EU-Vergaberecht und Nachhaltigkeit oder: "Das wirtschaftlichste Angebot. München, 22. Juni 2016 Dr. Tobias Schneider

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1 EU-Vergaberecht und Nachhaltigkeit oder: "Das wirtschaftlichste Angebot München, 22. Juni 2016

2 Fallbeispiel (fiktiv) Eine Landesbaubehörde möchte bei der europaweiten Vergabe eines Auftrags zum Neubau der Staatskanzlei berücksichtigen: Energieverbrauch der einzubauenden Heizungsanlage Umweltmanagementsystem des Bieterunternehmens Energieverbrauch der eingesetzten Baumaschinen/Geräte Recyclingfähigkeit des einzubauenden Dämmmaterials Einsatz CO2-neutral hergestellter Betonelemente Geht das? 2

3 EU-Vergaberecht und Nachhaltigkeit: Ein Blick in die Vergangenheit 3

4 Früher: Einzelwirtschaftliches Verständnis Auszug aus der Mitteilung der Europäischen Kommission zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom (ABl.EG 2001, Nr. C 333/12): Umweltelemente können dazu dienen, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, wenn sich aus der Bezugnahme auf diese Faktoren ein wirtschaftlicher Vorteil bei dem Produkt oder der Leistung, die Auftragsgegenstand ist, zum wirtschaftlichen Nutzen des Auftraggebers ergibt. 4

5 Früher: Einzelwirtschaftliches Verständnis Auszug aus der Mitteilung der Kommission zur Berücksichtigung von Umweltbelangen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom (ABl.EG 2001, Nr. C 333/12): Umweltelemente können dazu dienen, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, wenn sich aus der Bezugnahme auf diese Faktoren ein wirtschaftlicher heute überholt Vorteil bei dem Produkt oder der Leistung, die Auftragsgegenstand ist, zum wirtschaftlichen Nutzen des Auftraggebers ergibt. 5

6 Die Antwort des Europäischen Gerichtshofs: Rechtssache Concordia Bus Finland * Umweltschutzaspekte dürfen bei der Zuschlagserteilung berücksichtigt werden, solange sie mit dem Gegenstand des öffentlichen Auftrags zusammenhängen, ausdrücklich im Leistungsverzeichnis bzw. der Bekanntmachung genannt sind, dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit (Willkür) einräumen und die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere das Diskriminierungsverbot beachtet werden. Die Erfüllung des einzelnen Kriteriums, das in die Wertung eingeht, muss dem Auftraggeber nicht notwendig einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen. * EuGH v Rs. C

7 Die Antwort des Europäischen Gerichtshofs: Rechtssache Wienstrom * Es ist zulässig bei der Vergabe eines Auftrags zur Strombeschaffung neben dem Preis/KWh ein mit 45% gewichtetes Zuschlagskriterium festzulegen, das den Ökostromanteil betrifft. Es ist unzulässig, Unternehmen vom Wettbewerb auszuschließen, die nicht nachweisen können, dass sie pro Jahr mindestens 22,5 GWh Energie aus erneuerbaren Energiequellen für Dritte erzeugt oder an Dritte geliefert haben oder erzeugen oder liefern werden, - mangels Bezug zum Auftragsgegenstand - mangels objektiver Quantifizierbarkeit * EuGH v Rs. C 448/01 7

8 Einbeziehung von Umwelteigenschaften in den Vergabeprozess 97 Abs. 4 S. 2 GWB: Für die Auftragsausführung können umweltbezogene Aspekte gefordert werden, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. 16 EG Abs. 7 VOB/A: Bei der Wertung der Angebote dürfen Kriterien, die mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen, berücksichtigt werden, beispielsweise Umwelteigenschaften. 6 VgV: Wenn die Lieferung von energieverbrauchsrelevanten Waren, technischen Geräten oder Ausrüstungen wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung ist, müssen bestimmte Anforderungen beachtet werden. 8

