Beschluss. 1. Wertpapierhandelsunternehmen A 2. Börsenhändler B 3. Börsenhändler C 4. Börsenhändler D Beteiligte, Az. H
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- Hartmut Kuntz
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1 Frankfurter Wertpapierbörse Sanktionsausschuss Beschluss 03.Mai 2010 Neue Börsenstraße Frankfurt am Main Postanschrift Frankfurt am Main Telefon +49-(0) In dem Sanktionsverfahren Fax +49-(0) Wertpapierhandelsunternehmen A 2. Börsenhändler B 3. Börsenhändler C 4. Börsenhändler D Beteiligte, Internet deutsche-boerse.com sanktionsausschuss.fwb@ deutsche-boerse.com verfahrensbevollmächtigt zu 2. bis 4.: Rechtsanwalt E abgebende Behörde: Geschäftsführung der Frankfurter Wertpapierbörse (FWB) Az. H haben die Mitglieder des Sanktionsausschusses, (Namen der an der Entscheidung beteiligten Mitglieder des Sanktionsausschusses) nach Beratung am wie folgt entschieden: 1. Die Beteiligte zu 1. wird mit einem Ordnungsgeld in Höhe von , die Beteiligten zu 2. und 3. werden mit einem Ordnungsgeld von jeweils belegt. Geschäftsführung Frank Gerstenschläger (Vorsitzender) Rainer Riess (stv. Vorsitzender) Cord Gebhardt Roger Müller
2 Seite 2 von Die Beteiligte zu 1. trägt 3/5 der Kosten, die Beteiligten zu 2. und 3. tragen jeweils 1/5 der Kosten. 3. Hinsichtlich des Beteiligten zu 4. wird das Verfahren eingestellt. - hat der Vorsitzende des Sanktionsausschusses am selben Tag entschieden: Die Gebühr für das Verfahren gegen die Beteiligten zu 1. bis 3. beträgt Für das Verfahren gegen den Beteiligten zu 4. werden keine Kosten erhoben. Gründe I. Die Beteiligte zu 1. ist an der FWB seit dem als Handelsteilnehmerin zum elektronischen Handelssystem Xetra (Benutzerkennung:.) zugelassen, die Beteiligten zu 2. bis 4. waren vom Dezember 2004 bis zum unter den persönlichen Benutzerkennungen (.-TRD016, -TRD003 und -TRD017) als Börsenhändler für die Beteiligte zu 1. tätig, danach wurden sie zunächst unbefristet freigestellt und sind später bei der Beteiligten zu 1. ausgeschieden. Inzwischen sind die Beteiligten zu 2. und 3. als Börsenhändler für ein anderes zum Börsenhandel an der FWB zugelassenes Unternehmen zu handeln berechtigt. Nach Weiterleitung einer Verdachtsanzeige eines Handelsteilnehmers durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BAFin) am untersuchte die HÜSt die ihr schon vorher aufgefallenen Handelsaktivitäten der Beteiligten zu 1. eingehender und stellte hierbei fest, dass die Beteiligten zu 2. bis 4. ab Juni 2008 bei Auktionen im Eigenhandel unlimitierte DAX-Basket-Orders, d h. Aufträge in allen dreißig DAX-Werten gemäß ihrer Gewichtung, unter dem Ordertext 1234 einstellten. Sie stellten jeweils nach und nach erhebliche Ordervolumina ein, die sie innerhalb von Sekundenbruchteilen vor dem frühestmöglichen Ende der Aufrufphase der jeweiligen Auktion zu großen Teilen wieder löschten. Noch vor Ende der Auktionen stellten die Beteiligten zu 2. bis 4. mit demselben Ordertext an der Eurex Deutschland gegenläufige DAX-Future-Aufträge ein, die nahezu vollständig ausgeführt wurden. Die beispielhaft von der HÜSt im Einzelnen untersuchten Handelsaktivitäten in den Eröffnungsauktionen an den Handelstagen , und
3 Seite 3 von 20 sind Gegenstand dieses Verfahrens: Die Beteiligten zu 2. bis 4. löschten unter dem Text 1234 eingestellte Orders am bis auf einen Rest von 13 %, am von 8 % und am von 26 % (vgl. CD-Rom - Datei Ausführungsquote - in der Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom ). Am stieg der indikative DAX nach Verkaufsorderlöschungen der Beteiligten zu 2.bis 4. von 4323,40 auf 4374,80, am von 4186,56 auf 4224,87 und am von 4150,26 auf 4187,63 Punkte (vgl. CD-Rom- Datei Einflussnahme Eröffnung. - in der Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom ). Zu den 30 nach Marktkapitalisierung größten und umsatzstärksten deutschen Aktien, die bei der FWB im regulierten Markt (Prime Standard) zugelassen sind, und deren Wertentwicklung der Aktienindex DAX abbildet, gehört auch die Aktie der Deutschen Bank AG (ISIN: DE ). Ihre Gewichtung im DAX beträgt 2,96 %. Ihre Wertentwicklung hat die HÜSt stellvertretend für alle anderen DAX-Aktien betrachtet. Bei ihr stieg nach Eingabe der DAX-Basket Orders der Beteiligten zu 2. bis 4 das der Beteiligten zu 1. zurechenbare Verkaufsvolumen in der Eröffnungsauktion am auf Stück, am auf Stück, am auf Stück und sank nach Löschungen am 22. und auf jeweils Stück und am auf Stück. Noch vor Ende der Auktionen stellten die Beteiligten zu 2. bis 4. mit demselben Ordertext an der Eurex Deutschland gegenläufige Aufträge im DAX-Future ein (vgl. CD-Rom- Datei. Xetra-Eurex-Analyse - in der Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom ). Deren Ausführung (P oder M) ergibt sich aus der Spalte MC der Datei. EurexAnalyse auf der CD-Rom in der Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom Die nachfolgenden tabellarischen Übersichten sollen den vorstehend geschilderten Sachverhalt noch einmal veranschaulichen. Tabelle 1 zeigt die Kursentwicklung der Aktie der Deutschen Bank. Tabelle 2 zeigt die Veränderung des indikativen DAX, der die Kursentwicklung aller DAX-Werte kumulativ widerspiegelt.
