Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis

Transkript

1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis Arbeitsrecht im Jahr 2011 Teil 1 Dr. Torsten Schaumberg, Halberstadt* Panta rhei ( Alles fließt ) fast scheint es, als hätte der griechische Philosoph Heraklit, auf den dieser Ausspruch gemeinhin zurückgeführt wird, das deutsche Arbeitsrecht gemeint. Das Arbeitsrecht in Deutschland ist in ständiger Bewegung. Verursacht wird diese Bewegung allerdings weniger durch Aktivitäten des Gesetzgebers der sich vielmehr weitestgehend vornehm zurückhält, als durch die Arbeitsgerichtsbarkeit, die die arbeitsrechtlichen Normenwerke mit Leben auszufüllen hat. Es ist daher, will man arbeitsrechtlich neudeutsch ausgedrückt up to date bleiben, unumgänglich, sich mit aktuellen Entwicklungen und Tendenzen in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu beschäftigen. Der vorliegende Beitrag möchte daher, ebenso wie der in Kürze folgende Beitrag zum Kündigungsrecht und zum kollektiven Arbeitsrecht, dem arbeitsrechtlichen Praktiker einen Überblick über die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 2011 geben und ihn hierbei auf Entwicklungstendenzen hinweisen, die bei der Bearbeitung von arbeitsrechtlichen Fällen hilfreich sein können. Prozessuale Probleme werden nicht gesondert, sondern im Zusammenhang mit materiell-rechtlichen Fragestellungen behandelt. Dem Beitrag vorangestellt wird eine Zusammenfassung von gesetzgeberischen Aktivitäten, die das Gebiet des Arbeitsrechts betreffen. I. Gesetzliche Entwicklungen im Jahre 2011 Auch im Jahre 2011 blieb es auf gesetzgeberischem Gebiet im Bereich des Arbeitsrechts ruhig. Große Gesetzgebungsvorhaben, wie etwa zum Beschäftigtendatenschutzgesetz 1 oder zum sog. Whistleblowing 2 konnten noch nicht abgeschlossen werden. Gleichwohl gab es Gesetzesänderungen, die bei der Bearbeitung arbeitsrechtlicher Mandate zu beachten sind. 1. Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Verhinderung von Missbrauch der Arbeit- * Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht. 1 BT-Drs. 17/ BT-Drs. 17/8567. NJ 5/

2 Aufsatz Schaumberg - Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis nehmerüberlassung vom hat der Gesetzgeber die Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) umgesetzt und das AÜG entsprechend angepasst. Die in 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG normierte Erlaubnispflicht für die Arbeitnehmerüberlassung wurde erweitert. Während 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.f. noch eine Erlaubnispflicht für solche Arbeitnehmer vorsah, die gewerbsmäßig, also mit Gewinnerzielungsabsicht, Arbeitnehmer überlassen, erweitert 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.f. die Erlaubnispflicht auf Arbeitgeber, die im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmerüberlassung betreiben. Eine Gewinnerzielungsabsicht oder eine auf Dauer angelegte Arbeitnehmerüberlassung ist daher für das Auslösen der Erlaubnispflicht nicht mehr notwendig. 4 Zudem wurde in 1 Abs. 1 AÜG ein neuer Satz 2 eingefügt. Danach erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher nur noch vorübergehend. Eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung liegt demnach nur dann vor, wenn diese nur vorübergehend erfolgt, der Leiharbeitsvertrag somit für eine längere Zeit abgeschlossen wurde, als die konkrete Überlassung dauert. 5 Da 9 AÜG bei einem Verstoß gegen 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht die Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages anordnet, kommt es nicht nach 10 AÜG zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. 6 Gleichwohl dürfte ein Verstoß gegen die Regelung Konsequenzen bei der Versagung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis i.s.d. 3 AÜG haben. 7 Der neu geschaffene 13 a AÜG verpflichtet den Entleiher dazu, den Leiharbeitnehmer über Arbeitsplätze des Entleihers, die besetzt werden sollen, zu informieren. Die Information kann durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, dem Leiharbeitnehmer zugänglicher Stelle im Betrieb und Unternehmen des Entleihers erfolgen. Zweck der Regelung ist es, Leiharbeitnehmer aufgrund dieser Information die Bewerbung um eine Stelle im Entleiherunternehmen zu ermöglichen. 