9 EU-Vergaberecht und Nachhaltigkeit: Die Situation heute (seit dem ) 9

10 Seit 2011 Bestrebungen zur Modernisierung des EU-Vergaberechts Steigerung der Effizienz des Beschaffungswesens Beseitigung von Rechtsunsicherheiten, Flexibilisierung der Verfahren, Verbesserung des Marktzugangs, vor allem von KMU. Strategie Europa 2020 (Lissabon-Strategie): Förderung einer auf Innovation gestützten Wirtschaft, Förderung einer emissionsarmen und ressourcenschonenden Wirtschaft, Förderung einer Wirtschaft mit hoher Beschäftigung und ausgeprägtem sozialen Zusammenhalt. 10

11 Das Richtlinienpaket zur Modernisierung des EU-Vergaberechts v Das Richtlinienpaket umfasst: Richtlinie 2014/24/EU zur klassischen Auftragsvergabe (wird die die bestehende Richtlinie 2004/18/EG ersetzen) Richtlinie 2014/25/EU zur Auftragsvergabe in den Sektoren der Versorgungswirtschaft (wird die bestehende Sektorenrichtlinie 2004/17/EG ersetzen) Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe Nicht betroffen sind: Richtlinie 2009/81/EG über die Auftragsvergabe im Bereich der Verteidigung und Sicherheit Die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG (Änderung zuletzt durch Richtlinie2007/66 EG) gelten unverändert, aber nunmehr für alle neuen Richtlinien. 11

12 Die Richtlinienumsetzung in Deutschland 17. April Januar Q April 2016 Inkrafttreten der neuen Richtlinien Kabinettbeschluss zu Eckpunkten der Reform Regierungsentwurf VergRModG (GWB n.f.) Veröffentlichung VOB/A im BAnz Kabinettbeschluss Mantelverordnung Beschluss VergRModG (GWB n.f.) Beschluss Bundestag/ Zustimmung Bundesrat zu Verordnungen Inkrafttreten der Umsetzung 12

13 Wesentliche Ziele des Gesetzgebers Umsetzung der EU-Richtlinien in das deutsche Recht soweit möglich und sinnvoll eins zu eins Struktur und Inhalt des deutschen Vergaberechts sollen einfacher und anwenderfreundlicher werden Die Vergabeverfahren sollen effizienter, einfacher und flexibler gestaltet (elektronische Kommunikation, neue Beschaffungsmethoden) Der bürokratische Aufwand für Auftraggeber und Auftragnehmer soll so gering wie möglich gehalten werden Stärkung von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) Soziale, ökologische und innovative Aspekte ( sog. strategische Ziele ) sollen im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gestärkt werden Kommunale Handlungsspielräume sollen erhalten bleiben (Vgl. Begr. VergModG BT-Drs. 18/6281; Kabinettsbeschluss v ) 13

14 Vergaberechtsreform 2016 neue Struktur Quelle: BMWi, Dr. Solbach 14

15 Ausgangspunkt für nachhaltige Beschaffung Nachhaltigkeitsaspekte können bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich auf mehreren Ebenen berücksichtigt werden: Bei der Definition des Auftragsgegenstands / den technischen Spezifikationen Bei der Eignungsprüfung Bei der Angebotswertung (Zuschlagskriterien) Bei der Auftragsausführung (besonderen Bedingungen für die Auftragsausführung) 15

16 Nachhaltigkeitsaspekte in der Eignungsprüfung: Möglichkeiten Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen: 1. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, 2. wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, 3. technische und berufliche Leistungsfähigkeit. Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen ( 122 GWB). 16

17 Nachhaltigkeitsaspekte in der Eignungsprüfung: Möglichkeiten Der Auftraggeber kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umweltrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat ( 6e EU Abs. 6 Nr. 1 VOB/A) Verlangt der Auftraggeber zum Nachweis dafür, dass Bewerber oder Bieter bestimmte Systeme oder Normen des Umweltmanagements erfüllen, die Vorlage von Bescheinigungen unabhängiger Stellen, so bezieht sich der öffentliche Auftraggeber 1. entweder auf das Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung (EMAS) der Europäischen Union oder 2. auf andere nach Artikel 45 der Verordnung (EG) 1221/2009 anerkannte Umweltmanagementsysteme oder auf andere Normen für das Umweltmanagement, die auf den einschlägigen europäischen oder internationalen Normen beruhen und von akkreditierten Stellen zertifiziert sind ( 6c EU Abs. 2 VOB/A) 17

