Allgemeine Wirkungen der Insolvenzeröffnung - AK InsO Köln von Dr. Hans-Georg Landfermann, Bonn

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1 Arbeitskreis für Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Köln, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2000 Allgemeine Wirkungen der Insolvenzeröffnung - AK InsO Köln von Dr. Hans-Georg Landfermann, Bonn A. Übersicht B. Auswirkungen auf die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse I. Der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter II. Verfügungen des Schuldners 1. Das Verfügungsverbot des 81 Abs. 1 InsO im allgemeinen 2. Die Erstreckung des Verfügungsverbots auf künftige Bezüge ( 81 Abs. 2 InsO) 3. Rechtsfolge eines Verstoßes 4. Zeitliche Abgrenzung der erfaßten Rechtshandlungen 5. Verpflichtungsgeschäfte des Schuldners III. Leistungen an den Schuldner IV. Sonderregeln zum Übergang des Verfügungsrechts C. Anhängige Rechtsstreitigkeiten I. Unterbrechung durch die Verfahrenseröffnung II. Aktivprozesse des Schuldners III. Passivprozesse mit Auswirkungen auf die Insolvenzmasse IV. Sonstige Passivprozesse D. Ausschluß der Einzelvollstreckung I. Vollstreckung durch Insolvenzgläubiger 1. Verbot der Vollstreckung nach Verfahrenseröffnung 2. Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßnahmen vor der Verfahrenseröffnung II. Vollstreckung durch Neugläubiger III. Vollstreckung durch Massegläubiger E. Ausschluß sonstigen Rechtserwerbs F. Zuweisung von Ansprüchen an die Masse I. Allgemeines II. Gesamtschaden III. Persönliche Haftung der Gesellschafter G. Aufrechnung im Insolvenzverfahren I. Allgemeines II. Die Grundregel des 94 InsO III. Eintritt der Aufrechnungslage im Verfahren ( 95 InsO) 1. Aufschiebend bedingte, nicht fällige und nicht gleichartige Forderungen 2. Währungsverschiedene Forderungen IV. Unzulässigkeit der Aufrechnung ( 96 InsO) 1. Keine Aufwertung von Insolvenzforderungen durch die Verfahrenseröffnung 2. Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage 3. Trennung von Insolvenzmasse und freiem Vermögen H. Die Rechtsstellung des Schuldners im Insolvenzverfahren I. Allgemeines II. Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

2 1. Inhalt der Pflichten 2. Durchsetzung der Pflichten III. Die Postsperre IV. Unterhalt aus der Insolvenzmasse A. Übersicht Im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der den Titel "Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens" trägt, ist der Erste Abschnitt ( ) mit "Allgemeine Wirkungen" überschrieben. Dieser Abschnitt enthält zunächst die Vorschriften, die das durch die Verfahrenseröffnung beschlagnahmte Vermögen des Schuldners, die Insolvenzmasse, durch Eingriffe in die Rechtspositionen der Beteiligten zusammenhalten: Verfügungen des Schuldners über die Masse werden für unwirksam erklärt, und das Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters wird näher geregelt ( 80-84), Vollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger werden verboten, zum Teil sogar rückwirkend ihrer Wirksamkeit beraubt ( 88-90), und sonstiger Rechtserwerb an Gegenständen der Insolvenzmasse wird ausgeschlossen ( 91). In diesem Zusammenhang werden auch das Schicksal anhängiger Rechtsstreitigkeiten ( 85, 86) und die Zuweisung von Ansprüchen, die allen Insolvenzgläubigern in gleicher Weise zustehen, an die Insolvenzmasse ( 92, 93) geregelt. Einen für die Praxis besonders wichtigen Komplex bildet die Abgrenzung der Aufrechnungsbefugnisse im Insolvenzverfahren ( 94-96). Der Feststellung und Sicherung der Insolvenzmasse dienen schließlich auch die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners sowie die Möglichkeit einer Postsperre ( 97-99, 101, 102); im Zusammenhang damit regelt die Insolvenzordnung eventuelle Unterhaltszahlungen an den Schuldner und seine Familie ( 100, 101). Diese Vorschriften über die Rechtsstellung des Schuldners im Verfahren werden ergänzt durch Neuregelungen im Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, nach denen bisherige Einschränkungen für den Gemeinschuldner bei der Ausübung bestimmter Berufe und Ehrenämter gemildert worden oder weggefallen sind. Beispielsweise sind die Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes beseitigt worden, nach denen die Konkurseröffnung zwingend den Ausschluß des Schuldners vom Amt des Schöffen oder des Handelsrichters zur Folge hat. Nach neuem Recht "soll" zum ehrenamtlichen Richter nicht ernannt werden, wer in Vermögensverfall geraten ist 1. Nicht unter die "allgemeinen Wirkungen" der Verfahrenseröffnung faßt die Insolvenzordnung die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf die Erfüllung von Rechtsgeschäften und das Recht der Insolvenzanfechtung. Diese Materien werden im Zweiten und Dritten Abschnitt des Dritten Teils gesondert geregelt. Inhaltlich entsprechen die "allgemeinen Wirkungen" der Eröffnung eines 2 Insolvenzverfahrens zum größten Teil den Wirkungen, die das bisherige Recht mit der Eröffnung eines Konkursverfahrens verband. Die einschlägigen Vorschriften der Konkursordnung waren allerdings nicht in einem Abschnitt zusammengefaßt, sondern sie fanden sich verstreut teils in den Allgemeinen Bestimmungen des Ersten Buches "Konkursrecht", teils in den ersten Titeln des Zweiten Buches "Konkursverfahren"; die Aufrechnungsregeln bildeten einen eigenen Titel des Ersten Buches. Auf die Bereiche, in denen die Insolvenzordnung den Inhalt des bisher geltenden Konkursrechts übernommen hat, wird im folgenden nur kurz eingegangen; insoweit kann auf die Kommentierungen und Lehrbücher zur Konkursordnung verwiesen werden. Schwerpunkt der Darstellung sind die Abweichungen vom bisherigen Recht wie das in verschiedenen Punkten 1 ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

3 geänderte Verfügungsverbot für den Schuldner ( 81), die rückwirkende Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßnahmen ( 88), das Vollstreckungsverbot für Massegläubiger ( 90), die Zuweisung von Haftungsansprüchen an die Insolvenzmasse ( 92, 93) und die durch 95 bewirkte Änderung der Aufrechnungsmöglichkeiten im Insolvenzfall. Auch die Stellung des Schuldners im Verfahren ( ), die in mehrfacher Hinsicht neu abgegrenzt worden ist, bedarf näherer Erläuterung. Die "allgemeinen Wirkungen".der Verfahrenseröffnung treten überwiegend auch bei den 3 besonderen Verfahrensarten ein, die in den letzten Teilen der Insolvenzordnung geregelt sind. Die wichtigsten Besonderheiten ergeben sich im Falle der Eigenverwaltung ( 270 InsO). Da der Schuldner in diesem Fall grundsätzlich zur Verwaltung der Insolvenzmasse und zu Verfügungen über die Massegegenstände berechtigt bleibt - wenn auch unter der Aufsicht eines Sachwalters -, kommen die Vorschriften, die den Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts voraussetzen, nicht oder nur modifiziert zur Anwendung; solche Vorschriften sind nicht nur die Bestimmungen über die Unwirksamkeit von Verfügungen des Schuldners und über die beschränkten Wirkungen von Leistungen an den Schuldner ( 81, 82), sondern auch die Regelungen zu den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners und zur Postsperre ( 97-99, 101). Die Bestreitung des Unterhalts des Schuldners aus der Insolvenzmasse ist für die Eigenverwaltung besonders geregelt ( 278). Im vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahren ( ) tritt an die Stelle des Insolvenzverwalters der Treuhänder ( 313 Abs. 1), ohne daß dies weitere Auswirkungen auf die Anwendung der haben dürfte. - Im Insolvenzverfahren über das Gesamtgut einer Gütergemeinschaft gibt es einen weiteren Fall einer Zuweisung von Haftungsansprüchen an die Insolvenzmasse ( 334). B. Auswirkungen auf die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse I. Der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts auf den Insolvenzverwalter In 80 Abs. 1 InsO wird ohne inhaltliche Abweichung von 6 KO vorgesehen, daß die 4 Befugnis des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, mit der Verfahrenseröffnung auf den Insolvenzverwalter übergeht. Die Abgrenzung der Insolvenzmasse ergibt sich aus den InsO, wobei der Unterschied zu der bisherigen Definition der Konkursmasse ( 1, 2 KO) in der Einbeziehung des Vermögens liegt, das der Schuldner während des Verfahrens erwirbt. Es wurde schon in den einleitenden Bemerkungen darauf hingewiesen, daß der Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts im Falle der Eigenverwaltung nicht eintritt, und daß im Verbraucherinsolvenzverfahren der Treuhänder den Insolvenzverwalter ersetzt. II. Verfügungen des Schuldners 1. Das Verfügungsverbot des 81 Abs. 1 InsO im allgemeinen Das Ziel, die Insolvenzmasse vor Schmälerung durch den Schuldner zu bewahren, 5 verlangt, daß Verfügungen, die der Schuldner nach der Eröffnung des Verfahrens über Gegenstände der Masse vornimmt, unwirksam sind. Wie im früheren Konkursrecht ( 7 KO) ist dieses Verfügungsverbot in 81 Abs. 1 InsO sehr stark ausgestaltet: Bei Verfügungen des Schuldners über bewegliche Sachen wird der gute Glaube des Vertragspartners an die Verfügungsbefugnis des Schuldners nicht geschützt; das gleiche gilt für Verfügungen des Schuldners über Rechte, soweit sich nicht aus 82 InsO ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