8 Der Anspruch ist einklagbar und bezieht sich auf alle offenen Stellen im Unternehmen Das Familienpflegezeitgesetz Als Art. 1 des Gesetzes zur Vereinbarkeit von Pflege und Beruf vom ist zum das Gesetz über die Familienpflegezeit (Familienpflegezeitgesetz FPfZG) in Kraft getreten. Das sich am Altersteilzeitgesetz orientierende FPfZG will erreichen, dass sich auch Berufstätige im erforderlichen Umfang um die Pflege naher Familienangehöriger kümmern können. Hierzu sieht es vor, dass Beschäftigte ihre wöchentliche Arbeitszeit über einen Zeitraum von maximal zwei Jahren um mindestens 15 Stunden reduzieren können, wenn sie einen Angehörigen pflegen, wobei gleichzeitig das Arbeitsentgelt vom Arbeitgeber aufgestockt wird. Reduziert sich etwa die Arbeitszeit in der Pflegephase auf 50 %, so erhält der Beschäftigte 75 % des letzten Bruttoeinkommens. Zum Ausgleich soll er in der Nachpflegephase jedoch wieder voll arbeiten, bekommt in diesem Fall aber weiterhin nur 75 % des Gehalts so lange, bis das Zeitkonto wieder ausgeglichen ist. Der Arbeitgeber kann für den Aufstockungsbetrag beim Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben ein zinsloses Darlehen beantragen. Arbeitnehmer, die die Familienpflegezeit in Anspruch nehmen, sind verpflichtet, zu diesem Zeitpunkt eine Familienpflegezeitversicherung abzuschließen, die das Risiko von Tod oder Berufsunfähigkeit abdeckt. Sozialrechtlich ist darauf hinzuweisen, dass Beitragszahlungen in der Familienpflegezeit und die Leistungen der Pflegeversicherung zur gesetzlichen Rente zusammen einen Erhalt der Rentenansprüche bewirken. Diese Ansprüche steigen mit der Höhe der Pflegestufe. Damit halten vorher vollbeschäftigte pflegende Angehörige, trotz Ausübung der Pflege, ihr Rentenanspruchsniveau, während Beschäftigte mit geringem Einkommen sich sogar besserstellen. 3. Volle Arbeitnehmerfreizügigkeit ab Die Übergangsregelung, auf deren Grundlage das Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit aus Art. 45 AEUV für Personen aus Estland, Lettland, Litauen, Polen, der Slowakischen Republik, der Tschechischen Republik, Ungarn und Slowenien eingeschränkt war, lief am aus. Damit können Staatsangehörige dieser EU-Mitgliedsstaaten ohne Arbeitserlaubnis ein Beschäftigungsverhältnis eingehen. Die Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt bis zum nur noch für bulgarische und rumänische Staatsangehörige. II. 1. Rechtsprechung zum Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis Befristungsrecht Das Jahr 2011 war ein wichtiges Jahr für die Entwicklung des Befristungsrechts. Das BAG hat einige wichtige und bemerkenswerte Entscheidungen hierzu erlassen. Bevor jedoch auf diese Entscheidungen eingegangen wird, soll eine Entscheidung des EuGH vorgestellt werden, die zwar aus dem Jahr 2012 stammt, gleichwohl aber von großer praktischer Bedeutung ist. a) Das Problem der Dauervertretung Nach 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. 3 BGBl. I 2011, S. 642; vgl. hierzu auch Oberthür, ArbRB 2011, Vgl. hierzu auch Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl. 2012, 1 AÜG Rn So auch Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S BR-Drs. 847/10, S Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 12. Aufl 2012, 13 a AÜG Rn BGBl. I 2011, S NJ 5/2012

3 Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis - Schaumberg Aufsatz Das BAG ersuchte den EuGH, um im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV zu klären, ob es unionsrechtlich gehindert ist, uneingeschränkt an seiner Rechtsprechung zur wiederholten Vertretungsbefristung nach 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG festzuhalten. 11 Nach dieser Rechtsprechung liegt ein die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigender sachlicher Grund im Falle eines ständigen Vertretungsbedarfs auch dann vor, wenn dieser Vertretungsbedarf durch eine unbefristete Einstellung des Arbeitnehmers gedeckt werden könnte, der Arbeitgeber sich aber vorbehält, jeweils neu zu entscheiden, wie er auf den konkreten Ausfall von Arbeitnehmern reagiert. 12 Dem Vorabentscheidungsersuchen des BAG lag ein Fall zugrunde, nach dem die Klägerin 11 Jahre lang aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich des AG Köln tätig war. Alle befristeten Verträge wurden zur Vertretung unbefristet eingestellter Justizangestellter geschlossen, die sich vorübergehend hatten beurlauben lassen. 13 Auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des BAG hätte dieses die Entfristungsklage abweisen müssen. Allerdings hatte das BAG Zweifel, ob eine solche Entscheidung mit dem Unionsrecht und hier insbesondere mit der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom in Übereinstimmung zu bringen ist. Mit Urteil vom beantwortete der EuGH die Vorabanfrage des BAG dahingehend, dass 5 Ziff. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverhältnisse im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG dahin auszulegen ist, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Rechtsvorschriften wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch die Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden könnten, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne von 5 Ziff. 1 Buchst. a der genannten Rahmenvereinbarung gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen die Behörden der Mitgliedsstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. 