4 Seite 4 von 20 Tabelle 1: 1 Handelstage Maximale Stückmenge der Verkaufsorders in der Aktie Deutsche Bank Stückpreis je Aktie bei maximaler Stückmenge in Börsenwert der maximalen Stückmenge in Zeitpunkt der maximalen Verkaufsorders 08:58: :51: :57: Stückmenge nach Löschungen am Ende der Aufrufphase Zeitpunkt der letzten berücksichtigten Löschung 08:59: :59: :59: Stückpreis je Aktie nach Löschungen in Zeitpunkt der Stückpreisberechnung nach Löschungen 08:59: :59: :59: Stückpreis in Eröffnungsauktion in , Tabelle 2 1 Handelstage Indikativer DAX im Zeitpunkt der maximalen Stückmenge bei den Eröffnungsauktionen 4.323, , ,26 3 Indikativer DAX nach Orderlöschungen 4.374, , ,63 4 Indikativer DAX, berechnet auf der Basis sämtlicher 4.355, , ,95 Auktionspreise bei den Eröffnungsauktionen 5 Erster DAX-Tageskurs (2009 noch berechnet auf der Basis der Auktionspreise von 20 DAX-Werten und der vortägigen Schlusskurse der restlichen 10 DAX-Werte) Auf Anfrage der HÜSt teilte die Beteiligte zu 1. am mit, Hintergrund der Auftragserteilungen seien Arbitrage-Transaktionen zwischen DAX-Future und Kassa-DAX-Index gewesen und beschrieb hierbei das Arbitrage-Konzept (vgl. Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom ). Die HÜSt ersuchte die Beteiligte zu 1. nach weiterer Beobachtung um einen Gesprächstermin, der am stattfand. Einzelheiten hielten die Gesprächsteilnehmer der HÜSt in einer Gesprächsnotiz vom fest (vgl. Anlage zur Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt vom ). Die HÜSt sah ihren Verdacht bestätigt, dass die Beteiligten zu 2. bis 4. große Handelsvolumina ohne Handelsabsicht einstellten, um damit Kurse zu beeinflussen. Die am Gespräch teilnehmenden Vertreter der Compliance- Abteilung der Beteiligten zu 1. teilten laut vorerwähnter Gesprächsnotiz in dem
5 Seite 5 von 20 Gespräch mit, ihnen sei die Handelspraxis der Beteiligten zu 2. bis 4. in dieser Form bisher nicht bekannt gewesen. Nach dem Gespräch beendete die Beteiligte zu 1. die beanstandeten Handelsaktivitäten. Mit Schreiben vom unterrichtete die HÜSt sowohl die BAFin als auch die Geschäftsführung der FWB über das Ergebnis ihrer Überprüfungen (vgl. Anlage zum Abgabeschreiben der Geschäftsführung FWB vom ). Sie teilte auch mit, dass eine Nachfrage beim Anbieter der von den Beteiligten zu 2. bis 4. benutzten Baskethandelssoftware ergeben habe, dass im Anzeigefeld Impact auf dem Bildschirm u.a. der theoretische Einfluss beabsichtigter Handelsaktivitäten auf den indikativen DAX während der Auktionen dargestellt werde. Es sei naheliegend, dass den Beteiligten zu 2. bis 4. die Bedeutung dieses Anzeigefeldes bekannt gewesen sei, obwohl sie dies bei dem Gespräch am verneint hätten. Die BAFin hat die Angelegenheit der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer Straftat nach 38 Abs. 2 WpHG angezeigt. Die von der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main eingeleiteten Ermittlungen (Az. ) sind noch nicht abgeschlossen. Mit Schreiben vom hat die Geschäftsführung der FWB das Verfahren gegen die Beteiligten an den Sanktionsausschuss abgegeben. Sie wirft den Beteiligten zu 2. bis 4. vorsätzliche, der Beteiligten zu 1. zumindest fahrlässige Verstöße gegen 176 Satz 2 BörsO vor, der es Handelsteilnehmern u.a. untersagt, bei der Eingabe von Börsenorders in die Börsen-EDV fehlerhaft oder irreführend Angebot, Nachfrage oder Preis gehandelter Wertpapiere zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis bzw. ein künstliches Preisniveau herbeizuführen, ohne dass dies einer gängigen Marktpraxis im Einklang mit der ordnungsgemäßem Durchführung des Börsenhandels nach Maßgaben börsenrechtlicher Vorschriften entspricht. Durch Einstellen und Löschen großvolumiger Aufträge in den Auktionen hätten die Beteiligten ein künstliches Preisniveau des indikativen DAX erzeugt. Die Löschung eines großen Teils der Orders kurz vor Beendigung der Auktionen und die damit hervorgerufenen Veränderungen des indikativen DAX hätten andere Handelsteilnehmer bei ihren Arbitrageüberlegungen nicht berücksichtigen können. Die Beteiligten zu 2. bis 4. hätten andere Handelsteilnehmer über Angebot und Nachfrage getäuscht, indem sie ohne Handelsinteresse Orders platziert und auf diese Weise ein künstliches Preisniveau erzeugt hätten, um damit beim Handel im Kassamarkt und im entsprechenden Derivatemarkt zu profitieren. Am hat der Sanktionsausschuss das Sanktionsverfahren gegen die Beteiligten eingeleitet und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