4 (Leistungen an den Schuldner 2 ) etwas anderes ergibt. Unberührt läßt die Vorschrift - wiederum in Übereinstimmung mit dem Konkursrecht - nur den Gutglaubensschutz beim Erwerb von Rechten an Grundstücken und von diesen gleichgestellten Rechten. Die praktische Bedeutung dieser Ausnahme ist gering, da das Insolvenzgericht bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens darauf hinzuwirken hat, daß in das Grundbuch und die vergleichbaren Register für Schiffe, Schiffsbauwerke und Luftfahrzeuge ein Vermerk über die Verfahrenseröffnung eingetragen wird ( 32, 33 InsO). Nach der Eintragung des Vermerks ist ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen, da 892 BGB und die übrigen einschlägigen Vorschriften des Immobiliarsachenrechts lediglich den guten Glauben daran schützen, daß das Grundbuch oder entsprechende Register inhaltlich richtig sind. Sind die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs gegeben, so kann der Erwerb unter Umständen nach den Vorschriften über die Insolvenzanfechtung angegriffen werden; 147 InsO erstreckt das Anfechtungsrecht auf einen solchen Rechtserwerb nach Verfahrenseröffnung. 2. Die Erstreckung des Verfügungsverbots auf künftige Bezüge ( 81 Abs. 2 InsO) Zur Insolvenzmasse, die den Verfügungen des Schuldners entzogen wird, gehört nach 6 dem neuen Recht auch der Neuerwerb des Schuldners während der Dauer des Insolvenzverfahrens (vgl. 35 InsO). Vom Begriff der Insolvenzmasse nicht erfaßt wird das Vermögen, das der Schuldner nach der Beendigung des Verfahrens erwirbt. Dennoch erstreckt 81 Abs. 2 InsO die Regelung über die Unwirksamkeit von Verfügungen auf den Fall, daß der Schuldner während des Insolvenzverfahrens über seine laufenden Bezüge für die Zeit nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens verfügt. Der Sinn der Regelung wird aus der Einschränkung deutlich, die in derselben Vorschrift enthalten ist: Unberührt bleibt das Recht des Schuldners zur Abtretung dieser Bezüge an einen Treuhänder mit dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger. Diese Abtretung an einen Treuhänder, die Voraussetzung der gesetzlichen Restschuldbefreiung ist (vgl. 287 Abs. 2 InsO) und die auch für die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Insolvenzplans oder - bei Verbrauchern und Kleingewerbetreibenden - eines Schuldenbereinigungsplans ( 304, 305 InsO) nutzbar gemacht werden kann, soll dem Schuldner möglich bleiben Rechtsfolge eines Verstoßes Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verfügungsverbot wird in 81 Abs. 1 Satz 1 7 InsO anders formuliert als in 7 Abs. 1 KO: Während die letztere Vorschrift eine Unwirksamkeit "den Konkursgläubigern gegenüber" anordnet, spricht das neue Recht schlicht von der Unwirksamkeit der Verfügung des Schuldners. Wie in der Begründung des Regierungsentwurfs hervorgehoben wird 4, bedeutet die Änderung der Formulierung jedoch nur eine Anpassung des Wortlauts an die Auslegung, die der konkursrechtlichen Vorschrift von der herrschenden Auffassung gegeben wurde 5 : Schon bisher wurde durchweg keine relative, sondern eine absolute Unwirksamkeit angenommen. Wer nach der Verfahrenseröffnung eine bewegliche Sache vom Schuldner erworben hatte, war auch im Verhältnis zu diesem nicht Eigentümer geworden 6. Allerdings nahm die herrschende Meinung zu 7 KO an, daß die absolute Unwirksamkeit "durch den Konkurszweck begrenzt" sei 7. Die Verfügung des Schuldners werde wirksam, wenn der Schuldner nachträglich die Verfügungsbefugnis über den übereigneten Gegenstand zurückerlange, wie dies im Falle einer Freigabe durch den Verwalter oder der Beendigung des Verfahrens der Fall sei. Auch könne der Verwalter die Verfügung des Schuldners genehmigen, wodurch dann eine rückwirkende Heilung eintrete. Für diese Einschränkungen der absoluten Unwirksamkeit von Verfügungen des Schuldners gibt der Wortlaut des 81 Abs. 1 Satz 1 InsO keinen Anhaltspunkt. Es bedarf jedoch nicht der Aussage, daß die jetzt in 81 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnete Unwirksamkeit inhaltlich ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

5 begrenzt sei, um die Beibehaltung der bisher anerkannten Ausnahmen zu rechtfertigen. Sie können zwanglos auf eine Analogie zu 185 Abs. 2 BGB gestützt werden, der die Heilung von Verfügungen eines Nichtberechtigten über einen Gegenstand durch Genehmigung von seiten des Berechtigten oder durch nachträglichen Erwerb des Gegenstands regelt 8. Die Schärfe des Verfügungsverbots zeigt sich noch einmal in der Vorschrift über die 8 Gegenleistung der Person, der die Verfügung des Schuldners zugute kommen sollte. Inhaltsgleich mit 7 Abs. 2 KO legt 81 Abs. 1 Satz 3 InsO fest, daß die Gegenleistung nur insoweit aus der Insolvenzmasse zurückzugewähren ist, als die Masse durch sie bereichert ist. Der andere Teil, der die vom Schuldner empfangene Leistung an den Insolvenzverwalter herausgeben muß, hat also nur dann eine Gegenforderung, die aus der Masse zu erfüllen ist, wenn der Schuldner der Masse die Gegenleistung herausgegeben hat und noch eine ungerechtfertigte Bereicherung der Masse - im Sinne des 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO - gegeben ist. 4. Zeitliche Abgrenzung der erfaßten Rechtshandlungen Die Unwirksamkeit betrifft nur Verfügungen des Schuldners, die nach der 9 Verfahrenseröffnung vorgenommen worden sind. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die im Eröffnungsbeschluß angegebene Uhrzeit (vgl. 27 InsO); zur Beweiserleichterung legt 81 Abs. 3 InsO - wie 7 Abs. 3 KO - fest, daß für Verfügungen am Tag der Eröffnung vermutet wird, daß sie nach der Eröffnung vorgenommen worden sind und damit von der Unwirksamkeitsfolge des 81 Abs. 1 Satz 1 InsO erfaßt werden. Mehraktige Rechtshandlungen wird man als in dem Zeitpunkt vorgenommen 10 anzusehen haben, in dem das letzte Wirksamkeitserfordernis eingetreten ist 9. Hat der Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Einigung für die Übereignung einer beweglichen Sache erklärt, die Sache aber erst nach Verfahrenseröffnung übergeben, so tritt kein Eigentumsübergang ein. Für Verfügungen, die der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung unter einer 11 aufschiebenden Bedingung getroffen hat, folgt allerdings aus der Sonderregelung in 161 Abs. 1 Satz 2 BGB, daß ihre Wirksamkeit durch die Verfahrenseröffnung nicht beeinträchtigt wird. Will der Schuldner also eine bewegliche Sache übereignen und werden vor der Verfahrenseröffnung sowohl eine aufschiebend bedingte Einigung erklärt als auch die Sache übergeben, so wird die Übereignung wirksam, wenn die Bedingung nach der Verfahrenseröffnung eintritt 10. Die Unwirksamkeit nach 81 Abs. 1 Satz 1 InsO tritt auch dann nicht ein, wenn der 12 Schuldner vor der Eröffnung des Verfahrens ein Grundstück an einen Käufer aufgelassen und dieser ebenfalls vor Verfahrenseröffnung den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch gestellt hat, die Eintragung aber erst nach der Eröffnung erfolgt. In diesem Fall ergibt sich die Wirksamkeit der Verfügung des Schuldners aus 878 BGB in Verbindung mit 91 Abs. 2 InsO. Diese Vorschrift der Insolvenzordnung behält ausdrücklich die Wirksamkeit eines Rechtserwerbs vor, der sich nach der Verfahrenseröffnung aufgrund von 878 BGB vollzieht Verpflichtungsgeschäfte des Schuldners Verpflichtungsgeschäfte des Schuldners nach der Verfahrenseröffnung sind wirksam, 13 auch wenn sie sich auf Gegenstände der Insolvenzmasse beziehen. Sie begründen jedoch nur eine Verpflichtung des Schuldners persönlich, keine aus der Masse zu erfüllende Verbindlichkeit. Insofern ist 81 InsO, der auf Verfügungsgeschäfte beschränkt ist, klarer als 7 KO, der von "Rechtshandlungen" sprach und damit einer differenzierenden Auslegung bedurfte 12. Daß Personen, die nach der Verfahrenseröffnung durch Verpflichtungsgeschäfte des Schuldners dessen Gläubiger geworden sind, weder ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