16 Der EuGH betont in der Entscheidung, dass stets alle Umstände des Einzelfalls zu prüfen und dabei namentlich die Zahl der mit derselben Person oder zur Verrichtung der gleichen Arbeit geschlossenen aufeinanderfolgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen sind. Hierdurch soll ausgeschlossen werden, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zurückgreifen, mögen diese auch augenscheinlich zur Deckung eines Vertretungsbedarfs geschlossen worden sein. Auch wenn sich die Beurteilung des geltend gemachten sachlichen Grundes auf die Verlängerung des zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrags beziehen muss, so der EuGH weiter, so können sich das Vorliegen, die Zahl und die Dauer derartiger aufeinanderfolgender Verträge, die in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossen wurden, im Rahmen dieser umfassenden Prüfung als relevant erweisen. 17 Für den arbeitsrechtlichen Praktiker bedeutet dies, dass auf die Sachverhaltsschilderung besonderer Wert zu legen ist, da nur auf ihrer Grundlage dem Arbeitsgericht eine angemessene Einzelfallprüfung möglich ist. Das BAG ging bislang davon aus, dass jedes irgendwann in der Vergangenheit liegende Arbeitsverhältnis ein bereits-zuvor-arbeitsverhältnis i.s.d. 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sein sollte. 18 Diese Rechtsprechung hat das BAG mit Urteil vom ausdrücklich aufgegeben. 19 Nach dieser Entscheidung steht der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Sachgrund bis zu zwei Jahre zu befristen, ein früheres Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit demselben Arbeitgeber nicht nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegen, wenn das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses mehr als drei Jahre zurückliegt. Das BAG begründet diese Auffassung damit, dass der Zweck des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG darin besteht, zu verhindern, dass die in 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu "Befristungsketten" missbraucht wird. Zur Verwirklichung dieses Zwecks bedarf es nach der Auffassung des BAG aber keines lebenslangen Anschlussverbots. 20 Vielmehr würde ein uneingeschränktes Anschlussverbot strukturell die Gefahr in sich bergen, als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis die durch Art 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unverhältnismäßig zu begrenzen. 21 Auch Praktikabilitätsgründe sprechen nach Auffassung des BAG gegen ein lebenslanges Anschlussverbot. Ein zeitlich völlig unbeschränktes Verbot der Vorbeschäftigung bedeutete nämlich für beide Arbeitsvertragsparteien erheblib) Das bereits zuvor -Arbeitsverhältnis Gemäß 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung dann unzulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. 11 BAG, Beschluss v AZR 443/09 (A), 7 AZR 443/09, NZA 2011, So z.b. BAG, Urteil v AZR 34/08, NZA 2010, BAG, Beschluss v AZR 443/09 (A), 7 AZR 443/09, NZA 2011, ABl. EG L 175/ EuGH, Urteil v C-586/19 (S. Kücük), NZA 2012, EuGH, Urteil v C-586/19 (S. Kücük), NZA 2012, 135, EuGH, Urteil v C-586/19 (S. Kücük), NZA 2012, 135, Vgl. nur BAG, Urteil v AZN 368/09, ZTR 2009, BAG, Urteil v AZR 716/09, NZA 2011, BAG, Urteil v AZR 716/09, NZA 2011, 905, BAG, Urteil v AZR 716/09, NZA 2011, 905, 909. NJ 5/

4 Aufsatz Schaumberg - Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis che praktische Schwierigkeiten beim Vertragsschluss und führe zu einer nicht zu vernachlässigenden Rechtsunsicherheit. Jedenfalls dann, wenn eine Vorbeschäftigung lange Zeit zurückliegt, dürfte deren zuverlässige Feststellung mit beträchtlichen Komplikationen verbunden sein. 22 Den Zeitraum von drei Jahren entnimmt das BAG der gesetzgeberischen Wertung, die in der Dauer der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist nach 195 BGB zum Ausdruck kommt. Diese diene dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Vertrauen eines etwaigen Schuldners darauf, aus einem länger zurückliegenden Lebenssachverhalt nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. 23 Die Entscheidung des BAG ist zu begrüßen, führt sie doch tatsächlich für Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu erheblicher Rechtssicherheit und löst interessengerecht ein vom Gesetzgeber geschaffenes Problem. c) Befristung und Altersdiskriminierung Einen Fall aus dem Schnittbereich zwischen Befristungs- und Antidiskriminierungsrecht hatte das BAG ebenfalls am zu entscheiden. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall beschäftigte eine Universität den Kläger als wissenschaftlichen Angestellten befristet auf der Grundlage des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes. Die Befristung betrug zwei Jahre. Der Kläger bat die beklagte Universität um Verlängerung seines Arbeitsvertrages um weitere zwei Jahre. Die Universität lehnte dieses Ansinnen ab und begründete die Ablehnung damit, dass der Weiterbeschäftigung auf einer Nachwuchsstelle ein Rektoratsbeschluss entgegensteht, der grundsätzlich eine Beschäftigung eines Mitarbeiters über das vollendete 40. Lebensjahr hinaus ablehnt. Die in diesem Beschluss vorgesehenen Ausnahmegründe träfen im Falle des Klägers nicht zu. Es kam nur zu einer Vertragsverlängerung um ein weiteres Jahr. Diese Befristungsverlängerung griff der Kläger vor dem Arbeitsgericht mit der Begründung an, sie benachteilige ihn ungerechtfertigt wegen seines Alters und sei daher nach 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Das Arbeitsgericht hat dem Befristungskontroll- und dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgegeben. Das LAG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der beklagten Universität verwarf das BAG als unbegründet. Das BAG weist in seiner Entscheidung zunächst darauf hin, dass nach 7 Abs. 2 AGG Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam sind. Nach 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines der in 1 AGG genannten Gründe hierzu gehört auch das Alter benachteiligt werden. Der Kläger wurde durch die Vereinbarung der Befristung im Vertrag vom wegen seines Alters unmittelbar benachteiligt. 