Bundesverband BioEnergie

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1 Bundesverband BioEnergie Godesberger Allee D Bonn Clearingstelle-EEG RA Dr. Sebastian Lovens Charlottenstraße Berlin Bonn, 31. August 2011 Stellungnahme des BBE zum Empfehlungsverfahren 2011/12 Sehr geehrter Herr Dr. Lovens, wir danken Ihnen für die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zum Empfehlungsverfahren 2011/12. Das Empfehlungsverfahren betrifft folgende Frage: 1. Haben Betreiberinnen bzw. Betreiber von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Grubengas, soweit für diesen ein Vergütungsanspruch gemäß EEG gegen den Netzbetreiber besteht, einen Anspruch auf Auszahlung der Einspeisevergütung nach Ablauf bestimmter (beispielsweise monatlicher oder vierteljährlicher) Zeitintervalle (sog. Abschlagszahlungen)? Gegebenenfalls: Inwieweit ist die vorgenannte Frage für Strom aus Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien, die jeweils (a) bis einschließlich dem 31. Dezember 2003, (b) ab dem 1. Januar 2004 und vor dem 1. Juli 2004, (c) ab dem 1. Juli 2004 und vor dem 1. August 2004, (d) ab dem 1. August 2004 und vor dem 1. Januar 2009, (e) ab dem 1. Januar 2009 erstmals in Betrieb genommen worden sind, unterschiedlich zu beantworten? Bundesverband BioEnergie e.v. (BBE) Godesberger Allee D Bonn Telefon / Telefax / info@bioenergie.de Internet Vorsitzender des Vorstands: Helmut Lamp Geschäftsführung: Bernd Geisen Bankverbindung: Volksbank Bonn Rhein-Sieg eg BLZ: Konto-Nr.: Ust-IdNr.: DE IBAN: DE , SWIFT: GENO DE D1BRS

2 Stellungnahme I. Abschlagszahlungen Nach Auffassung des BBE hängt die Beantwortung der Frage davon ab, wann der Anlagenbetreiber einen Anspruch auf Vergütung hat und der Netzbetreiber zur Zahlung verpflichtet ist. Ist nämlich der Zahlungsanspruch des Anlagenbetreibers bereits mit der Einspeisung jeder Kilowattstunden entstanden und durchsetzbar, so besteht kein Bedarf nach Abschlagszahlungen. Wird jedoch der Zahlungsanspruch erst nach einer langen Zeitspanne durchsetzbar, besteht das Bedürfnis nach angemessenen Abschlagszahlungen. Grundsätzlich ist ein Anspruch im Sinne von 199 Absatz 1 BGB dann entstanden, wenn er erstmals geltend gemacht und nötigenfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dies ist in der Regel zum Zeitpunkt der Fälligkeit gegeben. Der Verkauf von Strom, den der Anlagenbetreiber erzeugt und an den Netzbetreiber veräußert, unterliegt zunächst den Regelungen des EEG, soweit diese keine Regelungen treffen, sind die Regelungen des Kaufrechts anzuwenden (BGH RdE 2007, ). Nach ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei Strom um eine Sache, der wie andere Gegenstände verkauft werden kann. Der Verkäufer einer Sache hat einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (Vergütungshöhe im EEG) dann, wenn die Kaufsache übergeben wurde, 433 II BGB, und der Preis bestimmt oder bestimmbar ist, denn dann kann die Vergütung mit Erfolg eingeklagt werden. Angewandt auf die Regelungen des EEG bedeutet dies, dass der Anlagenbetreiber (Verkäufer) dann seinen Kaufpreis (Vergütung nach dem EEG) vom Käufer (Netzbetreiber) verlangen kann, wenn er die Sache übergeben hat (Stromeinspeisung in das Netz des Netzbetreibers) und der Kaufpreisanspruch der Höhe nach bestimmbar ist. 1. Stromeinspeisung: Mit der Stromeinspeisung wird dem Netzbetreiber die beim Anlagenbetreiber erzeugte Strommenge zur Verfügung gestellt und wird somit dem Netzbetreiber im Sinne von 433 BGB übergeben. 2

3 2. Bestimmbarkeit des Preises Hinsichtlich der Bestimmbarkeit des Kaufpreises (EEG-Vergütung) ist danach zu unterscheiden, ob mit der jeweiligen Einspeisung und der Kenntnisnahme des Netzbetreibers von dem Umfang der eingespeisten Strommengen die EEG-Vergütung abschließend ermittelt werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Höhe der Vergütung nicht von der Zuordnung zu Vergütungsstufen abhängt. a) Keine Vergütungsstufen So ist beispielsweise die Vergütung für Windenergie gemäß dem 29 bis 31 EEG sowie die Vergütung nach 32 EEG nicht an so genannte Vergütungsstufen gekoppelt, so dass sogleich mit jeder eingespeisten Kilowattstunde der hierfür zu zahlende Preis feststeht. In diesen Fällen hat der Anlagenbetreiber sofort einen Anspruch auf die Vergütung. Er kann diese Vergütung sofort beim Netzbetreiber einfordern, und notfalls einklagen, so dass es einer Abschlagsregelung nicht bedarf. Denn eine Abschlagsregelung ist nur dann notwendig, wenn der Zeitraum der "Vorleistung" des Anlagenbetreibers unangemessen groß ist und er so ein wirtschaftliches Bedürfnis an einer Abschlagszahlung hat. Kann der Anlagenbetreiber aber letztendlich jede eingespeiste Kilowattstunden sofort einklagen, benötigt er keine Abschlagszahlung. b) Vergütungsstufen Vergütungsstufen sind bei den Einspeisungen nach 23 bis 28 EEG der Regelfall. Bei diesen Regelungen steht erst nach Ablauf des jeweiligen Kalenderjahres fest, wie hoch tatsächlich die eingespeiste Strommenge ist und darauf basierend kann erst abschließend die Vergütungshöhe ermittelt werden. Einen ausdrücklichen gesetzlichen Anspruch auf Abschlagszahlung gibt es erst im EEG 2012 ( 16 Abs. 1 Satz 3 EEG 2012), im EEG 2009 und den Vorgängerregelungen ist er nicht ausdrücklich normiert. Dennoch ergibt sich ein Anspruch auf Abschlagszahlungen aus 59 EEG 2009: 3