6 Massegläubiger sind noch Insolvenzgläubiger, ergibt sich hinreichend deutlich aus anderen Vorschriften der Insolvenzordnung 13. III. Leistungen an den Schuldner Vermögensrechtliche Ansprüche, die dem Schuldner im Zeitpunkt der Eröffnung des 14 Verfahrens zustehen, sind Bestandteile der Insolvenzmasse. Die geschuldete Leistung ist daher vom Insolvenzverwalter zur Insolvenzmasse einzuziehen. Leistet der Verpflichtete an den Schuldner, so wird er grundsätzlich nicht befreit. 82 legt aus Billigkeitsgründen eine Ausnahme fest, die trotz des stark abweichenden 15 Wortlauts inhaltlich mit 8 KO übereinstimmt 14 : Der Leistende wird von seiner Verbindlichkeit befreit, wenn er zur Zeit der Leistung die Verfahrenseröffnung nicht kannte. Die Unkenntnis wird vermutet, wenn die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung des Eröffnungsbeschlusses erfolgt ist; maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem die öffentliche Bekanntmachung nach 9 Abs. 1 Satz 3 als bewirkt gilt 15. Im neuen Gesetzestext wird als selbstverständlich nicht erwähnt, daß der Leistende auch dann befreit wird, wenn der Schuldner die Leistung zur Insolvenzmasse herausgibt 16. Erfolgt eine Leistung an den Schuldner, ohne daß die Voraussetzungen des 82 gegeben 16 sind, so wird der Leistende auch im Verhältnis zum Schuldner nicht von seiner Verpflichtung befreit. Er kann die Leistung als ungerechtfertigte Bereicherung vom Schuldner zurückfordern 17. Die neue Formulierung macht dies klarer als die Fassung des 8 Abs. 1 KO, nach der die Befreiung "den Konkursgläubigern gegenüber" eintritt. Nach 35 InsO gehören - abweichend vom Konkursrecht - auch Forderungen zur 17 Insolvenzmasse, die der Schuldner während des Insolvenzverfahrens erwirbt, etwa Forderungen aus einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis des Schuldners (soweit sie nicht unpfändbar sind, 36 Abs. 1 InsO). Auch bei der Berichtigung solcher Forderungen, die Neuerwerb darstellen, ist in Zukunft 82 InsO zu beachten 18. IV. Sonderregeln zum Übergang des Verfügungsrechts Das Recht zur Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, die dem 18 Schuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefallen sind, geht wegen des höchstpersönlichen Charakters des Ausschlagungsrechts nicht auf den Insolvenzverwalter über ( 83 Abs. 1 InsO im Anschluß an 9 KO). Gleiches gilt nach der neuen Vorschrift für den Anfall der Erbschaft oder des Vermächtnisses während des Insolvenzverfahrens. Das Bedürfnis für die Ausweitung der bisherigen Regelung folgte aus der Einbeziehung des Neuerwerbs in den Begriff der Insolvenzmasse ( 35 InsO). Ist der Schuldner Vorerbe, so darf der Insolvenzverwalter keine Verfügungen 19 vornehmen, die im Falle des Eintritts der Nacherbfolge dem Nacherben gegenüber unwirksam wären ( 83 Abs. 2 InsO, vgl. 128 KO). Ist gegen den Schuldner ein relatives Veräußerungsverbot erlassen worden, so ist der 20 Insolvenzverwalter daran nicht gebunden ( 80 Abs. 2 InsO, vgl. 13 KO). In der Begründung des Regierungsentwurfs wird das Beispiel gebildet, daß dem Schuldner durch einstweilige Verfügung untersagt worden ist, eine Sache zu veräußern, die ein Gläubiger für sich beansprucht 19. Die Befugnis des Verwalters zur Verwertung der Insolvenzmasse wird durch eine solche einstweilige Verfügung nicht eingeschränkt. Ebensowenig bindet den Verwalter eine vom Schuldner getroffene Vereinbarung, nach 21 der bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht zur Aufhebung der Gemeinschaft ausgeschlossen oder zeitlich eingeschränkt worden ist. Die Aufhebung, die zur "Versilberung" des Vermögens des Schuldners erforderlich ist, erfolgt außerhalb des Insolvenzverfahrens ( 84 Abs. 2 Satz 1 InsO, vgl. 16 Abs. 2 Satz 1 KO). ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

7 C. Anhängige Rechtsstreitigkeiten I. Unterbrechung durch die Verfahrenseröffnung Ist bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Schuldner und einem 22 Dritten ein Rechtsstreit anhängig und bezieht sich dieser auf Vermögen, das zur Insolvenzmasse gehört, so wird der Rechtsstreit durch die Verfahrenseröffnung unterbrochen ( 240 Satz 1 ZPO in der an die Insolvenzrechtsreform angepaßten Fassung des Artikels 18 Nr. 2 EGInsO). Der Schuldner, der nicht mehr zu Verfügungen über die Gegenstände der Insolvenzmasse befugt ist, verliert folgerichtig auch die Befugnis, Prozesse mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen 20. Ebenso konsequent ist, daß die Unterbrechung des anhängigen Rechtsstreits nach Satz 2 ZPO schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt, wenn ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wird, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergeht (vgl. 21 Abs. 1, 2 und 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) 21. Das weitere Schicksal der unterbrochenen Rechtsstreitigkeiten ist unterschiedlich 24 geregelt je nachdem, welchen Gegenstand diese haben. Im Anschluß an die 10, 11 KO differenziert die Insolvenzordnung danach, ob der Rechtsstreit "für den Schuldner" oder "gegen den Schuldner" anhängig war. Der erste Fall wird in 85 als "Aktivprozeß" bezeichnet, der zweite in 86 als "Passivprozeß" 22. II. Aktivprozesse des Schuldners "Aktivprozesse" im Sinne des 85 InsO sind Rechtsstreitigkeiten, in denen der 25 Schuldner ein Vermögensrecht in Anspruch nimmt, das im Insolvenzverfahren zur Insolvenzmasse gehört. Regelmäßig hat der Schuldner in diesem Prozeß die Rolle des Klägers. Auch ein Rechtsstreit, in dem gegen den Schuldner die Feststellung begehrt wird, daß ihm ein solches Vermögensrecht nicht zusteht, wird jedoch erfaßt 23. Übereinstimmend mit 10 KO sieht 85 InsO vor, daß ein Aktivprozeß, der durch die 26 Verfahrenseröffnung unterbrochen ist, zunächst nur vom Verwalter aufgenommen werden kann, nicht vom Prozeßgegner. Der Verwalter hat damit eine gewisse Zeit zur Prüfung der Frage, ob er den Prozeß für die Masse weiterführen will 24. Verzögert der Verwalter allerdings die Aufnahme, so kann der Gegner wie im Fall der Unterbrechung durch Tod ( 239 ZPO) die Anberaumung eines Termins verlangen. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann dieser sowohl vom Schuldner als auch vom Gegner aufgenommen werden. In der Ablehnung der Aufnahme des Rechtsstreits liegt zugleich die Erklärung, daß das streitige Recht nicht mehr für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen, sondern dem Schuldner freigegeben wird 25. III. Passivprozesse mit Auswirkungen auf die Insolvenzmasse Innerhalb der Passivprozesse ist noch einmal zu differenzieren: In 86 regelt die 27 Insolvenzordnung - übereinstimmend mit 11 KO - nur Rechtsstreitigkeiten, die bei Erfolg des Gegners eine Verminderung der Insolvenzmasse zur Folge hätten. Musterfall ist die Aussonderung eines Gegenstands aus der Masse, gleichgestellt sind die abgesonderte Befriedigung eines gesicherten Gläubigers und die Durchsetzung eines Anspruchs, der nach der Verfahrenseröffnung zum Masseanspruch geworden ist 26. Ein solcher Rechtsstreit kann sowohl vom Verwalter als auch vom Gegner sofort nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgenommen werden. Es steht mit den Zielen des Insolvenzverfahrens im Einklang, wenn Streitigkeiten über Aussonderungs-, Absonderungs- und Masseansprüche möglichst schnell geklärt werden. Im Einzelfall mag der Verwalter durch das Recht des Gegners zur sofortigen Aufnahme allerdings in erheblichen Zeitdruck geraten. Immerhin ist er vor der Vollstreckung von ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

8 Masseansprüchen in der Eingangsphase des Verfahrens durch das Vollstreckungsverbot des 90 InsO geschützt 27. Bei der Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten, die Absonderungsansprüche betreffen, sind 28 die Vorschriften der Insolvenzordnung über die Einbeziehung der gesicherten Gläubiger zu beachten 28, insbesondere das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach 166 InsO. Hat ein Sicherungseigentümer den Schuldner auf Herausgabe der zur Sicherung übereigneten Sache zum Zweck der Verwertung verklagt, so ist der Klageantrag nach der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens so umzustellen, daß das Verwertungsrecht des Verwalters berücksichtigt wird. Im Regelfall wird es ausreichen, jetzt die Feststellung des Bestehens des Sicherungseigentums zu beantragen. Nicht selten wird es vorkommen, daß der Verwalter einen gegen den Schuldner 29 eingeklagten Anspruch sofort anerkennt. Die Folgen eines solchen Anerkenntnisses für die Kosten des Verfahrens sind in 86 Abs. 2 InsO klarer als in 11 Abs. 2 KO geregelt: Ein eventueller Kostenerstattungsanspruch des Gegners belastet nicht die Insolvenzmasse, sondern kann nur als Insolvenzforderung zur Tabelle angemeldet werden. Ob der Gegner einen solchen Kostenerstattungsanspruch hat, ergibt sich allerdings auch aus der neuen Vorschrift nicht. Es soll nach der Begründung des Regierungsentwurfs dem allgemeinen Prozeßrecht entnommen werden 29. Danach wird der Gegner die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen haben, wenn der Schuldner keinen Anlaß zur Klage gegeben hat, wenn sich der Prozeß bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch in einer Lage befindet, in welcher der Schuldner ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des 93 ZPO abgeben kann, und wenn der Verwalter den Anspruch sofort nach der Aufnahme des Rechtsstreits anerkennt 30. Hat der Schuldner dagegen Anlaß zur Klage gegeben oder ist der Rechtsstreit bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens schon in einem fortgeschrittenen Stadium, so führt das sofortige Anerkenntnis des Verwalters zu einem Kostenerstattungsanspruch des Gegners, der als Insolvenzforderung geltend zu machen ist 31. IV. Sonstige Passivprozesse Passivprozesse, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen werden, 30 aber von 86 InsO nicht erfaßt werden, sind die Rechtsstreitigkeiten, in denen gegen den Schuldner Ansprüche geltend gemacht werden, die im Insolvenzverfahren als Insolvenzforderung einzuordnen sind. Ein solcher Prozeß kann, wie sich aus 87 InsO ergibt, zunächst nicht aufgenommen werden: "Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen." Die im Prozeß geltend gemachte Forderung ist wie alle Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden ( 174 Abs. 1 InsO). Wird sie allerdings im Prüfungstermin bestritten, so kann der Gläubiger den unterbrochenen Rechtsstreit gegen den Widersprechenden aufnehmen, wobei der Klageantrag auf Feststellung des Anspruchs zur Tabelle zu ändern ist ( 184 S. 2 InsO) 32. Zur entsprechenden Regelung der Konkursordnung in 12 KO hat der 31 Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, daß ein durch die Konkurseröffnung unterbrochener Rechtsstreit, in dem eine Konkursforderung im Streit ist, vom Gläubiger gegen den Gemeinschuldner persönlich aufgenommen werden kann, wenn der Gläubiger auf die Konkursteilnahme verzichtet 33. In der Begründung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung wird diese Auffassung für das neue Recht verworfen 34. Im Interesse einer klaren Rechtslage sollen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Forderungen der Insolvenzgläubiger nur in diesem Verfahren durchgesetzt werden können. Die Haltung der Entwurfsverfasser hat sich in einer Änderung des Wortlauts niedergeschlagen: Während 12 KO Beschränkungen nur für die "Forderungen auf ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