25 Von einer unmittelbaren Benachteiligung ist nach 3 Abs. 1 Satz 1 AGG dann auszugehen, wenn eine Person wegen eines in 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Dies, so das BAG, trifft auf den Kläger zu, da mit einer jüngeren hypothetischen Vergleichsperson ein Vertrag mit längerer Befristungsdauer abgeschlossen worden wäre. 26 Diese unterschiedliche Behandlung wegen des Alters war auch nicht nach 10 AGG zulässig. 10 Satz 1 AGG lässt nur dann eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. Das BAG stellt dann fest, dass die Universität mit der Altersbeschränkung verschiedene Ziele verfolgt. Demnach soll die Regelung zum einen dazu dienen, das Erstberufungsalter von Professoren herabzusetzen und damit im Interesse der Allgemeinheit sicherzustellen, dass aus Steuermitteln qualifizierte Nachwuchswissenschaftler möglichst lange der selbstständigen Forschung zur Verfügung stehen. Zum anderen soll der laufende Zustrom junger Wissenschaftler und neuer Ideen gewährleistet werden. Und schließlich soll sie verhindern, dass Inhaber von Nachwuchsstellen erst in einem Lebensalter, in dem eine berufliche Neuorientierung nicht mehr oder nur noch schwer möglich ist, realisieren, ihre angestrebte Habilitation und das Ziel einer Hochschulprofessur nicht erreichen zu können. 27 Diese Ziele unterfallen aber nach der Auffassung des BAG keinem der in 10 Satz 3 AGG genannten Beispielsfälle. Sie mögen zwar i.s.d. 10 Satz 1 AGG legitim sein. Das gewählte Mittel ist aber weder erforderlich noch angemessen. 28 Die Regelung der Befristungsdauer ist damit unwirksam. Die Frage, die sich an diese Feststellung anschließt, ist allerdings, welche Rechtsfolge an die Unwirksamkeit der Befristungsklausel zu knüpfen ist. Denkbar wäre hier eine Umdeutung i.s.d. 140 BGB oder eine ergänzende Vertragsauslegung mit dem Ziel, eine längere Befristungsdauer zu erreichen. Beiden Möglichkeiten erteilt das BAG eine Abfuhr. Eine ergänzende Vertragsauslegung kann seiner Auffassung schon daher nicht in Betracht kommen, da der streitgegenständliche Rektoratsbeschluss keine Vertragslücke erkennen lässt, sondern gerade die gewählte Befristungsdauer abschließend wünscht. Eine Umdeutung der unwirksamen Befristungsabrede nach 140 BGB lehnt das BAG mit der Begründung ab, dass diese Vorschrift das Vorliegen eines nichtigen Rechtsgeschäfts, das den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts entspricht, erfordert. Die nichtige Befristungsvereinbarung sei jedoch kein Rechtsgeschäft, sondern Teil eines solchen, nämlich des gerade nicht nichtigen Arbeitsvertrags. 29 Dies hat zur Folge, dass die unzulässige Benachteiligung des Klägers bei der Befristungsdauer gemäß 7 Abs. 2 AGG zur Unwirksamkeit der Befristungsabrede an sich führt. Das 22 BAG, Urteil v AZR 716/09, NZA 2011, 905, BAG, Urteil v AZR 716/09, NZA 2011, 905, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, NJ 5/2012

5 Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis - Schaumberg Aufsatz Arbeitsverhältnis des Klägers hat deshalb überhaupt nicht geendet AGB-Kontrolle von vorformulierten Arbeitsbedingungen Arbeitsverträge sind im Regelfall vorformulierte Verträge. Als solche fallen sie unter Beachtung der Beschränkung des 310 Abs. 4 Satz 1 BGB unter die Inhaltskontrolle der 305 ff. BGB. Die Überprüfung vorformulierter Arbeitsbedingungen anhand dieser Vorschriften ist Sache der Arbeitsgerichte. Auch im Jahre 2011 mussten sie sich mit der Klauselkontrolle beschäftigen. Die praktisch bedeutendsten Urteile aus diesem Bereich werden nachfolgend vorgestellt. a) Arbeitsvertragliche Freistellungsklausel Klauseln in Arbeitsverträgen, die den Arbeitgeber berechtigen, den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeit freizustellen, sind arbeitsvertragliche Normalität. Das LAG Hessen hatte in einer Entscheidung vom zu entscheiden, ob eine derartige Freistellungsklausel Auswirkungen auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsschutzverfahrens hat. 31 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall enthielt der Arbeitsvertrag des Klägers eine vorformulierte Freistellungsklausel. Der beklagte Arbeitgeber hat gegenüber dem Kläger eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen. Er hatte jedoch vorher den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß i.s.d. 102 BetrVG angehört, so dass die Kündigung bereits aus diesem Grund unwirksam war. Auf die Kündigungsschutzklage hin hat das erstinstanzliche Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens verurteilt. Das LAG Hessen hat die Berufung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen und sie verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen. 32 Das Gericht stellte hierbei fest, dass die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers nicht entgegensteht. Sie ist nämlich nach Auffassung des LAG mit dem wesentlichen Grundgedanken einer Regelung im Sinne von 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren. "Gesetzliche Regelung" im Sinne dieser Vorschrift seien nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze. Dies schließe alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten ein. Zwar gäbe es keine gesetzliche Fixierung der Beschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird aus den 611 Abs. 1, 613 BGB i.v.m. 242 BGB hergeleitet und ist richterrechtlich anerkannt. Dementsprechend gäbe es ein Leitbild im Sinne von 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss. Diesen Anforderungen entspreche die Freistellungsklausel aber nicht. 33 Für den Arbeitgeber bedeutet dies, dass er vorformulierte Freistellungsklauseln im Hinblick auf die konkrete Benennung seiner berechtigten Interessen ausgestalten muss. Derartige Interessen, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, können etwa der Verdacht strafbarer Handlungen, schwere Pflichtverletzungen, zu erwartende Wettbewerbsnachteile oder die Gefährdung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen sein. 34 b) Pauschale Abgeltung von Überstunden Eine Vielzahl von Arbeitsverträgen enthält eine Regelung, nach der durch die zu zahlende Bruttovergütung eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten ist. Das BAG hatte sich in einer Entscheidung vom mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine derartige Klausel einer Inhaltskontrolle nach den 305 ff. BGB standhält. 35 Das Gericht verneinte dies und stellte fest, dass die Klausel nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam ist. Zur Begründung führte das BAG aus, dass sie gem. 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle nach 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unterliegt. Danach kann sich die zur Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung führende unangemessene Benachteiligung aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit der Bedingung ergeben. Dieses Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. 36 Das BAG weist dann darauf hin, dass eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel nur dann in diesem Sinne klar und verständlich ist, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. auf ihn zukommt und welche Leistung er für die 30 BAG, Urteil v AZR 524/09, NZA 2011, 970, LAG Hessen, Urteil v Sa 1677/10, NZA-RR 2011, LAG Hessen, Urteil v Sa 1677/10, NZA-RR 2011, LAG Hessen, Urteil v Sa 1677/10, NZA-RR 2011, 419, So Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S BAG, Urteil v AZR 406/10, NZA 2011, BAG, Urteil v AZR 406/10, NZA 2011, 1335, NJ 5/

6 Aufsatz Schaumberg - Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. 37 Diesen Maßstäben wird die o.g. Pauschalabgeltungsklausel nicht gerecht. 3. Urlaubsabgeltungsansprüche bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit In Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung und Gesetzeslage gehen der EuGH 38 und das BAG 39 übereinstimmend davon aus, dass eine Übertragung des als Folge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht genommenen Urlaubs nicht nur am des jeweiligen Kalenderjahres erfolgt. Vielmehr ist eine solche Übertragung auch über den des Folgejahres hinaus anzunehmen, falls bis dahin krankheitsbedingt keine Inanspruchnahme erfolgen konnte. Da einer solchen Betrachtung der Wortlaut des 7 Abs. 3 BurlG entgegensteht, reduziert das BAG den Anwendungsbereich der Norm europarechtskonform. 40 Diese Rechtsprechung gilt auch dann, wenn es um Urlaubsabgeltungsansprüche nach 7 Abs. 4 BUrlG geht. Diese Rechtsprechung führte bei den Arbeitgebern zu erheblicher Nervosität, sahen sich diese doch bereits gedanklich im Verlauf von vielen Jahren angesammelten Urlaubsansprüchen ausgesetzt. Diese Bedenken konnte der EuGH zwischenzeitlich zumindest teilweise zerstreuen. a) Begrenzung des Übertragungszeitraums Der EuGH befasste sich auf der Grundlage einer Vorlage des LAG Hamm mit der Frage, ob das Unionsrecht die Mitgliedsstaaten verpflichte, auch bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit eine zeitlich unbefristete Übertragung der kalenderjährlich entstehenden Urlaubsansprüche vorzunehmen. 