18 Nachhaltigkeitsaspekte in der Leistungsbeschreibung: Möglichkeiten Nachhaltigkeitsaspekte können berücksichtigt werden bei: Festlegung des Auftragsgegenstand (bspw. Passivhaus ) Festlegung von Merkmalen eines Bauwerks oder Baustoffen (bspw. Wärmedämmwert der Fenster) Festlegung von Eigenschaften des Herstellungsprozesses (bspw. Einsatz geräuscharmer oder energiesparender Maschinen/Geräte) Festlegung von Eigenschaften, die die Herstellung von (Vor-)Produkten betreffen ( ökologische Herkunft ) Bedingungen, unter denen (Vor-)Produkte gehandelt werden ( Fair Trade ) sind keine technischen Spezifikationen. Festlegung ggf. als zusätzliche Bedingungen für die Auftragsausführung ( 128 Abs. 2 GWB). 18

19 Nachhaltigkeitsaspekte in der Leistungsbeschreibung: Grenzen Eindeutig und erschöpfende Leistungsbeschreibung, kein ungewöhnliches Wagnis ( 121 Abs. 1 Satz 1 GWB) Diskriminierungsverbot: insbesondere keine hersteller- oder produktbezogene Leistungsbeschreibung, soweit nicht ausnahmsweise durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt (vgl. 7 EU Abs. 2 VOB/A) 19

20 Sonderfall: Technische Spezifikation durch Zertifikate / Umweltgütezeichen Der Auftraggeber kann für Leistungen mit spezifischen umweltbezogenen Merkmalen in den technischen Spezifikationen, den Zuschlagskriterien oder den Ausführungsbedingungen ein bestimmten Gütezeichnen als Nachweis verlangen, sofern die Gütezeichen-Anforderungen lediglich Kriterien betreffen, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen und für die Bestimmung der Merkmale des Auftragsgegenstands geeignet sind. Die Gütezeichen-Anforderungen auf objektiv nachprüfbaren und nichtdiskriminierenden Kriterien basieren. die Gütezeichen im Rahmen eines Verfahrens erlassen werden, an dem interessierte Kreise (z.b. staatliche Stellen, Hersteller, Händler, Umweltorganisationen) teilnehmen können. das Gütezeichen für alle Betroffenen frei zugänglich ist. 20

21 Sonderfall: Technische Spezifikation durch Zertifikate / Umweltgütezeichen Der Auftraggeber muss gleichwertige Gütezeichen akzeptieren. Hatte ein Unternehmen aus Gründen, die ihm nicht zugerechnet werden können, nachweislich keine Möglichkeit, das angegebene oder ein gleichwertiges Gütezeichen innerhalb der einschlägigen Fristen zu erlangen, so muss der Auftraggeber andere geeignete Nachweise akzeptieren, sofern das Unternehmen nachweist, dass die von ihm zu erbringende Leistung die Anforderungen des geforderten Gütezeichens oder die vom Auftraggeber angegebenen spezifischen Anforderungen erfüllt. 21

22 Anforderungen an energieverbrauchsrelevante Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen Sind energieverbrauchende Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung. sollen in der Leistungsbeschreibung insbesondere die folgenden Anforderungen gestellt werden ( 8c EU Abs. 2 VOB/A): Das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und Soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung Verzicht auf diese Anforderung ist zu begründen (technisch-funktionale oder wirtschaftliche Begründung). Energieverbrauchsrelevanz: Ware/Ausrüstung muss nicht selbst Energie verbrauchen (z.b. TGA). Auch Produkte, die Auswirkungen auf den Energieverbrauch haben (Fenster, Türen, Isolierbaustoffe, etc.) 22

23 Anforderungen an energieverbrauchsrelevante Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen Sind energieverbrauchende Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung. müssen von den Bietern folgende Informationen gefordert werden: Konkrete Angaben zum Energieverbrauch, es sei denn auf dem Markt bestehen nur geringe Unterschiede im zulässigen Energieverbrauch In geeigneten Fällen eine Analyse minimierter Lebenszykluskosten oder die Ergebnisse einer vergleichbaren Methode zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit 23