9 Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse" vorsieht, betrifft 87 InsO allgemein die Verfolgung der Forderungen der Insolvenzgläubiger. Die neue Vorschrift reicht auch in anderer Hinsicht weiter als ihr Vorbild in der 32 Konkursordnung: Sie erfaßt auch die Forderungen, die nach bisherigem Recht von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, in das neue Insolvenzverfahren aber als nachrangige Insolvenzforderungen ( 39 InsO) einbezogen sind. Für die Zukunft ist es also ausgeschlossen, daß Insolvenzgläubiger während des Verfahrens die Zinsen einklagen, die auf ihre Forderungen für die Zeit nach der Verfahrenseröffnung entfallen 35. Die Durchsetzung nachrangiger Forderungen im Wege der Zwangsvollstreckung ist durch 89 Abs. 1 InsO untersagt. D. Ausschluß der Einzelvollstreckung I. Vollstreckung durch Insolvenzgläubiger 1. Verbot der Vollstreckung nach Verfahrenseröffnung Als ein Verfahren der Gesamtvollstreckung verdrängt das Insolvenzverfahren die Einzelvollstreckung. Die Insolvenzgläubiger, zu deren gemeinschaftlicher Befriedigung das Insolvenzverfahren dient 36, dürfen während der Verfahrensdauer weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners vollstrecken. Das ergibt sich aus 89 Abs. 1 InsO in grundsätzlicher Übereinstimmung mit 14 Abs. 1 KO. Wie schon erwähnt wurde, erfaßt das Vollstreckungsverbot der Insolvenzordnung auch die nachrangigen Insolvenzgläubiger 37. Jede Art der Einzelzwangsvollstreckung zugunsten eines Insolvenzgläubigers ist 34 unzulässig. Der Arrest und die einstweilige Verfügung werden in 89 InsO - anders als in 14 KO -nicht ausdrücklich erwähnt, sollen nach der Entstehungsgeschichte aber ebenfalls erfaßt werden 38 : Eine allgemeine Vorschrift des Regierungsentwurfs, die nach dem Muster des 124 VerglO die Vollziehung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung als Zwangsvollstreckung im Sinne des Gesetzes bezeichnete, ist vom Rechtsausschuß als selbstverständlich gestrichen worden 39. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Vollstreckungsverbot entsprechen denen 35 eines Verstoßes gegen 14 KO: Wird trotz der Verfahrenseröffnung ein Gegenstand des Schuldnervermögens für einen Insolvenzgläubiger gepfändet, so entsteht nach der herrschenden gemischt öffentlichrechtlich/privatrechtlichen Theorie kein Pfändungspfandrecht. Die öffentlich-rechtliche Verstrickung des gepfändeten Gegenstands tritt jedoch ein und bleibt bestehen, bis sie mit den vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rechtsbehelfen beseitigt wird 40. Im Falle der verbotswidrigen Pfändung eines beweglichen Gegenstands ist nach 766 Abs. 1 ZPO die Erinnerung gegeben. Über diese entscheidet jedoch nach neuem Recht ( 89 Abs. 3 InsO) nicht das Vollstreckungsgericht, sondern das Insolvenzgericht. Dieses kann die Voraussetzungen des Vollstreckungsverbots, insbesondere die Eigenschaft des vollstreckenden Gläubigers als Insolvenzgläubiger, besser beurteilen als das Vollstreckungsgericht 41. Einwendungen gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Grundbuchamts, insbesondere 36 gegen die Eintragung einer Zwangshypothek, werden in Zukunft wie bisher mit den Rechtsbehelfen des Grundbuchrechts geltend zu machen sein 42. Zwar enthält der Wortlaut des 89 Abs. 3 InsO keine Beschränkung auf bewegliche Gegenstände, sondern er läßt das Insolvenzgericht allgemein über Einwendungen gegen die Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung entscheiden. Es ergibt sich jedoch aus der Begründung des Regierungsentwurfs, daß allein daran gedacht ist, die Zuständigkeit für die Entscheidung über eine Erinnerung im Sinne des 766 Abs. 1 ZPO vom 33 ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

10 Vollstreckungsgericht auf das Insolvenzgericht zu übertragen Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßnahmen vor der Verfahrenseröffnung Hat ein Insolvenzgläubiger bereits vor der Eröffnung des Verfahrens durch 37 Zwangsvollstrckung ein Pfändungspfandrecht an einer beweglichen Sache oder eine Zwangshypothek an einem Grundstück erlangt, so wird die Wirksamkeit dieser Sicherungsrechte von dem Verbot der Vollstreckung während des Verfahrens ( 89 Abs. 1 InsO) nicht berührt. Das Pfändungspfandrecht oder die Zwangshypothek geben dem Gläubiger im Verfahren die Stellung eines absonderungsberechtigten Gläubigers ( 50 Abs. 1 InsO). Hat der Gläubiger das Sicherungsrecht allerdings erst im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder gar erst in der Zeit zwischen Antrag und Eröffnung erlangt, so wird ihm die erlangte Rechtsposition mit der Verfahrenseröffnung wieder genommen: 88 InsO erklärt Sicherungen, die in dem genannten Zeitraum an Gegenständen der Insolvenzmasse durch Zwangsvollstreckung erlangt worden sind, für unwirksam 44. Die Regelung, die in der Konkursordnung kein Vorbild hat, ist an die sogenannte 38 Rückschlagsperre des bisherigen Vergleichsrechts angelehnt, aber im einzelnen unterschiedlich ausgestaltet. Sie soll das Recht der Insolvenzanfechtung ergänzen: Die Begründung des Regierungsentwurfs geht davon aus, daß die von der neuen Vorschrift erfaßten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ohnehin nach 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO als "inkongruente Deckungen" anfechtbar wären. Zur Verfahrensvereinfachung werde an die Stelle der Anfechtbarkeit eine Unwirksamkeit ipso iure gesetzt 45. Wer an der Auffassung zweifelt, daß Sicherheiten, die im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt worden sind, stets als "inkongruente Deckungen" anzusehen sind 46, kann die Grundlage der Vorschrift auch allgemeiner in dem Ziel der Gleichbehandlung der Gläubiger in der Krise 47 oder in dem Vorrang der Gesamtvollstreckung gegenüber der Einzelzwangsvollstreckung sehen, der besonders deutlich in 7 Abs. 3 Satz 1 GesO zum Ausdruck gekommen ist: Nach dieser Vorschrift des bisherigen ostdeutschen Rechts ließ die Verfahrenseröffnung sogar alle vorher eingeleiteten Einzelvollstreckungsmaßnahmen, auch die zeitlich weit zurückliegenden, unwirksam werden 48. Als Rechtsfolge sieht 88 InsO vor, daß die erlangte Sicherung mit der 39 Verfahrenseröffnung unwirksam wird. Ein für den Gläubiger entstandenes Pfändungspfandrecht erlischt also 49. Offen läßt der Gesetzeswortlaut, ob auch die öffentlich-rechtliche Verstrickung ipso iure fortfällt. Hier wird man der Auffassung folgen müssen, die der Bundesgerichtshof für das Vorbild der Regelung in der Vergleichsordnung vertreten hat und die auch für 7 Abs. 3 Satz 1 GesO befürwortet wird 50 : Die öffentlich-rechtliche Verstrickung wird von der Verfahrenseröffnung nicht unmittelbar berührt, jedoch hat das zuständige Vollstreckungsorgan sie von Amts wegen aufzuheben. Geschieht dies nicht, so kann die Aufhebung mit den jeweils gegebenen Rechtsbehelfen durchgesetzt werden, bei der Mobiliarvollstreckung also mit der Erinnerung nach 766 ZPO. II. Vollstreckung durch Neugläubiger Ist der Schuldner eine natürliche Person, so bleibt ihm trotz des Verlustes der 40 Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse die Möglichkeit, für seine Person durch Abschluß von Verträgen neue vermögensrechtliche Verpflichtungen zu begründen. Auch kraft Gesetzes können Forderungen gegen den Schuldner persönlich entstehen, z. B. aus einer unerlaubten Handlung. Die Vertragspartner und sonstigen Gläubiger des Schuldners als Person können ihre Forderungen auch während des Insolvenzverfahrens im Wege der Klage durchsetzen. Die Zwangsvollstreckung für diese Forderungen in die Insolvenzmasse ist jedoch nicht zulässig. Die Insolvenzmasse ist dem Zugriff der ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