4 Nach 59 Abs. 1 EEG 2009 kann das Gericht regeln, dass der Netzbetreiber den Strom abzunehmen "und hierfür einen als billig und gerecht zu erachtenden Betrag als Abschlagszahlung" zu leisten hat. Für ein Obsiegen im einstweiligen Rechtsschutz bedarf es grundsätzlich eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes. Der Verfügungsanspruch ist, das was der Inhaber vom Schuldner (aufgrund gesetzlicher Regelung) verlangen kann. Verfügungsgrund ist die Eilbedürftigkeit. Dass ein Verfügungsgrund nicht gegeben sein muss, ist in 59 Abs. 2 EEG 2009 geregelt. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aber hier unmittelbar aus 59 Abs. 1 EEG ivm 16 EEG. Der eigentliche Vergütungsanspruch ist in 16 EEG 2009 ivm mit der jeweiligen Spezialvorschrift (z.b. 27 für Strom aus Biomasse) geregelt. In den übrigen Regelungen des EEG 2009 ist aber kein Anspruch auf Abschlagszahlungen enthalten, wie er sonst beispielsweise in 632 a BGB zu finden ist. Daher kommt nur 59 EEG 2009 selbst in Betracht, diesen Anspruch einzuführen. Selbst wenn sich der Anspruch aus 242 BGB ergeben sollte, so würde er doch durch die Erwähnung in 59 EEG 2009 hervorgehoben und vom Gesetzgeber bestätigt. Ob 59 EEG 2009 den Anspruch auf Abschlagszahlungen selbst regelt oder ihn nur deklaratorisch nennt, kann letztlich dahinstehen, denn auch bei einer deklaratorischen Nennung durch den Gesetzgeber ist davon auszugehen, dass dieser Anspruch auf Abschlagszahlungen besteht, auch wenn er sich primär aus andere Vorschriften ergeben sollte. Würde es keinen gesetzlich normierten Anspruch auf Abschlagszahlung geben, so hätte der Gesetzgeber auch nicht ausdrücklich erwähnt, dass das Gericht den Netzbetreiber zu einer Abschlagszahlung im einstweiligen Rechtsschutz verurteilen kann. Hinter der Regelung des 59 lag der Wille des Gesetzgebers, Anlagenbetreiber, die wirtschaftlich den Netzbetreibern unterlegen sind, eine Möglichkeit zu verschaffen, kurzfristig 4

5 liquide Mittel zu erhalten, um die EEG-Anlage weiterzubetreiben. Dies ist im Rahmen der Verschaffung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung möglich. Daher ergibt sich ein Anspruch auf Abschlagszahlung aus 59 EEG Hinsichtlich des Zeitintervalls trifft der Gesetzgeber keine Regelung. Hier ist jedoch auf die überwiegende Branchenüblichkeit abzustellen, die monatlich abrechnet. Da bei den meisten Anlagenbetreibern das einzige Geschäft darin besteht, die EEG-Anlage zu bewirtschaften und zu betreiben, würden sie bei einem längeren Ausfall der EEG-Vergütung schnell in finanzielle Schwierigkeiten gelangen. Um dies zu verhindern, sind monatliche Abschläge gerechtfertigt, da einerseits klar abgrenzbare Zeiträume definiert werden und zum anderen der administrative Aufwand überschaubar ist. II.Unterschiedliche Inbetriebnahmen Eine Unterscheidung nach den Inbetriebnahmedaten (a) bis einschließlich dem 31. Dezember 2003, (b) ab dem 1. Januar 2004 und vor dem 1. Juli 2004, (c) ab dem 1. Juli 2004 und vor dem 1. August 2004, (d) ab dem 1. August 2004 und vor dem 1. Januar 2009, (e) ab dem 1. Januar 2009 ist nicht notwendig. In 66 Abs. 1 EEG 2009 ist der 59 EEG 2009 nicht erwähnt, was bedeutet, dass diese Vorschrift auch auf alle Altanlagen, die vor dem in Betrieb genommen wurden, anzuwenden ist. Hauptargument für einen Anspruch von Anlagenbetreibern auf eine angemessene Abschlagszahlung ist die Regelung in 59 EEG Da diese Norm aber für alle Anlagen gilt, die bis zum in Betrieb genommen wurden und werden, ist eine weitere Differenzierung nach dem Datum der Inbetriebnahme nicht notwendig. III. Ergebnis Damit ergibt sich: 5

6 Betreiberinnen bzw. Betreiber von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Grubengas, soweit für diesen ein Vergütungsanspruch gemäß EEG gegen den Netzbetreiber besteht, haben einen Anspruch Abschlagszahlungen in monatlichen Zeitintervallen. Dies ist unabhängig vom Datum der Inbetriebnahme der Anlage. Wir danken für die Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem Empfehlungsverfahren und bitten um Berücksichtigung obiger Anmerkungen. Mit freundlichen Grüssen Bernd Geisen Geschäftsführung 6