41 Im Ergebnis sah der EuGH in seiner Entscheidung einen zeitlich befristeten Übertragungszeitraum dann als unionsrechtlich unbedenklich an, wenn dieser (so wie im streitgegenständlichen Tarifvertrag) 15 Monate beträgt. Der EuGH stellt hierzu fest, dass das Recht auf ein unbegrenztes Ansammeln von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub, die während der Arbeitsunfähigkeit erworben wurden, nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde. Ein Übertragungszeitraum müsse daher den spezifischen Umständen Rechnung tragen, in denen sich ein Arbeitnehmer befindet, der während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähig ist. Dieser Zeitraum müsse für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein können. Ein Übertragungszeitraum muss die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Andererseits müsse der Übertragungszeitraum aber auch den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiträumen und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben können. Dies, so der EuGH, sei bei einem Übertragungszeitraum von 15 Monaten der Fall. Dieser sei länger als der im Urteil Schultz-Hoff, wo der Übertragungszeitraum nur sechs Monate betrug. Der EuGH bezieht sich dann ergänzend auf Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation vom über den bezahlten Jahresurlaub (Neufassung), nach dem der ununterbrochene Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens ein Jahr und der übrige Teil des bezahlten Jahresurlaubs spätestens 18 Monate nach Ablauf des Jahres, für das der Urlaubsanspruch erworben wurde, zu gewähren und zu nehmen ist. Das Gericht versteht diese Vorschrift so, dass sie auf der Erwägung beruht, dass der Zweck der Urlaubsansprüche bei Ablauf der dort vorgesehenen Fristen nicht mehr vollständig erreicht werden kann. 42 Arbeitgeber werden sich daher darauf einrichten können, dass auch im Falle langanhaltender Erkrankung von Arbeitnehmern eine Übertragung von Urlaubs- oder Urlaubsabgeltungsansprüchen, die älter als 18 Monate sind, nicht in Betracht kommt. b) Urlaubsabgeltungsansprüche und Ausschlussfristen In einer Entscheidung vom beschäftigte sich das BAG mit der Frage, ob Urlaubsabgeltungsansprüche i.s.d. 7 Abs. 4 BUrlG einzel- oder tarifvertraglichen Ausschlussfristen unterliegen. 43 Das BAG stellt hierzu zunächst fest, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch auch im Fall der Arbeitsunfähigkeit mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird. 44 Eine bestehende und auch über den Beendigungszeitpunkt hinaus andauernde Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ändert hieran nichts, da nach der neueren Senatsrechtsprechung der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht nach 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG befristet ist, wenn der Arbeitnehmer dauernd arbeitsunfähig ist. Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis abzugelten. Deshalb erlischt der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch auch nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deswegen arbeitsunfähig ist. 45 Aus diesem Grund hat nach Auffassung des BAG die über den gesetzlichen Übertragungszeitraum des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG hinaus fortbestehende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin keine Auswirkung auf die Durchsetzbarkeit und den Fortbestand des Urlaubsabgeltungsanspruchs. 46 Der Umstand, dass die Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und darüber hinaus arbeitsunfähig erkrankt war, hat ebenfalls keine Auswirkung auf die Fälligkeit des 37 BAG, Urteil v AZR 406/10, NZA 2011, 1335, EuGH, Urteil v C-350/06 (S. Schultz-Hoff), NZA 2009, BAG, Urteil v AZR 983/07, NZA 2009, BAG, Urteil v AZR 983/07, NZA 2009, EuGH, Urteil v C-214/10 (S. KHS-AG), NZA 2011, EuGH, Urteil v C-214/10 (S. KHS-AG), NZA 2011, 1333, BAG, Urteil v AZR 352/10, NJOZ, 2012, So auch schon BAG, Urteil v AZN 418/10, EzA ArbGG a Nr BAG, Urteil v AZR 352/10, NJOZ 2012, BAG, Urteil v AZR 352/10, NJOZ 2012, NJ 5/2012

7 Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis - Schaumberg Aufsatz Abgeltungsanspruchs. Diese wird insbesondere nicht bis zur Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit hinausgeschoben. 47 Als Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis könne, so das BAG weiter, der Urlaubsabgeltungsanspruch Gegenstand von einzel- oder tarifvertraglichen Ausschlussfristen sein. Deren Lauf wird auch nicht durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers entsprechend 206 BGB gehemmt. Nach dieser Vorschrift ist die Verjährung gehemmt, solange der Berechtigte innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Dies kann wenn überhaupt nach Auffassung des BAG im Falle der Arbeitsunfähigkeit nur dann eintreten, wenn dem Berechtigten infolge seines Zustands die Besorgung seiner Angelegenheiten schlechthin unmöglich wird. 48 Dem Arbeitnehmervertreter kann daher nur ans Herz gelegt werden, auch im Falle der Urlaubsabgeltung bei langanhaltender Arbeitsunfähigkeit auf die Feststellung und Einhaltung arbeits- oder tarifvertraglicher Ausschlussfristen besondere Sorgfalt zu verwenden. Einzel- oder tarifvertragliche Ausschlussfristen sind ein wirksames Mittel zur Abwehr von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis und damit ausgesprochen haftungsträchtig. Es ist daher für den Arbeitsrechtler von erheblicher Bedeutung, sauber herauszuarbeiten, ob auf ein Arbeitsverhältnis Ausschlussfristen anzuwenden sind und diese dann auch peinlichst einzuhalten. Auch die Arbeitsgerichte mussten sich im Jahre 2011 mit Problemen der Ausschlussfristen beschäftigen. Hierbei sei insbec) Vererblichkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs Gemäß 1922 BGB geht mit dem Tode einer Person deren Vermögen als Ganzes auf die Erben über. Fraglich war bislang, ob bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers ein Urlaubsabgeltungsanspruch auf die Erben übergehen kann. Das BAG hat diese Frage mit Urteil vom beantwortet. 