11 Neugläubiger entzogen; sie ist der Befriedigung der Insolvenzgläubiger ( 38 InsO), der absonderungsberechtigten Gläubiger ( InsO) und der Massegläubiger ( 53 InsO) vorbehalten. Unberührt bleibt das Recht der Neugläubiger, die Zwangsvollstreckung in das vom 41 Insolvenzverfahren nicht erfaßte "freie Vermögen" des Schuldners zu betreiben. Für diese Vollstreckung geeignetes Vermögen wird jedoch regelmäßig während des Insolvenzverfahrens nicht vorhanden sein, da - vorbehaltlich einer Freigabe einzelner Gegenstände durch den Insolvenzverwalter - das gesamte pfändbare Vermögen des Schuldners, auch der Neuerwerb in dieser Zeit, zur Insolvenzmasse gehört ( 35, 36 InsO). Jedoch erlaubt die Zivilprozeßordnung den Gläubigern von Unterhaltsansprüchen und deliktischen Forderungen, in bestimmten Grenzen auch in den für andere Gläubiger unpfändbaren Teil des Arbeitseinkommens zu vollstrecken ( 850d, 850f Abs. 2 ZPO). Diese Vollstreckung bleibt auch während des Insolvenzverfahrens zulässig, da nur der für alle Gläubiger pfändbare Teil des Arbeitseinkommens zur Insolvenzmasse gehört 51. Zulässig bleibt grundsätzlich auch der Zugriff der Neugläubiger auf das Vermögen, das 42 dem Schuldner nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens gehört. Hierzu legt 89 Abs. 2 Satz 1 InsO aber eine wichtige Ausnahme fest: Den Neugläubigern ist es untersagt, schon während des Insolvenzverfahrens in künftige "Bezüge aus einem Dienstverhältnis des Schuldners oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge" - insbesondere Arbeitseinkommen und Altersrente - zu vollstrecken. Soweit diese Bezüge pfändbar sind, sollen sie für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehen, die erforderlich wird, wenn der Schuldner die Restschuldbefreiung anstrebt 52. Die Vollstreckung wegen eines Unterhaltsanspruchs oder einer deliktischen Forderung in den erweitert pfändbaren Teil der Bezüge bleibt wieder unberührt ( 89 Abs. 2 Satz 2 InsO). III. Vollstreckung durch Massegläubiger Gläubiger von Forderungen, die nach der Verfahrenseröffnung durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden sind, werden durch das Insolvenzverfahren weder an einer Klage gegen den Insolvenzverwalter noch an einer Vollstreckung in die Insolvenzmasse gehindert. Wer mit dem Verwalter einen Vertrag abschließt, muß darauf vertrauen können, daß die Erfüllung in der vereinbarten Weise erfolgen wird und notfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann 53. Der Ablauf des Insolvenzverfahrens kann jedoch empfindlich gestört werden, wenn Massegläubiger, deren Forderungen ohne Zutun des Verwalters entstanden sind, schon in der Eingangsphase des Verfahrens in die Masse vollstrecken und dieser dadurch die flüssigen Mittel entziehen, die insbesondere für eine zeitweilige Fortführung des Unternehmens des Schuldners erforderlich sind. Solche "oktroyierte" oder "aufgedrängte" Masseforderungen sind beispielsweise die Forderungen aus Miet- und Arbeitsverhältnissen, soweit diese im Insolvenzverfahren kraft Gesetzes zunächst fortbestehen 54. Die Zwangsvollstreckung für diese Forderungen wird durch 90 InsO eingeschränkt: Sie ist in den ersten sechs Monaten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig. Die Vorschrift, die im bisher geltenden Recht ohne Vorbild ist, hat eine wechselvolle 44 Entstehungsgeschichte: Die Kommission für Insolvenzrecht hatte vorgeschlagen, die Zwangsvollstreckung für Masseforderungen generell für unzulässig zu erklären, den Massegläubigern allerdings das Recht zu geben, im Einzelfall beim Insolvenzgericht zu beantragen, die Vollstreckung gegen den Insolvenzverwalter zuzulassen 55. Die Bundesregierung bevorzugte die umgekehrte Lösung, die Vollstreckung generell zuzulassen, jedoch bei "oktroyierten" Masseforderungen die Einstellung der 43 ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

12 Zwangsvollstreckung durch das Insolvenzgericht auf Antrag des Insolvenzverwalters zu ermöglichen 56. Der Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages entschied sich zur Entlastung des Insolvenzgerichts für ein gesetzliches Vollstrekkungsverbot. Die Nachteile, die sich für die Massegläubiger aus dieser rigoroseren Lösung ergäben, seien hinnehmbar, zumal die Zinsen für ihre Forderungen während des Vollstrekkungsverbots weiterliefen 57. Die Abgrenzung zwischen Masseverbindlichkeiten, die durch eine Rechtshandlung des 45 Verwalters begründet worden sind, und "oktroyierten" Masseverbindlichkeiten wird in 90 Abs. 2 InsO näher festgelegt. Wenn der Verwalter nach 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages wählt, den der Schuldner vor der Verfahrenseröffnung abgeschlossen hat, ist ein Vollstreckungsverbot für die Forderungen des Vertragspartners ebensowenig angebracht wie bei Verträgen, die der Verwalter selbst abschließt ( 90 Abs. 2 Nr. 1). Gleiches gilt für ein Dauerschuldverhältnis, soweit es über den Termin hinaus fortbesteht, zu dem der Verwalter frühestens kündigen konnte ( 90 Abs. 2 Nr. 2); sieht der Verwalter von der möglichen Kündigung ab, so ist dies für die Zeit nach dem hypothetischen Termin, zu dem diese Kündigung wirksam geworden wäre, der Erfüllungswahl gleichzuachten. Für die Zeit bis zu diesem Termin kommt es darauf an, ob der Verwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat ( 90 Abs. 2 Nr. 3); hat er dies abgelehnt, so greift das Vollstreckungsverbot. Beispielsweise ist ein Arbeitnehmer, dem der Verwalter sofort nach der Verfahrenseröffnung gekündigt hat und der vom Verwalter sofort freigestellt worden ist, während der ersten sechs Monate der Verfahrensdauer daran gehindert, wegen seiner Lohnansprüche für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Zwangsvollstreckung in die Insolvenzmasse zu betreiben. Wird der Arbeitnehmer dagegen vom Verwalter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beschäftigt, so muß auch sein Lohn pünktlich gezahlt werden. Nicht geregelt ist im Gesetz, ob über Einwendungen, die aufgrund des 46 Vollstreckungsverbots gegen die Zulässigkeit einer Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erhoben werden, das Insolvenzgericht oder das Vollstreckungsgericht zu entscheiden hat. Es liegt nahe, hier 89 Abs. 3 InsO entsprechend anzuwenden, der die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts im Parallelfall des Vollstreckungsverbots für Insolvenzgläubiger vorsieht 58. Für diese Lösung spricht auch, daß der Regierungsentwurf, wie soeben geschildert, eine Einstellung der Zwangsvollstreckung für Massegläubiger durch das Insolvenzgericht vorsah. Das Anliegen des Bundestags-Rechtsausschusses war es, die Einstellungsmöglichkeit durch ein absolutes Verbot zu ersetzen; Bedenken gegen die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts hat er aber nicht geäußert. E. Ausschluß sonstigen Rechtserwerbs Der Schutz der Insolvenzmasse vor Eingriffen durch Verfügungen des Schuldners oder 47 durch Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger wird ergänzt und abgerundet durch 91 InsO. Die Vorschrift schließt aus, daß nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in anderer Weise Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse erworben werden. Sowohl die Grundregel in Absatz 1 als auch die Ausnahmen in Absatz 2 decken sich inhaltlich mit 15 KO. Im Vergleich zu diesem Vorbild fehlt allerdings die Einschränkung, daß der Rechtserwerb nur "gegenüber den Konkursgläubigern" unwirksam ist. Insoweit ist die gleiche Abweichung festzustellen wie bei der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verfügungsverbot des Schuldners Abs. 1 InsO verhindert beispielsweise, daß ein Gläubiger, dem vor der Eröffnung 48 des Insolvenzverfahrens eine künftige Forderung zur Sicherung abgetreten worden ist, mit der Entstehung dieser Forderung nach Verfahrenseröffnung ein Absonderungsrecht ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

13 erwirbt 60. Als selbstverständlich sieht der Gesetzgeber an, daß die Vorschrift die Wirksamkeit von Verfügungen des Insolvenzverwalters und von Vollstreckungsmaßnahmen der Massegläubiger nicht in Frage stellt; ebensowenig wird ausgeschlossen, daß ein Gläubiger eine Grundschuld an einem Grundstück des Schuldners während des Insolvenzverfahrens auf einen Dritten überträgt 61. Ausdrücklich ausgenommen vom Ausschluß sonstigen Rechtserwerbs ist der Erwerb von 49 Rechten an Grundstücken und diesen gleichgestellten Schiffen und Luftfahrzeugen, der sich aufgrund von 878 BGB 62 oder aufgrund der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vollzieht ( 91 Abs. 2 InsO). F. Zuweisung von Ansprüchen an die Masse I. Allgemeines Die Insolvenzordnung verallgemeinert in ihren 92 und 93 einen Gedanken, der im 50 früheren Recht in einzelnen Vorschriften des Gesellschaftsrechts und in einigen Gerichtsentscheidungen Ausdruck gefunden hatte 63 : Wenn alle Insolvenzgläubiger gegen dieselbe Person gleichartige Ansprüche haben, ist es nicht sinnvoll, daß die Gläubiger diese Ansprüche individuell durchsetzen. Vielmehr sollten diese Ansprüche gebündelt vom Insolvenzverwalter für die Insolvenzmasse geltend gemacht werden. Das dient der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger und erleichtert durch eine Vermehrung der Insolvenzmasse die Durchführung des Insolvenzverfahrens 64. Wird kein Insolvenzverwalter bestellt, sondern dem Schuldner unter der Aufsicht eines 51 Sachwalters die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse belassen (Eigenverwaltung), so ist nur der Sachwalter berechtigt, die der Masse zugewiesenen Ansprüche geltend zu machen ( 280 InsO). II. Gesamtschaden Eine solche Zuweisung von Ansprüchen der Insolvenzgläubiger an die Insolvenzmasse 52 ist zunächst in 92 InsO für den Fall vorgesehen, daß die Insolvenzgläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung der Insolvenzmasse einen Schaden erlitten haben. Wenn den Gläubigern aus dieser Masseminderung Schadensersatzansprüche zustehen, können diese im Insolvenzverfahren nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden 65. Ob solche Schadensersatzansprüche gegeben sind, ergibt sich nicht aus 92 InsO, sondern es richtet sich nach dem einschlägigen materiellen Recht 66. Unerheblich ist, ob das schadensbegründende Ereignis vor oder nach der 53 Verfahrenseröffnung stattgefunden hat. Die Ansprüche gegen den Geschäftsführer einer insolventen GmbH wegen einer schuldhaften Schädigung der Gesellschaftsgläubiger vor dem Insolvenzantrag werden ebenso erfaßt wie Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter wegen einer pflichtwidrigen Masseminderung. Für den letzteren Fall gilt lediglich die Besonderheit, daß die Ansprüche nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können ( 92 Satz 2 InsO); zulässig dürfte auch die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters zur Geltendmachung dieser Ansprüche sein 67. Die Zuweisung an die Masse erfolgt nur für solche Ansprüche, die sich auf Ersatz eines 54 "gemeinschaftlich erlittenen" Schadens richten. Kein solcher Gesamtschaden liegt vor, wenn nur ein einzelner Gläubiger betroffen ist oder wenn der Anspruch eines einzelnen Gläubigers sich auf den Ersatz eines anderen Schadens richtet als die Ansprüche der übrigen Insolvenzgläubiger. Überträgt man die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung für 55 Verletzungen der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers einer GmbH auf das ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