6 Seite 6 von 20 Die Beteiligte zu 1. hat sich dahingehend geäußert, man habe die beanstandeten Handelsaktivitäten unmittelbar nach dem mit der HÜSt am geführten Gespräch als nicht tolerabel unterbunden, die Beteiligten zu 2. bis 4. seien seitdem nicht mehr für die Beteiligte zu 1. tätig. Die Beteiligte zu 1. könne aber die Kalkulationen und Annahmen der HÜSt hinsichtlich des Einflusses der Ordereinstellungen und -löschungen auf den indikativen DAX nicht überprüfen. Die Annahme der HÜSt, die Betroffenen hätten im Kassamarkt Preisvorteile für ihre Orders erlangt, weil andere Handelsteilnehmer auf Basis des künstlichen Preisniveaus ihre Orders erteilt hätten, sei nicht durch Tatsachen belegt. Es sei im Übrigen zweifelhaft, ob eine Beeinflussung des sog. indikativen DAX bei Auktionen die Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus im Sinne der Marktintegritätsklausel darstelle. Selbst wenn dies der Fall sei, habe die Beteiligte zu 1. nicht fahrlässig gehandelt, denn man habe anlässlich des Auskunftsersuchens der HÜSt vom September 2008 die Beteiligten zu 2. bis 4 befragt und es aufgrund ihrer damaligen Angaben und Erläuterungen nicht für notwendig gehalten, die als Arbitrage-Transaktionen beschriebenen Strategien einer vertieften Untersuchung zu unterziehen, zumal damals alle kontrollierenden Stellen aufgrund eines extrem schwierigen Marktumfeldes außergewöhnlich hoch belastet gewesen seien. Kenntnis von dem Umfang der Löschungen unlimitierter Orders habe die Beteiligte zu 1. erst durch das Gespräch mit der HÜSt am erhalten. Erst am habe eine Sonderprüfung stattgefunden, danach seien Schwächen der Compliance- Organisation hinsichtlich von Orderlöschungen beseitigt und der Schulungsplan der Mitarbeiter grundlegend überarbeitet worden. Die Beteiligten zu 2. bis 4. verlangen die Einstellung des Verfahrens, hilfsweise dessen Ruhen bis zum Abschluss der vorgreiflichen staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen und des sich etwa anschließenden strafrechtlichen Verfahrens. Sie halten eine mündliche Erörterung für geboten und haben gegen eine Sanktionierung folgende Einwände: Der Sanktionsausschuss sei nicht verfahrenszuständig, denn Marktmanipulation sei ausschließlich von der BAFin und den ordentlichen Gerichten zu verfolgen ( 4 WpHG). 176 Satz 2 BörsO sei rechtswidrig, denn dem Börsenrat fehle die Normsetzungskompetenz, da der Bundesgesetzgeber in 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG seine vorrangige Gesetzgebungszuständigkeit in Anspruch genommen habe. Das Sanktionsverfahren sei mit einer standesrechtlichen Ahndung von Straftaten oder
7 Seite 7 von 20 Ordnungswidrigkeiten nicht vergleichbar. 176 Satz 2 BörsO sei auch deshalb rechtswidrig, weil ihm die im Rechtsstaat notwendige Bestimmtheit fehle: Er grenze gewöhnliches von beanstandungswürdigem Handelsverhalten nicht hinreichend ab. 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG, ebenfalls nicht hinreichend bestimmt, werde wenigstens durch 3 MaKonV ergänzt. Die von den Beteiligten zu 2. bis 4. seit Jahren betriebenen Arbitragegeschäfte, u.a. zwischen dem Handel in DAX-Werten in Xetra und auf den DAX bezogenen Terminkontrakten (FDAX) im Handel an der Eurex Deutschland, erforderten auch Auftragslöschungen, wenn zur Absicherung eingegangener Positionen im Terminmarkt eingegebene Aufträge infolge der Marktentwicklung die Erzielung positiver Kursdifferenzen nicht erwarten ließen. Später gelöschte Aufträge hätten den indikativen DAX nicht gezielt beeinflussen sollen. Fehlende Handelsabsicht ließe sich weder aus einzelnen Auftragslöschungen angesichts ständiger Handelsaktivitäten ableiten, noch sei sie während der Besprechung am eingeräumt worden. Orderlöschungen seien nach dem börslichen Regelwerk nicht verboten, auch nicht beschränkt auf bestimmte Handelssituationen. Arbitragemöglichkeiten habe man, ebenso wie zahlreiche andere Handelsteilnehmer, auch während der täglichen Auktionen im Xetra- Handel genutzt, da hier erhebliche Bewertungsunsicherheiten zu beobachten seien. Da während der Eröffnungsauktionen im Xetra- Handel bereits Geschäfte im Eurex-Handel geschlossen werden könnten, könne schon in dieser Zeit die Preisentwicklung am Terminmarkt beobachtet und analysiert werden und Händler veranlassen, im Xetra-Handel eingestellte Aufträge anzupassen. Indexarbitrage könne angesichts geringfügiger Bewertungsdifferenzen ernsthaft nur bei größtmöglichem Auftragsvolumen betrieben werden. Sie erfordere, insbesondere während der Eröffnungsauktionen in Xetra, auch die Eingabe unlimitierter Aufträge, da bei Angabe eines bestimmten Punktwertes des Index als Limit und einer damit einhergehenden Limitierung der Einzelaufträge für alle Indexwerte die Gefahr bestünde, dass einzelne dieser Aufträge aufgrund der individuellen Kursentwicklung bei jedem Einzelwert nicht ausgeführt werden könnten. Die Beteiligten zu 2. bis 4. hätten eine spezielle Basket-Trading-Software genutzt, welche die Einstellung, Änderung und Löschung von Basket-Orders ermögliche. Das Anzeigefeld Impact gebe lediglich die Differenz