49 Das BAG führt zunächst aus, dass der Arbeitnehmer die von ihm geschuldete Arbeitsleistung im Regelfall in eigener Person zu erbringen hat. Mangels Übertragbarkeit der Arbeitspflicht geht diese daher grundsätzlich nicht gemäß 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben über. Dieser Grundsatz, so das BAG, gilt auch für den Urlaubsanspruch. Der Anspruch auf Abgeltung von Urlaub setzt nach 7 Abs. 4 BUrlG voraus, dass der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt. 50 Endet das Arbeitsverhältnis aber mit dem Tod des Arbeitnehmers, so erlischt mit der Beendigung zugleich der Urlaubsanspruch, so dass auch kein Urlaubsabgeltungsanspruch mehr entstehen kann. 51 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Erblasser das Ende des Arbeitsverhältnisses noch erlebt hat. In diesem Fall kann ein Urlaubsabgeltungsanspruch entstehen und auch vererbt werden Ausschlussfristen sondere auf eine Entscheidung des BVerfG zur Problematik zweistufiger Ausschlussfristen hingewiesen, die erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben kann. Hierbei kam das BVerfG zu einem überraschenden Ergebnis. Es stellt fest, dass die Beschreitung des Rechtswegs auch dann faktisch vereitelt wird, wenn das Kostenrisiko zu dem angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht, so dass die Inansprucha) Verfassungswidrigkeit zweistufiger Ausschlussfristen? Jeder Arbeitsrechtler, der einen Kündigungsschutzprozess für seinen Mandanten führt, kennt sicherlich das haftungsrechtliche Potential zweistufiger Ausschlussfristen. Diese verlangen, dass Ansprüche hier auf Annahmeverzugslohn, sofern sie bereits auf einer ersten Stufe verlangt und vom Vertragspartner abgelehnt wurden, binnen einer weiteren Frist gerichtlich eingeklagt werden. Nach der Rechtsprechung des BAG beinhaltet eine Kündigungsschutzklage die wirksame Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen, wenn die Verfallklausel nur die Geltendmachung der Ansprüche fordert. 53 Aber: Der vom Arbeitgeber vor der Antragstellung im Kündigungsschutzprozess schriftsätzlich angekündigte und dem Arbeitnehmer bzw. seinem Prozessbevollmächtigten zugegangene Klageabweisungsantrag stellt eine schriftliche Ablehnung der mit der Kündigungsschutzklage vom Arbeitnehmer geltend gemachten Vergütungsansprüche dar. Eine ausdrückliche schriftliche Ablehnungserklärung ist nicht erforderlich, wenn die Verfallklausel nur eine schriftliche Ablehnung verlangt. 54 Hierdurch wird die zweite Stufe der Ausschlussfrist ausgelöst. Der Arbeitnehmer muss bei einer zweistufigen Ausschlussfrist daher im Anschluss an den Klageabweisungsantrag des Arbeitgebers fristgerecht eine entsprechende Zahlungsklage erheben, um das Erlöschen seiner Annahmeverzugslohnansprüche zu vermeiden. Diese zweite Stufe der zweistufigen Ausschlussfrist stellt damit ein hohes Risiko für den Arbeitnehmer und seinen Prozessbevollmächtigten dar. Das BVerfG beschäftigte sich in einem Beschluss vom mit der Frage, ob der verfassungsrechtlich gebotene Anspruch auf effektiven Rechtsschutz durch die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist bei der Geltendmachung von Annahmeverzugslohn verletzt sein kann. 55 Ein Arbeitnehmer hatte gegen eine Entscheidung des LAG Köln Verfassungsbeschwerde eingelegt, in der seine geltend gemachten Vergütungsansprüche wegen Nichteinhaltung der zweiten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist als verfallen betrachtet wurden. 47 BAG, Urteil v AZR 352/10, NJOZ 2012, 406, BAG, Urteil v AZR 352/10, NJOZ 2012, 406, BAG, Urteil v AZR 416/10, NJW 2012, So bereits BAG, Urteil v AZR 111/91, BAGE 70, BAG, Urteil v AZR 416/10, NJW 2012, Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S So z.b. BAG, Urteil v AZR 403/05, NZA 2006, BAG, Urteil v AZR 403/05, NZA 2006, 845, BVerfG, Beschluss v BvR 1682/07, NZA 2011, 354. NJ 5/