14 neue Recht, so hat der Gläubiger einer insolventen GmbH, der seine Forderung nach dem Zeitpunkt erworben hat, zu dem der Geschäftsführer den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte stellen müssen, unter den Voraussetzungen des 64 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit 823 Abs. 2 BGB einen individuellen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Rechtsbeziehung zu der insolventen GmbH entstanden ist. Der Gläubiger ist auch während des Insolvenzverfahrens dazu berechtigt, seine Forderung gegen den Geschäftsführer selbst geltend zu machen 68. Die Ansprüche der Gläubiger mit vorher erworbenen Forderungen richten sich dagegen auf Ersatz des "Quotenschadens" - des Schadens, der darin liegt, daß sie infolge der verspäteten Antragstellung eine geringere Quote auf ihre Forderungen erhalten. Für diese Ansprüche kommt eine Zuweisung an die Masse - mit der Folge, daß sie im Insolvenzverfahren nur vom Verwalter geltend gemacht werden können - in Betracht. Wenn neben diesen Gläubigern aber auch mindestens ein Insolvenzgläubiger vorhanden ist, der einen individuellen Schadensersatzanspruch hat, scheint nach dem Wortlaut des 92 InsO die Zuweisung an die Masse daran zu scheitern, daß nicht alle Insolvenzgläubiger gemeinschaftlich den Quotenschaden verlangen können. Die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Individualschaden der "Neugläubiger" führt also, kombiniert mit dem Wortlaut des 92 InsO, scheinbar zu der Konsequenz, daß in vielen Fällen der Quotenschaden doch wieder von jedem Gläubiger einzeln geltend zu machen ist. Der Absicht des Gesetzgebers entspricht dies nicht; die Schadenersatzpflicht des GmbH- Geschäftsführers wegen einer Verletzung seiner Insolvenzantragspflicht wird in der Begründung zum Regierungsentwurf als erster Beispielsfall für die Zuweisung von Haftungsansprüchen an die Masse angeführt 69. Auch ist das Ergebnis schon deshalb wenig praxisgerecht, weil die Frage, ob neben den Gläubigern, deren Ansprüche sich auf den Quotenschaden richten, noch ein individuell geschädigter Gläubiger vorhanden ist, nicht immer leicht und schnell zu klären sein wird. Es empfiehlt sich daher, 92 InsO so auszulegen, daß auch bei Vorhandensein einzelner Gläubiger mit individuellen Schadensersatzansprüchen die Ansprüche der übrigen Gläubiger auf den Quotenschaden der Masse zugewiesen und vom Insolvenzverwalter geltend zu machen sind. Der Verwalter hat dann eine Sondermasse für diese Gläubiger zu bilden 70. Für die Ansprüche der Gläubiger mit individuellen Schadensersatzansprüchen sind die Voraussetzungen für eine Zuweisung an die Insolvenzmasse nach 92 InsO nicht gegeben; diese Ansprüche sind trotz des Insolvenzverfahrens von den Gläubigern selbst geltend zu machen 71. Die Höhe dieser Ansprüche wird sich allerdings erst bestimmen lassen, wenn der Ausfall im Insolvenzverfahren feststeht. Im Regierungsentwurf war zusätzlich der Fall geregelt, daß der zum Schadenersatz 56 Verpflichtete unter Mißachtung der Massezuweisung an einen einzelnen Gläubiger leistet. In diesem Fall sollte die Vorschrift über Leistungen an den Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( 82 InsO) entsprechend gelten. Außerdem war dort vorgesehen, daß ein Rechtsstreit, der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für einen Insolvenzgläubiger anhängig ist und einen Anspruch auf Ersatz eines Gesamtschadens betrifft, durch die Verfahrenseröffnung unterbrochen wird und vom Insolvenzverwalter aufgenommen werden kann 72. Die Regelungen sind vom Rechtsausschuß nicht übernommen worden, jedoch nicht wegen inhaltlicher Bedenken, sondern lediglich zur Straffung des Gesetzes 73. Daher wird sich die Rechtsprechung bei der Lösung derartiger Fälle an den Vorschriften des Regierungsentwurfs orientieren können 74. III. Persönliche Haftung der Gesellschafter Bei der Offenen Handelsgesellschaft steht neben der Haftung der Gesellschaft die 57 persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ( 128 ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

15 HGB). Nach bisherigem Recht hinderte die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der OHG die Gläubiger der Gesellschaft nicht daran, ihre Ansprüche gegen die Gesellschafter aus deren Mithaftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten individuell geltend zu machen. Für den Fall, daß auch über das Privatvermögen eines Gesellschafters Konkurs eröffnet war, verwies 212 KO die Gesellschaftsgläubiger allerdings in erster Linie auf den Gesellschaftskonkurs; im Konkursverfahren über das Vermögen des Gesellschafters konnte sie Befriedigung nur in Höhe ihres Ausfalls im Gesellschaftskonkurs verlangen. Die Insolvenzordnung hat diese Rechtslage dahin geändert, daß die Gläubiger der 58 Gesellschaft mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis verlieren, die persönliche Haftung der Gesellschafter geltend zu machen. Diese Befugnis geht auf den Insolvenzverwalter über. Die Ansprüche aus der persönlichen Haftung werden ebenso wie die Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens der Insolvenzmasse zugewiesen ( 93 InsO). Die Regelung betrifft nicht nur die OHG, sondern auch alle anderen Gesellschaftsformen mit persönlich haftenden Gesellschaftern, insbesondere die Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, die nach 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO "insolvenzverfahrensfähig" ist, und, soweit es um die Haftung der Komplementäre geht, die Kommanditgesellschaft 75. Eine - der Höhe nach begrenzte - persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden trifft auch den Kommanditisten, der seine Einlage nicht voll geleistet hat. Diese Haftung wurde schon nach bisherigem Recht im Gesellschaftskonkurs vom Verwalter geltend gemacht ( 171 HGB). Daran hat sich im neuen Recht nichts geändert; 171 HGB ist durch das Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung lediglich auf das Insolvenzverfahren umgestellt worden 76. Zur praktischen Durchsetzung der Haftung der Gesellschafter ist folgendes zu 59 bemerken 77 : Zu Beginn des Insolvenzverfahrens kann noch nicht feststehen, in welcher Höhe ein Rückgriff des Insolvenzverwalters auf die persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich ist, um die Insolvenzmasse so aufzufüllen, daß alle Insolvenzforderungen abgedeckt werden können. Da der Verwalter aber die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft geltend macht, ist er von Verfahrensbeginn an berechtigt, bis zur Höhe der Summe aller Insolvenzforderungen Zahlungen von den Gesellschaftern anzufordern. Zieht er so hohe Beträge ein, daß sich bei der Schlußverteilung an die Insolvenzgläubiger ein Überschuß ergibt, so ist dieser Überschuß vom Verwalter an die Gesellschafter zurückzuerstatten ( 199 InsO). In der Praxis wird die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter regelmäßig weit engere Grenzen setzen. Hat ein Gesellschafter neben der Haftung für die Gesellschaftsschulden persönliche Verbindlichkeiten, die er nicht erfüllen kann, so wird es auch nach der neuen Rechtslage häufig zu einem Nebeneinander von Gesellschaftsinsolvenzverfahren und Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters kommen. G. Aufrechnung im Insolvenzverfahren I. Allgemeines Die Vorschriften der Insolvenzordnung über die Aufrechnung im Insolvenzverfahren 60 modifizieren das allgemeine Aufrechnungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs ( BGB). Nach der Grundregel, daß eine bei Verfahrenseröffnung bestehende Aufrechnungslage vom Verfahren nicht berührt wird ( 94 InsO), folgen Einzelregelungen, die teils diese Grundregel einschränken (anfechtbar erworbene Aufrechnungslage, 96 Nr. 3 InsO), teils die Aufrechnungsmöglichkeit auf Fälle erweitern, in denen die Aufrechnungslage erst während des Verfahrens eingetreten ist ( 95 Abs. 1 InsO) und kein Verstoß gegen bestimmte Aufrechnungsverbote vorliegt ( 96 Nr. 1, 2 und 4 InsO). Alle diese Einzelregelungen lassen sich auf den Grundsatz ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