24 Anforderungen an energieverbrauchsrelevante Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen Sind energieverbrauchende Waren, technische Geräte oder Ausrüstungen wesentlicher Bestandteil einer Bauleistung und sind über die in der Leistungsbeschreibung gestellten Mindestanforderungen hinsichtlich der Energieeffizienz hinaus nicht nur geringfügige Unterschiede im Energieverbrauch zu erwarten, muss das Zuschlagskriterium Energieeffizienz berücksichtigt werden ( 8c EU Abs. 4 VOB/A). 24

25 Nachhaltigkeitsaspekte bei der Angebotswertung: Möglichkeiten Nach 127 Abs. 1 GWB wird der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistung-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstand auswirken. 25

26 Lebenszykluskostenbetrachtung Der Auftraggeber darf den Lebenszykluskostenansatz bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigen ( 16d EU Abs. 2 Nr. 5-7 VOB/A) Die Lebenszykluskostenrechnung umfasst die vom Auftraggeber oder anderen Nutzern getragenen Kosten, insbes. Anschaffungskosten, Nutzungskosten, wie z. B. Energieverbrauch, Wartungskosten, Kosten am Ende der Nutzungsdauer (Entsorgungs-/Recyclingkosten) Externe Effekte, sofern ihr Geldwert bestimmt werden kann Wenn eine Methode zur Berechnung der Lebenszykluskosten durch einen Rechtsakt der Union verbindlich vorgeschrieben ist, muss diese Methode angewendet werden. In Bekanntmachung / Vergabeunterlagen müssen die vom Bieter bereitzustellenden Daten und die Methode zur Lebenszykluskostenberechnung beschrieben werden 26

27 Nachhaltigkeitsaspekte bei der Angebotswertung: Grenzen Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Keine Berücksichtigung eines Mehr an Eignung, Diskriminierungsfreiheit des Zuschlagskriteriums: Dass eines von mehreren Kriterien, nur von einer kleinen Zahl von Unternehmen erfüllt werden kann, verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot. EuGH vom Rs. C-513/99 Concordia (Tz. 83 ff.) Bestimmtheit des Zuschlagskriteriums: Keine unbeschränkte Entscheidungsfreiheit (willkürliche Bewertung), ggf. Ausdifferenzierung erforderlich (Unterkriterien/Wertungsmatrix) Prüfbarkeit des Zuschlagskriteriums: Der Auftraggeber muss in der Lage sein, effektiv zu prüfen, ob die Angebote das jeweilige Zuschlagskriterium tatsächlich erfüllen. EuGH vom Rs. C-448/01 Wienstrom (Tz. 50 ff.) 27

28 Nachhaltigkeitsaspekte bei der Angebotswertung: Grenzen (2) Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand: Immer gegeben, wenn ein Element der Leistungsbeschreibung als (abgestuftes) Zuschlagskriterium definiert wird. Auch gegeben bzgl. Prozess der Leistungserstellung Auch gegeben bezüglich des Prozesses der Herstellung von (Vor- )Produkten (z.b. ökologische Herkunft von Baustoffen) Nicht gegeben bei allgemeinen Anforderungen an das Unternehmen (Betriebsorganisation, Unternehmenspolitik, allg. Produktionsquote) 28

29 Nachhaltigkeitsaspekte bei der Auftragsdurchführung Auftraggeber können besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen ( 128 Abs. 2 GWB). 29

30 Fallbeispiel (fiktiv) Eine Landesbaubehörde möchte bei der europaweiten Vergabe eines Auftrags zum Neubau der Staatskanzlei berücksichtigen: Energieverbrauch der einzubauenden Heizungsanlage als Zuschlagskriterium oder Leistungsbeschreibung Umweltmanagementsystem des Bieterunternehmens als Eignungskriterium nur bei Verbindung mit Auftragsgegenstand Energieverbrauch der eingesetzten Baumaschinen/Geräte als Zuschlagskriterium oder Leistungsbeschreibung Recyclingfähigkeit des einzubauenden Dämmmaterials als Leistungsbeschreibung Einsatz CO2-neutral hergestellter Betonelemente als Zuschlagskriterium oder Leistungsbeschreibung Geht das? Das geht! 30

31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Lehrbeauftragter an der Technischen Universität München und der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Josephspitalstraße München Telefon: +49 (0) Telefax: +49 (0)

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