgelthöhe c) Kein Anspruch ohne Anspruchsgrundlage II. Literatur III. Andere Gerichte IV. Kritik und Stellungnahme Keine benachteiligende Maßnahme Keine Anspruchsgrundlage a) Keine vertragliche Anspruchsgrundlage V

10 b) Mitbestimmungswidrigkeit ist keine Anspruchsgrundlage c) Keine Umdeutung gem. 140 BGB möglich aa) Kenntnis des Arbeitgebers bb) Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts cc) Ersatzgeschäft dd) Parteiwille ee) Ergebnis d) Keine Auslegung gem. 133, 157 BGB möglich e) 612 BGB und Betriebliche Übung f) Zwischenergebnis Verstoß gegen die Privatautonomie a) Fremdbestimmung b) Umfang der Betriebsratsbefugnisse aa) Sinn und Zweck des 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bb) Konkrete Mitbestimmung bei der Hauptleistung c) Möglichkeiten der späteren Lohnsenkungen aa) Einvernehmliche Änderung bb) Betriebsvereinbarung cc) Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt dd) Änderungskündigung ee) Folgen für den Arbeitgeber d) Zwischenergebnis Nachwirkung für Neueinstellungen über den Umweg der Mitbestimmung Aufzwingen einer Bezugnahmeklausel Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit? a) Negative Koalitionsfreiheit b) Ergebnis des Ersten Senats c) LAG Düsseldorf d) Stellungnahme aa) Rechtsstellung des Arbeitgebers nach der BAG-Rechtsprechung bb) Trotzdem kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG Zwischenergebnis VI

11 6. ANSPRUCHSGRUNDLAGEN AUßERHALB DER BAG-RECHTSPRECHUNG 165 A. ANSPRUCH AUF DEN TARIFLOHN GEM. 612 ABS. 2 BGB I. Entscheidung des LAG Baden-Württemberg II. Literatur III. Stellungnahme Aussage des Gerichts: 612 BGB Anspruch auf Tariflohn? a) Übliche Vergütung b) Übliche Vergütung bei fehlender Tarifbindung c) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen vs. 612 BGB IV. Zwischenergebnis B. BETRIEBLICHE ÜBUNG I. LAG Baden-Württemberg II. Betriebliche Übung als Rechtsgrundlage für den tariflichen Lohnanspruch Rechtsinstitut der Betrieblichen Übung Anwendbarkeit auf Neueinstellungen III. Zwischenergebnis RECHTE DES BETRIEBSRATS NACH DEM BETRVG A. UNTERLASSUNGSANSPRUCH DES BETRIEBSRATS I. Rechtsgrundlage Abs. 3 BetrVG Allgemeiner betriebsverfassungsrechtlicher Unterlassungsanspruch Bedenken gegen den allgemeinen Unterlassungsanspruch a) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung als ausreichende Konsequenz? b) 87 Abs. 2 BetrVG als lex specialis? c) Keine gesetzliche Regelung d) 23 Abs. 3 BetrVG und einstweiliger Rechtsschutz e) Zwischenergebnis II. Inhalt des Unterlassungsanspruchs Sinn und Zweck des Unterlassungsanspruchs Unterlassungsanspruch bei Neueinstellungen? VII

12 3. Zwischenergebnis B. NEUEINSTELLUNG UND ERSTEINGRUPPIERUNG GEM. 99 ABS. 1 BETRVG I. Zustimmungsverweigerungsrecht gem. 99 BetrVG II. Rechte des Betriebsrats bei Einstellungen III. Rechte des Betriebsrats bei Eingruppierungen Rechtsnatur und Zweck des Mitbeurteilungsrechts Eingruppierung und Vergütungsordnung isd 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG a) Anwendbare Vergütungsordnung b) Änderung der Vergütungsordnung ohne Beteiligung des Betriebsrats Allgemeiner Unterlassungsanspruch IV. Zwischenergebnis C. EINIGUNGSSTELLENVERFAHREN I. Erzwingbare Mitbestimmung II. Spruch der Einigungsstelle Kompetenz der Einigungsstelle Folgen für die Vergütungshöhe III. Zwischenergebnis D. AUSREICHENDER SCHUTZ OHNE BAG-LÖSUNG LÖSUNGSVORSCHLAG FÜR DIE PRAXIS A. HEUTIGE RECHTSLAGE B. INDIVIDUALVERTRAGLICHE VEREINBARUNGEN OHNE KOLLEKTIVEN TATBESTAND C. ABSCHAFFUNG DER TARIFLICHEN VERGÜTUNGSORDNUNG Keine Änderung der Entlohnungsgrundsätze Mitbestimmungspflichtige Änderung der Entlohnungsgrundsätze Stellungnahme D. VOLLSTÄNDIGE STREICHUNG EINZELNER SONDERZUWENDUNGEN E. KÜRZUNG ALLER VERGÜTUNGSBESTANDTEILE UM EINEN BESTIMMTEN PROZENTSATZ 215 F. ERHÖHUNG DER WOCHENARBEITSZEIT G. TARIFBINDUNG I. Haustarifvertrag VIII

13 II. Abreden vor dem Wegfall der Tarifbindung H. ERGEBNIS ZUSAMMENFASSUNG A. AUFFASSUNG DES ERSTEN SENATS B. ERGEBNISSE DER UNTERSUCHUNG LITERATURVERZEICHNIS IX