16 zurückführen, daß das Vertrauen auf eine bestehende oder mit Sicherheit eintretende Aufrechnungslage Schutz verdient, daß im übrigen aber die Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger Vorrang vor dem Interesse eines einzelnen Gläubigers an einer Aufrechnung hat 78. Zusätzlich legt das Gesetz fest, daß im Insolvenzverfahren unter gewissen 61 Voraussetzungen auch die Aufrechnung von Forderungen zulässig ist, die auf unterschiedliche Währungen lauten ( 95 Abs. 2 InsO). Diese vom Rechtsausschuß des Bundestages eingefügte Regelung wäre besser verallgemeinert und ins Bürgerliche Gesetzbuch eingestellt worden; sie ist auch für die Aufrechnung außerhalb eines Insolvenzverfahrens gerechtfertigt. Aus systematischer Sicht ist bemerkenswert, daß die Insolvenzordnung - anders als die 62 Konkursordnung 79 - die Aufrechnung nicht in einen Zusammenhang mit der Absonderung stellt. Vielmehr folgt sie der Vergleichsordnung 80 in der Sicht, daß die Aufrechnungsvorschriften zu den allgemeinen Regelungen über die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf die Rechtsstellung der Gläubiger gehören. In der Tat weist die Stellung des aufrechnungsberechtigten Gläubigers zwar viele Parallelen zur Stellung des Absonderungsberechtigten auf, die besonderen Regeln z. B. über das Entstehen einer Aufrechnungslage nach Verfahrenseröffnung erfordern aber eigenständige Wertungen. Im übrigen ist die Stellung des aufrechnungsberechtigten Gläubigers nach der Insolvenzordnung insofern stärker als die des Absonderungsberechtigten, als ein Insolvenzplan zwar Absonderungsrechte, nicht aber die Stellung eines aufrechnungsberechtigten Gläubigers einschränken kann 81. II. Die Grundregel des 94 InsO Ein Insolvenzgläubiger, der unmittelbar vor der Verfahrenseröffnung zur Aufrechnung 63 berechtigt war, behält dieses Recht auch im Insolvenzverfahren. Soweit er sich durch Aufrechnung für seine Forderung befriedigen kann, braucht er diese nicht zur Tabelle anzumelden. 94 InsO, der dies zum Ausdruck bringt, stimmt inhaltlich mit 53 KO, 54 Satz 1 VerglO und 7 Abs. 5 GesO überein. Probleme der Abgrenzung des Begriffs der bei Verfahrenseröffnung bestehenden Aufrechnungslage können daher auf der Grundlage der Rechtsprechung und Literatur zum bisherigen Recht gelöst werden; dies gilt beispielsweise für den Fall, daß die Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers ursprünglich gegenüber einem Dritten bestand und die gegen den Gläubiger gerichtete Forderung erst nach der Verfahrenseröffnung an den Verwalter abgetreten worden ist 82 und für den Fall der Aufrechnung gegen eine Forderung aus einem gegenseitigen Vertrag, der bei Verfahrenseröffnung von beiden Seiten noch nicht voll erfüllt ist. 83 Auch die Rechtsprechung zu der Frage, ob vertragliche Aufrechnungsverbote auch für den Insolvenzfall gelten, wird man auf das neue Recht übertragen können 84. Ausdrücklich erwähnt wird in der neuen Vorschrift, daß auch eine Aufrechnungsbefugnis 64 aufgrund einer Vereinbarung im Insolvenzverfahren keinen Einschränkungen unterliegt. War zwischen den Beteiligten also vor der Verfahrenseröffnung vereinbart, daß bestimmte der im Bürgerlichen Gesetzbuch festgelegten Voraussetzungen der Aufrechnung zwischen ihnen nicht gelten sollten - z. B. die Beschränkung der Aufrechnung auf fällige und gleichartige Forderungen durch 387 BGB - und sind die übrigen Voraussetzungen der Aufrechnung bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben, so bleibt die Aufrechnung trotz der Verfahrenseröffnung möglich 85. Nicht jede Aufrechnungsvereinbarung ist allerdings zivilrechtlich wirksam; beispielsweise liegt bei einer Konzernverrechnungsklausel ein Verstoß gegen 9 AGBG nahe 86. III. Eintritt der Aufrechnungslage im Verfahren ( 95 InsO) 1. Aufschiebend bedingte, nicht fällige und nicht gleichartige Forderungen ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

17 Die Konkursordnung erleichterte die Aufrechnung im Konkursverfahren gegenüber 65 dem allgemeinen Recht dadurch, daß sie in 54 KO den Konkursgläubigern die Aufrechnung auch mit nicht fälligen und nicht gleichartigen Forderungen gestattete. Mit dieser Regelung wurde die scheinbar logische Folgerung daraus gezogen, daß im Konkursverfahren betagte Forderungen als fällig galten ( 65 Abs. 1 KO) und auf Naturalleistung gerichtete Ansprüche in Geld umgerechnet wurden ( 69 KO). In Wahrheit hatte die Umrechnung aller Ansprüche der Konkursgläubiger in fällige Geldforderungen - die auch in der Insolvenzordnung ( 41, 45) vorgesehen ist - jedoch nur insoweit ihre Berechtigung, als sie die Gleichbehandlung der Gläubiger, insbesondere die Berechnung der Quote bei der Verteilung, erleichterte. Die Erstreckung dieser Regelung auf die Aufrechnung führte zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung der betroffenen Gläubiger; denn hier ging es nicht mehr um eine Vereinfachung der Berechnung, sondern darum, daß ein Gläubiger statt einer Quote volle Befriedigung erhielt 87. Bei der Reform ist diese Regelung daher nicht übernommen worden. In 95 Abs. 1 Satz 2 InsO wird ausdrücklich festgestellt, daß für die Aufrechnung die Vorschriften über die vorzeitige Fälligkeit und über die Umrechnung nicht auf Geld gerichteter Forderungen keine Anwendung finden 88. Auch 54 Abs. 3 KO, nach dem ein Gläubiger mit einer aufschiebend bedingten Forderung bis zum Eintritt der Aufrechnungslage eine Sicherstellung verlangen kann, hat in der Insolvenzordnung kein Gegenstück. Auch die Insolvenzordnung schließt die Aufrechnung mit aufschiebend bedingten, nicht 66 fälligen und nicht gleichartigen Forderungen allerdings nicht völlig aus. Nach 95 Abs. 1 Satz 1 kann die Aufrechnung dann erfolgen, wenn ihre Voraussetzungen während des Verfahrens eintreten, also z. B. die Forderung fällig wird. Dies gilt jedoch nicht (Satz 3), wenn schon vor dem Eintritt der Aufrechnungsvoraussetzungen die zur Masse gehörige Hauptforderung unbedingt und fällig geworden ist. Denn in diesem Fall hätte der Gläubiger auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens nicht auf den Eintritt der Aufrechnungslage vertrauen können; er hätte damit rechnen müssen, daß seine Verbindlichkeit notfalls zwangsweise gegen ihn durchgesetzt worden wäre, bevor die Aufrechnungslage eingetreten wäre. Die gleiche Wertung liegt der parallelen Vorschrift des 392 BGB zugrunde, die die Aufrechnung gegen eine beschlagnahmte Forderung betrifft und diese Aufrechnung ausschließt, wenn die aufzurechnende Forderung erst nach der Beschlagnahme und später als die beschlagnahmte Forderung fällig geworden ist 89. Im Ergebnis ist die Aufrechnung mit einer Forderung, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch aufschiebend bedingt, nicht fällig oder nicht gleichartig war, also nur in seltenen Ausnahmefällen möglich. Der großzügig anmutende Satz 1 des 95 Abs. 1 InsO wird durch Satz 3 nahezu zur Bedeutungslosigkeit reduziert. 2. Währungsverschiedene Forderungen Forderungen, die auf unterschiedliche Währungen lauten, können nach den Vorschriften 67 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Aufrechnung grundsätzlich nicht aufgerechnet werden, da es an der von 387 BGB verlangten Gleichartigkeit fehlt. Wirtschaftliche Gleichartigkeit, wie sie bei Forderungen gegeben ist, die auf frei konvertible Währungen lauten, reicht nach herrschender Auffassung nicht aus 90. In manchen Fällen kann allerdings die Ersetzungsbefugnis des 244 Abs. 1 BGB helfen: Lautet die Forderung eines Gläubigers, der aufrechnen will, auf einen DM-Betrag, die Gegenforderung aber auf eine ausländische Währung, so kann der Gläubiger wirksam die Aufrechnung erklären, da er nach 244 Abs. 1 BGB seine Schuld auch in inländischer Währung erfüllen darf 91. Nach der Insolvenzordnung ( 95 Abs. 2) scheitert die Aufrechnung dagegen nicht an 68 der Währungsverschiedenheit der aufzurechnenden Forderungen. Voraussetzung ist ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