8 Seite 8 von 20 zwischen der DAX-Indikation und dem am Vortag zum Schluss berechneten DAX in DAX-Punkten wieder, der Einfluss eigener Orders auf die Indikation lasse sich hieraus allenfalls als Momentaufnahme im Zeitpunkt der Einstellung eines Auftrages ablesen, nicht jedoch in Echtzeit. Die HÜSt habe die Bedeutung dieses Feldes unzutreffend wiedergegeben. Der ständigen Veränderungen unterworfene indikative DAX bei Auktionen sei eine nicht belastbare hypothetische Rechengröße und komme einem Börsenpreis oder einem auf Grundlage von Börsenpreisen ermittelten Indexstand auch nicht ansatzweise nahe. Gemessen am täglichen Handelsvolumen der 30 im DAX gewichteten Einzelwerte fielen die Aufträge der Beteiligten nicht ins Gewicht. Auch der Auftragsanteil der Beteiligten zu 2.bis 4. am Gesamtordervolumen im Rahmen der Eröffnungsauktionen sei verschwindend gering und nicht großvolumig gewesen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Aufträge über die DAX-Baskets nur der Absicherung der im FDAX erteilten Aufträge dienten, die ihrerseits für die Verhältnisse im Terminmarkt nicht erheblich gewesen seien. Der von der Geschäftsführung der FWB erhobene Vorwurf der Ausnutzung der Unsicherheiten im Kassamarkt vor dem Handelsstart für die Geschäfte im bereits laufenden Terminmarkt könne für die untertägigen Auktionen nicht gelten, weil hier das Indexniveau bereits bekannt sei. Eine Beeinflussung des DAX scheide insoweit aus. Wenn man allein wegen des damit verbundenen datenanalytischen Aufwands die untertägigen Auktionen nicht untersuche, obwohl den Beteiligten zu 2. bis 4. hier dieselbe manipulative Handelsstrategie vorgeworfen werde, verschließe man die Augen vor möglicherweise entlastenden Gesichtspunkten. Die Berechnung des DAX zu Handelsbeginn auf der Grundlage sämtlicher Eröffnungspreise der im DAX gewichteten Einzelwerte sei irreführend und entspreche nicht den von der DBAG aufgestellten Regeln der DAX-Berechnung, wie sie noch 2009 gegolten hätten. Die Differenz zwischen dem indikativen DAX vor Orderlöschung und dem ersten amtlichen DAX-Kurs am betrage gerade einmal drei Punkte und liege damit im unteren Bereich normaler Schwankungen. Schon die Auktionsgestaltung schütze vor Manipulationen des DAX durch Erteilung oder Löschung von Aufträgen, weil sich an die Mindestdauer der Aufrufphase eine unkalkulierbare weitere zeitliche Phase anschließe, bevor die Preisermittlungsphase beginne. In dem
9 Seite 9 von 20 unkalkulierbaren Zeitraum bis zur Preisermittlungsphase könnten technisch angemessen ausgestattete Handelsteilnehmer noch auf veränderte Orderlagen reagieren. Die teilweise erheblichen Schwankungen des indikativen DAX während der Aufrufphase der Auktionen, vor allem kurz vor deren Ende, sei den Handelsteilnehmern bekannt, der indikative DAX diene deshalb nicht zur Orientierung der Handelsteilnehmer in Bezug auf den Kurs des parallel im Terminmarkt gehandelten FDAX. Die DBAG stelle zur Bewertung der Marktsituation vor Handelsbeginn im Kassamarkt ab 8.00 Uhr den X-DAX zur Verfügung. Die Beteiligten zu 2. bis 4. hätten jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt. Ihnen sei nicht bewusst gewesen, gegen das Gebot der Marktintegrität zu verstoßen und auf Handelsverlauf, Orderlage, Preisbildung oder Preisniveau Einfluss zu nehmen. Ihnen sei es nur darum gegangen, Geschäfte im Xetra-Handel im benötigten Umfang abzuschließen. Sie hätten auch nicht fahrlässig gehandelt, denn sie hätten einen Regelverstoß nicht erkennen können, da ihre Arbitragegeschäfte jahrelang unbeanstandet geblieben seien. Nach Beantwortung des Auskunftsersuchens im September 2008 habe die HÜSt vor dem März 2009 keine abschließende Überprüfung vorgenommen. Die Beteiligten seien erstmals am auf Bedenken der HÜSt hinsichtlich ihrer Handelspraxis aufmerksam gemacht worden. Auch die Führungskräfte, die Compliance- Abteilung und die interne Revision der Beteiligten zu 1. hätten vorher die ihnen bekannte Handelspraxis der Beteiligten zu 2. bis 4. nicht beanstandet. Die Beteiligten zu 2. bis 4. seien noch niemals Beteiligte eines Sanktionsverfahrens gewesen, ohne Abmahnung sei die Verhängung eines Ordnungsgeldes unverhältnismäßig. Zur Ergänzung des dargestellten Sachverhalts im Einzelnen wird auf die Äußerungen der Geschäftsführung der FWB, insbesondere ihr Abgabeschreiben vom nebst Anlagen und ihre ergänzenden Ausführungen vom und vom nebst Anlagen, sowie auf die Äußerungen der Beteiligten zu 1. vom , vom und vom und auf diejenigen der Beteiligten zu 2. bis 4. vom , vom , vom und vom Bezug genommen. Außerdem nimmt der Sanktionsausschuss Bezug auf die eingeholte Stellungnahme der Börsenaufsichtsbehörde vom