8 Aufsatz Schaumberg - Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis nahme der Gerichte nicht mehr sinnvoll erscheint. Es stellt weiter fest, dass durch 4 Abs. 1 KSchG und 42 Abs. 3 Satz 1 GKG 2004 anerkannt wird, dass dem Bürger der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht durch Kostenbarrieren abgeschnitten werden darf, indem sie den Streitwert bei Bestandsschutzstreitigkeiten auf drei Monatsgehälter begrenzen und den Arbeitnehmer lediglich dazu zwingen, die Bestandsschutzstreitigkeit binnen drei Wochen rechtshängig zu machen, nicht aber die mit ihr im Zusammenhang stehenden Entgeltansprüche. Die Vorschriften sind als Ausprägungen des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz bei der Anwendung etwa von Ausschlussfristen zu berücksichtigen. 56 Das BVerfG kam dann zu dem Ergebnis, dass der Beschwerdeführer bereits bevor der Rechtsstreit über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses abgeschlossen war, durch die zweite Stufe der Ausschlussfrist gezwungen war, seine Ansprüche auf Annahmeverzugslohn einzuklagen. Hierdurch erhöhte sich sein Kostenrisiko im Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Jedenfalls mit Blick auf die Kostenrisiken eines Leistungsantrags oder eines unechten Hilfsantrags, die angesichts der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte bestehen, weil diese Anträge insgesamt oder zumindest mit Blick auf die Anwaltsgebühren als streitwerterhöhend angesehen werden, war es aus Sicht des BVerfG naheliegend der Frage nachzugehen, ob die entsprechende Obliegenheit zur Klageerhebung für den Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund zumutbar war. Vor dem Hintergrund des bei einer derartigen Antragstellung bestehenden Kostenrisikos durfte dem Beschwerdeführer die vom LAG angenommene Obliegenheit zur Klageerhebung vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses jedenfalls im Ergebnis nicht auferlegt werden. 57 Das BVerfG hat die Entscheidung des LAG Köln daher aufgehoben. Das LAG Köln hat unter Beachtung dieses Beschlusses des BVerfG unter dem entschieden, dass bereits die Erhebung einer Kündigungsschutzklage bzw. Bestandsschutzklage als ausreichend anzusehen ist, um das Erlöschen der vom Ausgang des Erstbestandsschutzstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern. 58 Zur Begründung führt das LAG aus, dass für die verfassungskonforme Auslegung der Klageerhebung auf der zweiten Stufe der Ausschlussfrist die Tragweite des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz zu beachten ist. Danach ist es dem Kläger im Hinblick auf die Kostenrisiken eines Leistungsantrags oder eines unechten Hilfsantrags nicht zumutbar, Ansprüche auf Annahmeverzugslohn bereits einzuklagen, bevor der Rechtsstreit über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses abgeschlossen ist, weil diese Anträge insgesamt oder zumindest mit Blick auf die Anwaltsgebühren als Streitwert erhöhend angesehen werden. Diesen Anforderungen wird eine Auslegung gerecht, die bereits die Erhebung der Kündigungsschutzklage bzw. Bestandschutzklage als ausreichend ansieht, um das Erlöschen der vom Ausgang des Erstbestandsschutzstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern. 59 Diese Entscheidung ist richtig. Sowohl der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes als auch prozessökonomische Grundsätze sprechen für diese Sichtweise, werden doch entsprechende Zahlungsklagen, die allein der Geltendmachung der zweiten Stufe dienen, regelmäßig bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens ausgesetzt oder mit ihm verbunden. Mit Spannung wird hier die Entscheidung des BAG zu dieser Problematik zu erwarten sein. b) Ausschlussfristen und Leiharbeit Mit Urteil vom hat sich BAG mit der Frage beschäftigt, ob der Leiharbeitnehmer, wenn er vom Verleiher nach 10 Abs. 4 AÜG die Erfüllung der wesentlichen Arbeitsbedingungen verlangen kann, wie sie der Entleiher vergleichbaren eigenen Arbeitnehmern gewährt, auch die im Entleiherbetrieb geltenden Ausschlussfristen einzuhalten hat. 60 Das BAG verneinte diese Frage. Zur Begründung führte es aus, dass das AÜG die "Vertragsbedingungen" des Leiharbeitsverhältnisses von den "Arbeitsbedingungen", die in der Rechtssphäre des Entleihers zu den Stammarbeitnehmern gelten, unterscheidet. Ausschlussfristen gehören hierbei zu den Vertragsbedingungen, nicht aber zu den "geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen". 61 Ausschlussfristen sind nämlich, so die Auffassung des BAG, kein integraler Bestandteil der wesentlichen Arbeitsbedingung Arbeitsentgelt, sondern betreffen ausschließlich die Art und Weise der Geltendmachung eines entstandenen Entgeltanspruchs. 62 Dies bedeutet, dass sich der Verleiher nicht auf Ausschlussfristen des Entleihers berufen kann, sondern vielmehr den Ansprüchen des Leiharbeitnehmers nur eigene einzel- oder tarifvertragliche Ansprüche entgegenhalten kann BVerfG, Beschluss v BvR 1682/07, NZA 2011, 354, BVerfG, Beschluss v BvR 1682/07, NZA 2011, 354, LAG Köln, Urteil v Sa 954/06, zitiert nach juris (Revision beim BAG eingelegt unter 5 AZR 601/11); ähnlich auch LAG Hamm, Beschluss v Ta 768/10, zitiert nach juris. 59 LAG Köln, Urteil v Sa 954/06, zitiert nach juris (Revision beim BAG eingelegt unter 5 AZR 601/11). 60 BAG, Urteil v AZR 7/10, NZA 2011, BAG, Urteil v AZR 7/10, NZA 2011, 850, BAG, Urteil v AZR 7/10, NZA 2011, 850, So auch Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht 2011, S NJ 5/2012