18 allerdings, daß die Forderungen am Zahlungsort der Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, frei konvertibel sind. Die Umrechnung erfolgt nach dem Kurswert, der für diesen Ort zur Zeit des Zugangs der Aufrechnungserklärung maßgeblich ist ( 95 Abs. 2 Satz 2 InsO). Das entspricht dem Maßstab, der nach 45 Satz 2 InsO für die Umrechnung von Insolvenzforderungen gilt, die auf ausländische Währungen lauten. Nach dem Standort der Regelung ist die Aufrechnung währungsverschiedener 69 Forderungen nur nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der Parteien zulässig. Jedoch ist es wenig sinnvoll, die Aufrechnung im Insolvenzverfahren unter leichteren Voraussetzungen zuzulassen als außerhalb des Verfahrens. Die Vorschrift kann daher analog auf die Aufrechnung außerhalb eines Insolvenzverfahrens angewendet werden 92. Im Ergebnis ist die Rechtslage damit nicht anders, als wenn die Vorschrift ins Bürgerliche Gesetzbuch eingestellt worden wäre. Zur Verdeutlichung wäre es dennoch zweckmäßig, daß der Gesetzgeber den Standort der Regelung bei Gelegenheit ändert. IV. Unzulässigkeit der Aufrechnung ( 96 InsO) 1. Keine Aufwertung von Insolvenzforderungen durch die Verfahrenseröffnung Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger ergeben sich 70 Einschränkungen der Aufrechnungsmöglichkeiten der Gläubiger. So darf nicht mit einer Insolvenzforderung aufrechnen, wer nach der Eröffnung eine Verpflichtung gegenüber der Insolvenzmasse übernommen hat ( 96 Nr. 1 InsO); andernfalls würde die Insolvenzforderung nachträglich auf Kosten der übrigen Gläubiger aufgewertet. Aus dem gleichen Grunde darf nicht mit einer Insolvenzforderung aufgerechnet werden, die erst nach der Verfahrenseröffnung an eine Person abgetreten worden ist, die zu Leistungen in die Masse verpflichtet ist ( 96 Nr. 2 InsO). Die diesbezüglichen Regelungen der Insolvenzordnung entsprechen 55 Nr. 1 und 2 KO und bedürfen daher im Grundsatz hier keiner näheren Erläuterung. Allerdings ist auf Ausnahmen von der Vorschrift des 96 Nr. 1 InsO hinzuweisen. Schon 71 die Konkursordnung erlaubte in 21 Abs. 3, daß der Mieter oder Pächter eines vom Gemeinschuldner vermieteten oder verpachteten Grundstücks noch für einen kurzen Zeitraum nach Verfahrenseröffnung gegen die Miet- oder Pachtzinsforderung mit einer Forderung aufrechnete, die ihm gegen den Schuldner zustand. Die Insolvenzordnung hat diese Ausnahme in 110 Abs. 3 übernommen und in 114 Abs. 2 eine weitere, praktisch weit bedeutsamere für Dienstverhältnisse hinzugefügt: Der Dienstherr des Schuldners kann gegen die Forderung auf Leistung der Bezüge noch für die Zeit von rund drei Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Forderungen aufrechnen, die ihm bei Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen gegen den Schuldner zustehen. Für diese Zeit von drei Jahren würden nach 114 Abs. 1 InsO Vorausabtretungen und Verpfändungen der Bezüge wirksam bleiben; es ist konsequent, dann auch zuzulassen, daß der Dienstherr, der vor der Verfahrenseröffnung im Hinblick auf seine Aufrechnungsmöglichkeiten davon abgesehen hat, den Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens durch Vorausabtretung oder Verpfändung zu sichern, gegen die Forderung auf die Bezüge für diesen Zeitraum aufrechnet 93. Ergänzend legt 294 Abs. 3 InsO fest, daß diese Aufrechnungsbefugnis dem Dienstherrn in unverändertem Umfang auch dann erhalten bleibt, wenn das Insolvenzverfahren vor Ablauf der drei Jahre endet und sich die siebenjährige "Wohlverhaltensperiode" mit dem Ziel der Restschuldbefreiung anschließt. 2. Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage Die Konkursordnung regelte in 55 Nr. 3 detailliert den Fall, daß ein Schuldner des 72 Gemeinschuldners vor der Verfahrenseröffnung eine Forderung gegen den Gemeinschuldner erwarb, obwohl er wußte, daß dieser seine Zahlungen eingestellt hatte ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

19 oder daß die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden war. In diesem Fall war die Aufrechnung grundsätzlich unzulässig, aus dem gleichen Grunde, aus dem die Erlangung einer Sicherung oder einer Befriedigung durch einen Gläubiger bei Kenntnis der wirtschaftlichen Krise des Schuldners anfechtbar wäre: Eine Forderung, die durch den Eintritt der Krise bereits entwertet ist, darf von einem Gläubiger, der die Situation kennt, nicht auf Kosten der übrigen Gläubiger wieder aufgewertet werden Nr. 3 InsO, der an die Stelle dieser Vorschrift der Konkursordnung tritt, bringt den 73 geschilderten Grundgedanken klarer zum Ausdruck: Die Aufrechnung ist unzulässig, wenn die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt worden ist. Außerdem hat die allgemeine Formulierung der neuen Vorschrift den Vorteil, daß sie auch Fälle erfaßt, die vom Wortlaut des 55 Nr. 3 KO nicht gedeckt, unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Gläubiger aber entsprechend zu lösen waren. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß eine Bank, die über den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ihres Kunden unterrichtet ist, Zahlungen, die auf dessen Konto eingehen, nicht mehr wirksam mit ihren Forderungen gegen den Schuldner verrechnen kann, weil die Voraussetzungen der Aufrechnung in anfechtbarer Weise hergestellt worden sind 95. Die weite Formulierung des 96 Nr. 3 InsO läßt allerdings offen, unter welchen 74 Voraussetzungen im einzelnen das Aufrechnungsverbot eingreift. Insbesondere bedarf der Klärung, ob die Herbeiführung einer Aufrechnungslage einer "kongruenten Deckung" ( 130 InsO) oder einer "inkongruenten Deckung" ( 131 InsO) gleichzustellen ist 96. Für letzteres könnte sprechen, daß die Befriedigung durch Aufrechnung eine besondere Form der Befriedigung darstellt, mit der regelmäßig bei der Begründung des Schuldverhältnisses noch nicht gerechnet werden kann. Die Gleichstellung mit der "inkongruenten Deckung" hätte z. B. die Folge, daß bei Entstehung der Aufrechnungslage im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Aufrechnung stets unzulässig wäre, ohne daß es auf die Kenntnis des Gläubigers von der Krise ankäme 97. Die Entstehungsgeschichte spricht aber entscheidend dafür, die Parallele zur "kongruenten Deckung" zu ziehen: 55 Nr. 3 KO ist parallel zu 30 Nr. 1 KO formuliert, und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Ausweitung des Aufrechnungsausschlusses stützt sich ebenfalls auf die Vorschrift über die Anfechtung "kongruenter Deckungen" 98. Damit tritt der Aufrechnungsausschluß nur ein, wenn bei Entstehung der Aufrechnungslage die Kenntnis des Gläubigers von der Krise - oder eine der in 130 InsO der Kenntnis gleichgestellten subjektiven Voraussetzungen - gegeben war. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Aufrechnungsverbot ist die Unwirksamkeit der 75 dennoch abgegebenen Aufrechnungserklärung. War die Erklärung schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegeben worden, so wird sie mit der Eröffnung rückwirkend unwirksam Trennung von Insolvenzmasse und freiem Vermögen 96 Nr. 4 InsO verbietet die Aufrechnung mit Forderungen, die aus dem freien 76 Vermögen des Schuldners zu erfüllen sind, gegen Forderungen, die zur Insolvenzmasse gehören. Auch diese Regelung schließt an die Aufrechnungsverbote der Konkursordnung an (vgl. 55 Nr. 1 KO). Sie hat jedoch im Rahmen der Insolvenzordnung eine größere Bedeutung, da die Einbeziehung des Neuerwerbs des Schuldners in die Insolvenzmasse ( 35 InsO) zur Massezugehörigkeit auch solcher Forderungen führt, die nach der Verfahrenseröffnung vom Schuldner begründet werden. Verkauft der Schuldner beispielsweise einen Gegenstand, der unpfändbar ist und daher 77 nicht zur Insolvenzmasse gehört, an einen Dritten, so gehört die Kaufpreisforderung als ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39

20 pfändbarer Neuerwerb nicht zum freien Vermögen des Schuldners, sondern zur Insolvenzmasse. Der Käufer muß den Kaufpreis an den Insolvenzverwalter leisten und kann folglich auch nicht mit einer Forderung aufrechnen, die ihm gegen den Schuldner persönlich zusteht. Weiß der Käufer allerdings nichts von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so wird man ihm analog 406 BGB die Aufrechnung erlauben können 100, ebenso wie ihm bei einer Zahlung an den Schuldner persönlich der Schutz des 82 InsO zusteht 101. H. Die Rechtsstellung des Schuldners im Insolvenzverfahren I. Allgemeines Die Insolvenzordnung regelt in den 97 bis 102 wichtige Auswirkungen der 78 Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Rechtsstellung des Schuldners. Diese Bestimmungen ergänzen die Regelungen, die im weiteren Sinn die Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse betreffen und bereits oben unter B. und C. dargestellt worden sind. Im einzelnen geht es in den genannten Vorschriften insbesondere um Auskunftsund Mitwirkungspflichten des Schuldners, um die Postsperre und um den Unterhalt des Schuldners und seiner Familie. All diese Bereiche sind detaillierter geregelt als in der Konkursordnung; die Mitwirkungspflichten und ihre Durchsetzung sind zur Steigerung der wirtschaftlichen Effektivität des Insolvenzverfahrens verschärft, die Postsperre ist aus verfassungsrechtlichen Gründen stärker eingegrenzt. Ausdrücklich geregelt ist in 101 InsO, wen die genannten Pflichten des Schuldners treffen und wem der Unterhalt zusteht, wenn der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist. Nicht im Rahmen des Insolvenzrechts, sondern im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen 79 Gesetze wird geregelt, welchen Einfluß die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Gesellschaft oder eines Gesellschafters auf den Fortbestand der Gesellschaft hat. Entsprechend der bisherigen Regelung für das Konkursverfahren wird die Gesellschaft aufgelöst, wenn das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet wird; dies gilt für juristische Personen ebenso wie für Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit 102. Ebenso ist für alle Gesellschaftstypen vorgesehen, daß nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, von den Gesellschaftern die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft beschlossen werden kann 103. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters führt nur bei den Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit zur Auflösung der Gesellschaft 104. Das bisherige Recht enthielt darüber hinaus in zahlreichen Gesetzen einzelne 80 Vorschriften, die den Gemeinschuldner als eine Person, die "infolge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt" ist, für untauglich erklärten, bestimmte Berufe - z. B. den Beruf des Rechtsanwalts oder Ehrenämter - z. B. das Amt des Schöffen oder des Handelsrichters auszuüben. Auch Einschränkungen der familienrechtlichen Stellung des Gemeinschuldners waren vorgesehen 107 ; z. B. endete bisher die elterliche Sorge über das Kindesvermögen kraft Gesetzes mit der Eröffnung des Konkursverfahrens ( 1670 BGB). Im Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung sind all diese Vorschriften aufgehoben oder so abgeändert worden, daß die negativen Rechtsfolgen nicht mehr automatische Folge der Verfahrenseröffnung sind, sondern allgemein bei Vermögensverfall verhängt werden können. Beispielsweise ist 1670 BGB ersatzlos fortgefallen; wie in der Begründung zum Regierungsentwurf des Einführungsgesetzes ausgeführt wird, reicht es aus, daß bei einer Gefährdung des Kindesvermögens auf der Grundlage des 1667 Abs. 1, 5 BGB die Vermögenssorge ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Münster / 39