10 Seite 10 von 20 II. 1. Der Sanktionsausschuss ist zu Maßnahmen gegen die Beteiligten zu 1. bis 3. nach 22 Abs. 2 Satz 1 Börsengesetz vom (BGBl. I S. 1330,1351) - nachfolgend zit. BörsG - bei Verstößen gegen ihre Pflichten befugt, nachdem die Börsengeschäftsführung das Verfahren abgegeben hat ( 25 Börsenverordnung vom , GVBl. I S. 1061, nachfolgend zit. BörsVO). Die Beteiligte zu 1. ist als zur Teilnahme am Börsenhandel zugelassenes Unternehmen Handelsteilnehmerin, die Beteiligten zu 2. und 3. sind als zugelassene Börsenhändler ( 19 Abs. 1 BörsG) Handelsteilnehmer ( 3 Abs. 4 Satz 1 BörsG). Das Verfahren gegen den Beteiligten zu 4. ist gemäß 32 Abs. 1 Satz 2 BörsVO einzustellen, da ein Verstoß nach 22 Abs. 2 BörsG nicht festgestellt werden kann. Nach Erlöschen der Zulassung zum Börsenhandel durch Ausscheiden aus dem Handelsunternehmen des Beteiligten zu 1. ist der Beteiligte zu 4. kein Handelsteilnehmer mehr ( 3 Abs. 4 Satz 1 BörsG), damit entfällt die Befugnis des Sanktionsausschusses, sein Verhalten auf Verstöße gegen börsenrechtliche Vorschriften zu untersuchen. Das Verhalten des Beteiligten zu 4. wird dementsprechend im Folgenden nicht bewertet, sondern, soweit nicht für das Verhalten der Beteiligten zu 2. und 3. von Bedeutung, ausgeblendet. Wie sich schon aus dem Wortlaut des 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG ergibt, kann nur ein Handelsteilnehmer wegen eines Verstoßes gegen börsenrechtliche Vorschriften mit einer Sanktion belegt werden. Zwar wird auch die Ansicht vertreten, es reiche zur Sanktionierung aus, dass die Eigenschaft als Handelsteilnehmer im Zeitpunkt des Verstoßes gegen börsenrechtliche Vorschriften gegeben gewesen sei, sonst könne sich ein Handelsteilnehmer einer drohenden Sanktionierung durch Verzicht auf die Zulassung zum Börsenhandel entziehen (so Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 3. Aufl. 2004, 20 BörsG, RdNr. 12 m.w. Nachw.). Diese Auffassung verkennt jedoch die Natur der Sanktionen gegen Handelsteilnehmer nach 22 BörsG: Sie sollen nur eine ordnungsgemäße Durchführung des Handels an der Börse oder der Börsengeschäftsabwicklung sicherstellen ( 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG), nicht jedoch - wie Kriminalstrafen- auf eine Auflehnung gegen die Rechtsordnung reagieren (vgl. hierzu Hammen in: Börsen, Banken und Kapitalmärkte, Festschrift für Hartmut Schmidt zum 65. Geburtstag, hrsg. v. W. Bessler, 2006, S. 317 m. w. Nachw.). Die Sanktionsgewalt des Sanktionsausschusses als Börsenorgan ist berufsrechtliches Sonderrecht, beschränkt auf Handelsteilnehmer. Dieses berufsrechtliche Sonderrecht ist vergleichbar dem Sonderrecht der Kammern gegenüber den Angehörigen freier Berufe und demjenigen
11 Seite 11 von 20 der Disziplinarbehörden gegenüber Beamten (ebenso VG Frankfurt am Main, U.v E 3567/02 -, juris Tz.18). Auch das Ausscheiden aus freiem Beruf oder Beamtenverhältnis führt zur Verfahrenseinstellung (vgl. z. B. 139 Abs. 3 Nr. 1 BRAO, 71 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 HessHeilberufsgesetz, 36 Abs. 2 Nr. 2 HessDG). Maßnahmen des Sanktionsausschusses scheiden nicht deshalb aus, weil 176 BörsO, gegen den die Beteiligten zu 1. bis 3. verstoßen haben sollen, vom Sanktionsausschuss nicht angewendet oder weil derzeit eine Entscheidung über einen Verstoß nicht getroffen werden darf. Die FWB schützt durch den erst seit dem in die Börsenordnung eingefügten 176 BörsO die Marktintegrität, um einen ordnungsgemäßen Börsenhandel sicherzustellen. 176 BörsO ist der bereits seit geltenden Nr der Börsenordnung für die Eurex Deutschland und die Eurex Zürich nachgebildet. Mit diesen Vorschriften sorgen die Börsen ebenso wie der Bundesgesetzgeber in 20a WpHG ( Verbot der Marktmanipulation ), konkretisiert durch die Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung - MaKonV vom (BGBl. I S.515), für die Einhaltung der sich aus europäischem Recht ergebenden Pflicht zur Wahrung der Marktintegrität, denn nach Artikel 25 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom ist in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union sicherzustellen, dass Wertpapierfirmen ehrlich, redlich, professionell und in einer Weise handeln, welche die Integrität des Marktes fördert. Die vorgenannten Regelungen basieren auf der europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG vom , ABl. EG Nr. L 96, S. 16 und mehreren Durchführungsrichtlinien der Kommission. Diese Vorschriften dienen ebenso wie die frühere Vorschrift des 88 BörsG a.f. (Kursbetrug) und zahlreiche andere kapitalmarktrechtliche Vorschriften dem Anlegerschutz, einer zentralen Rechtsidee des Kapitalmarktrechts, und sollen gewährleisten, dass Anlageentscheidungen auf gleichmäßiger Informationsbasis aller Marktteilnehmer, bei Markttransparenz und unter Marktintegrität getroffen werden (Claussen, Bank- und Börsenrecht, 3.Aufl. 2003, S. 396 ff., 412). 176 Abs. 2 BörsO ist nicht wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig und damit unbeachtlich. Abgesehen davon, dass dem Sanktionsausschuss als einem Organ der Börse die Verwerfungskompetenz gegenüber börsenrechtlichem Satzungsrecht fehlt (ebenso im Ergebnis die Börsenaufsichtsbehörde in ihrem Schreiben vom ), bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Kompetenz der FWB zum Erlass des 176 BörsO.
12 Seite 12 von 20 Bei börsenrechtlichen Vorschriften i. S. von 22 Abs. 2 BörsG handelt es sich nämlich, wie bereits ausgeführt, um berufsrechtliches Sonderrecht, beschränkt auf zugelassene Handelsteilnehmer. Solche berufsrechtlichen Regelungen werden durch Allgemeindelikte, wie sie auch 20 a, 38, 39 WpHG darstellen (Vogel, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), 5.Aufl. 2009, 20a RdNr. 55, 56, im folgenden zit. Vogel, aao), nicht ausgeschlossen. Allgemeindelikte kann jedermann, unabhängig von seinem Status im Bezug auf die Börse, begehen. Das Verbot der Doppelbestrafung gilt nicht bei Ahndung von berufsrechtlichen Normverstößen durch besondere Verwaltungsbehörden neben strafrechtlicher oder ordnungsrechtlicher Ahndung von Allgemeindelikten durch Strafgerichte oder allgemeine Verwaltungsbehörden. Die Aussetzung von sanktionsrechtlichen Verfahren nach 22 BörsG bis zur abschließenden strafgerichtlichen Entscheidung ist im Übrigen nicht vorgeschrieben. Derartige Verfahrensaussetzungen bei berufsrechtlichen oder disziplinarischen Verfahren bedürfen besonderer verfahrensrechtlicher Regelung, wie sich aus anderen berufs- oder disziplinarrechtlichen Verfahrensordnungen ergibt, so z. B. aus 118 Abs. 1 BRAO, 63 Abs. 3 HessHeilberufsgesetz, 18 Abs. 4 Satz 1 HASG, 25 HessDG). Sie rechtfertigen sich aus der grundsätzlichen Bindung dieser Verfahren an die tatsächlichen Feststellungen der einschlägigen strafrichterlichen Entscheidungen (vgl. 118 Abs. 3 BRAO, 63 Abs. 5 HessHeilberufsgesetz, 18 Abs. 4 Satz 2 HASG, 26 Abs. 1 HessDG). Solche Bindungen an strafrichterliche Sachverhaltsfeststellungen bestehen im börsenrechtlichen Sanktionsverfahren nicht. Eine Verfahrensaussetzung aus Zweckmäßigkeitsgründen ist unvereinbar mit dem sanktionsverfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot ( 28 Abs. 3 Satz 3 BörsVO). Dem Sanktionsausschuss fehlt die Kompetenz, 176 BörsO dahin zu überprüfen, ob dieser Vorschrift in rechtsstaatlich geforderter Weise hinreichend bestimmt ist. Insofern kommt es auf die diesbezüglichen Zweifel der Beteiligten zu 2. bis 4. nicht an. Auch bei 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG wird kritisch angemerkt, der Norm fehle die erforderliche normative Bestimmtheit (Vogel, aao, 20a RdNr. 140, 143, 151). Als Ausgleich wird hier zutreffend eine restriktive Auslegung der Norm gefordert (Vogel, aao, RdNr. 153), die Verfassungskonformität gewährleistet. Ebenso ist auch 176 BörsO restriktiv auszulegen wie grundsätzlich alle den Rechtsunterworfenen belastenden Vorschriften,
13 Seite 13 von 20 die wertausfüllungsbedürftige Generalklauseln verwenden. 2. Der Sanktionsausschuss entscheidet im schriftlichen Verfahren ( 28 Abs. 1 BörsVO), da dem Verfahrensgegenstand nicht die für eine ausnahmsweise vorgesehene mündliche Erörterung nach 29 Abs. 1 Satz 1 BörsVO erforderliche besondere Bedeutung zukommt. Die Schwere der zu untersuchenden Vorwürfe verleiht dem Verfahren ebenso wenig besondere Bedeutung wie die Unterrichtung der BAFin durch die HÜSt über das Ergebnis ihrer Untersuchungen. Besondere Bedeutung erhält das Verfahren auch nicht dadurch, wie die Beteiligten zu 2. bis 4. unzutreffend, wie unter II. 1. dargelegt, vortragen, dass der Sanktionsausschuss im Zuständigkeitsbereich der BAFin tätig wird und der FWB es nicht erlaubt ist, einen dem 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG nachempfundenen Tatbestand zu schaffen. 3. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben gemeinschaftlich vorsätzlich gegen börsenrechtliche Vorschriften verstoßen (unter 4. und 5.), dies muss sich die Beteiligte zu 1. zurechnen lassen, ohne dass es auf ein etwaiges Verschulden ankommt (unter 6.), so dass die Beteiligten zu 1. bis 3. mit einem Ordnungsgeld in der sich aus dem Tenor dieses Beschlusses ergebenden Höhe zu belegen sind (unter 7.). 4. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben gemeinschaftlich handelnd mit später wieder gelöschten Aufträgen im Rahmen der Eröffnungsauktionen in Xetra am , und gegen 176 BörsO und damit gegen eine börsenrechtliche Vorschrift i.s. des 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG verstoßen. Ob und inwieweit sie sich weitere einschlägige Verstöße in der Zeit zwischen und haben zuschulden kommen lassen, hat der Sanktionsausschuss aufgrund der von der Geschäftsführung der FWB vorgenommenen klarstellenden Beschränkung der Abgabe des Verfahrens in den Schreiben vom , S. 1, und vom , S.1, nicht untersucht. Insoweit bleibt es bei einem nicht von vornherein unbegründeten Verdacht, zumal die Beteiligten nichts dafür vorgetragen haben, ihre Handelsaktivitäten an den anderen Tagen hätten sich von denjenigen, die hier im einzelnen untersucht worden sind, unterschieden. Dass die Beteiligten wohl bereits seit Mitte 2008 in vergleichbarer Weise handelten, zeigt die Beschwerde der Société Générale, die Arbitrage zwischen DAX Future und Kasse DAX betrieb und sich hierbei durch die Handelsaktivitäten der gemeinschaftlich handelnden Beteiligten zu 2. und 3. gestört fühlte. Aus der Beschränkung der Datenanalysen auf die Eröffnungsauktionen an lediglich drei Handelstagen besteht entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. und 3. nicht die Gefahr nachteiliger Schlüsse zu ihren
14 Seite 14 von 20 Lasten. Zwar ist bei den untertägigen Auktionen das DAX-Niveau aus dem laufenden Handel bereits bekannt und die Bewertungsunsicherheiten mögen geringer als bei der Eröffnungsauktion sein, doch bestehen solche auch bei untertägigen Auktionen, sonst gäbe es in dieser Zeit keine Arbitrage. Die Beteiligten zu 2. und 3. selbst haben darauf hingewiesen, dass nicht nur während der Eröffnungsauktionen sondern während aller Auktionen erhebliche Bewertungsunsicherheiten zu beobachten sind und häufig Arbitragemöglichkeiten bestehen (vgl. Schreiben vom , S. 4/24f.). Nach 176 Satz 2 BörsO ist es Handelsteilnehmern u.a. untersagt, bei der Eingabe von Aufträgen in die Börsen-EDV im elektronischen Handel Xetra ( 45 ff. BörsO) fehlerhaft oder irreführend Angebot, Nachfrage oder Preis gehandelter Wertpapiere zu beeinflussen oder einen nicht marktgerechten Preis beziehungsweise ein künstliches Preisniveau herbeizuführen, ohne dass dies einer gängigen Marktpraxis in Einklang mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Börsenhandels nach Maßgabe der börsenrechtliche Vorschriften entspricht. Untersagt sind damit ebenso wie durch den nicht vollständig deckungsgleichen Tatbestand des 20 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG sog. handelsgestützte Marktmanipulationen durch eigenmächtig herbeigeführte Preisänderungen. Während es sich bei 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG um ein Gefährdungsdelikt handelt, stellt 176 BörsO ein Erfolgsdelikt dar. Eine Beeinflussung von Angebot, Nachfrage oder Preis liegt nicht erst dann vor, wenn einzelne oder mehrere Kauf- oder Verkaufsorders anderer Marktteilnehmer oder einzelne oder mehrere börsenfestgestellte Preise beeinflusst werden, sondern bereits dann, wenn das Marktgefüge oder, anders ausgedrückt, die Orderlage beeinflusst wird. Dies ergibt sich ebenso wie bei 20 a Abs. 1 Nr. 2 WpHG (vgl. hierzu auch Vogel, aao, 20a RdNr.161) schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, in dem weder ein unbestimmter Artikel noch die Mehrzahl bei den Substantiven Angebot, Nachfrage und Preis verwendet wird. Klassische handelsgestützte Manipulationstechniken (vgl. Vogel, aao, Vor 20a, RdNr. 35) sind fiktive Geschäfte, die erhöhte Handelsaktivität, erhöhten Umsatz und erhöhte Liquidität vortäuschen (Beispiel: Käufer und Verkäufer sind identisch oder sprechen sich ab) und Anleger bewegen, auf den scheinbar fahrenden Zug aufzuspringen, und dadurch den Marktpreis künstlich in die Höhe treiben. Auch effektive Geschäfte (z.b. Leerverkäufe) können den Markt manipulieren. Marktgängig ist dagegen Kurspflege und Rückkauf eigener Aktien.
15 Seite 15 von 20 Wann handelsgestützte Manipulationen i.s.v. 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG vorliegen, wird konkretisiert in 3 Abs. 1Nr. 2 MaKonV. Danach können Anzeichen für falsche oder irreführende Signale oder die Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus insbesondere u.a. auf Wertpapiere bezogene Orders sein, die auf die den Marktteilnehmern ersichtliche Orderlage, insbesondere auf die zur Kenntnis gegebenen Preise der am höchsten limitierten Kaufaufträge oder der am niedrigsten limitierten Verkaufsaufträge einwirken und vor Ausführung zurückgenommen werden (näher: Vogel, aao, 20a RdNr. 161). Sachverhalte, die solche Anzeichen aufweisen, sind nach den Umständen des Einzelfalles umfassend zu würdigen (Vogel, aao, 20 a RdNr. 154). 8 Abs. 1 MaKonV dürfte ein Schlüssel zur teleologisch überzeugenden Auslegung und Handhabung u.a. auch von 3 Abs. 1 Nr. 2 MaKonV (Vogel, aao, 20a RdNr. 195), aber auch hilfreich bei der Auslegung von 176 Satz 2 BörsO sein. Auch in liquiden Märkten wie dem Markt der DAX-Werte können Preise durch stornierte Orders, wenn auch nur kurzfristig und nur in beschränktem Umfang, manipuliert werden. Solche Manipulationen können in Drittmärkten (z.b. im Markt für Terminkontrakte, Eurex beim Future-Handel) gewinnbringend ausgenutzt werden (vgl. hierzu Vogel, aao, 20a RdNr. 161). Verboten sind jegliche Marktmanipulationen, selbst wenn sie nicht erheblich oder nicht nachhaltig sind: 176 Satz 2 BörsO sieht insoweit ebenso wenig wie 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG (vgl. insoweit Vogel, aao, 20 a RdNr. 150,151) eine Geringfügigkeitsgrenze vor. Die Orderlage wird auch bei liquiden Werten im regulierten Markt, also auch bei DAX-Werten, insbesondere von mehr oder weniger großvolumigen unlimitierten Orders beeinflusst. Die Beeinflussung der Orderlage bei Ordereingabe ist fehlerhaft oder irreführend, wenn den übrigen Marktteilnehmern die von vornherein beabsichtigte Stornierung von Aufträgen und damit das insoweit fehlende Handelsinteresse unbekannt ist und sie ihr Marktverhalten an den erteilten Aufträgen und dem damit bewirkten Nachfrage- bzw. Angebotsumfang ausrichten Während der Erteilung von Aufträgen und deren Ausführung in Eurex haben die gemeinschaftlich handelnden Beteiligten zu 2. und 3. ihre bei den Eröffnungsauktionen in Xetra zunächst eingegebenen unlimitierten Orders weitgehend gelöscht und damit bekundet, dass ihnen insoweit ein Handelsinteresse (Durchführungswillen) von vornherein fehlte. Die während der Aufrufphase der Auktion erteilten Aufträge waren großvolumig, auch wenn dies die Beteiligten zu 2. und 3. in ihrem
16 Seite 16 von 20 Schreiben vom in Abrede stellen. Dies zeigt schon der Wert der erteilten Orders, wie er sich aus den von den Beteiligten zu 2. bis 4. erteilten ursprünglichen DAX-Basket-Orders an allen drei Tagen errechnet. In ihrer ursprünglichen Stellungnahme vom , S.3/24 führen die Beteiligten zu 2. bis 4. noch aus, dass Indexarbitrage ernsthaft nur betrieben werden könne, wenn das jeweils größtmögliche Volumen gehandelt werde, um damit das große Volumen ihrer Aufträge zu rechtfertigen. Auf das Verhältnis des Tagesvolumens der in den einzelnen DAX-Werten gehandelten Stücke im Verhältnis zu den in der Aufrufphase einer Auktion erteilten Aufträge kommt es nicht an, weil für die jeweilige Orderlage nur die aktuell erteilten Kauf- und Verkaufsorders maßgeblich sind. Der Anstieg der nach dem Meistausführungsprinzip ermittelten indikativen Preise der DAX-Werte am Beispiel der Aktie der Deutschen Bank AG und der Anstieg des aus den DAX-Werten ermittelten indikativen DAX aufgrund der Orderlage nach den Löschungen vor Beginn der Preisermittlungsphase der Eröffnungsauktionen am 22., 23. und zeigen den Einfluss der Orderlöschungen der Beteiligten auf die Orderlage, selbst wenn man berücksichtigt, dass diese auch noch durch anderweitige Ordereingaben verändert worden sein kann. Da es auf eine nachhaltige Beeinflussung der Orderlage nicht ankommt, ist es auch unerheblich, dass die nach den Orderlöschungen ermittelten indikativen Preise von den kurz darauf in der Eröffnungsauktion festgestellten Preisen wiederum, allerdings nicht erheblich, abweichen (vgl. Tabelle 1 und 2 oben auf S. 4). Da sich die Orderlage während der Aufrufphase der Auktionen ständig verändert, hat sie, wie die Beteiligten zu 2. und 3. zutreffend bemerken, nur begrenzte Aussagekraft. Gleichwohl beobachten Handelsteilnehmer die Entwicklung der Orderlage im Xetrahandel während der Aufrufphase und passen ihre Handelsstrategie dementsprechend an, wie die Beteiligten zu 2. und 3. im Schreiben vom , S. 4/24f. selbst zutreffend ausführen: Regelmäßig seien während der Auktionen sowohl im Xetra-Handel als auch im Eurex-Handel Handelsteilnehmer aktiv, weil sich gerade wegen der in dieser Zeit bestehenden Bewertungsunsicherheiten Arbitragemöglichkeiten ergäben. Das Ausmaß der Abweichung der in den Eröffnungsauktionen ermittelten Preise vom indikativen DAX unmittelbar nach den Orderlöschungen der Beteiligten zu 2. bis 4. lässt sich am besten durch einen DAX-Stand darstellen, den man aus sämtlichen Preisen der DAX- Werte in der Eröffnungsauktion errechnet. Die von den Beteiligten zu 2. und 3. hiergegen erhobene Rüge der Irreführung ist abwegig. Seit 2010 wird auch der erste amtliche DAX-Stand des Tages in dieser Weise ermittelt. Der vor dem Jahr 2010 aus den ersten 20 Auktionen zuzüglich der vortägigen Schlusskurse der übrigen DAX-Werte errechnete erste
17 Seite 17 von 20 amtliche DAX-Stand ist als Indikator der nach Orderlöschungen eingetretenen Veränderungen des DAX nicht so gut geeignet. In der Tabelle 2 auf S. 4 sind beide DAX- Stände zu Vergleichszwecken wiedergegeben. Es ist entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. und 3. auch ohne Belang, ob andere Marktteilnehmer bis zur Preisfeststellung in der Auktion durch Ordererteilung noch auf das Preisniveau Einfluss nehmen konnten, da bereits eine irreführende Beeinflussung der Orderlage einen börsenrechtlichen Verstoß darstellt, ohne dass es noch darauf ankommt, ob dadurch außerdem auch noch ein künstliches Preisniveau herbeigeführt worden ist. Das hier gerügte Handelsverhalten der Beteiligten zu 2. und 3. entspricht nicht gängiger Marktpraxis, d. h. solchen Gepflogenheiten, die im Börsenhandel nach vernünftigem Ermessen erwartet werden können (vgl. auch 20 a Abs. 2 WpHG). Selbst wenn auch andere Handelsteilnehmer eine gleichartige Handelspraxis entfaltet haben sollten, wie die Beteiligten zu 2. und 3. unsubstantiiert behaupten, würde durch gleichermaßen verbotenes Verhalten vieler Handelsteilnehmer keine gängige Marktpraxis i.s. von 176 Abs. 2 letzter Halbsatz kreiert. 5. Die Verstöße haben die Beteiligten zu 2. und 3. (zusammen mit dem Beteiligten zu 4.) gemeinschaftlich handelnd vorsätzlich begangen. Gemeinschaftlich handeln mehrere Personen, wenn sie vom Tatbeitrag der anderen wissen, damit einverstanden sind und selbst einen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung leisten (vgl. Göhler, OWiG, 14. Aufl. 2006, 14 RdNr. 5). Die Beteiligten zu 2. bis 4. haben ihren Ordereingaben und Löschungen gegnseitig gewusst und wollten ihren Beitrag zu gemeinsamer Marktmanipulation leisten. Die Handelsaktivitäten der Beteiligten zu 2. und 3. (zusammen mit dem Beteiligten zu 4.) entsprachen einer wohlüberlegten Marktstrategie. Der Sanktionsausschuss hält die Behauptung, die DAX-Basket-Orders hätten der Absicherung der im FDAX eingegangenen Positionen gedient, für eine Schutzbehauptung. Die Beteiligten zu 2. und 3. haben nicht plausibel erklärt, weshalb sie jeweils zunächst gleichsam vorsorglich überdimensionierte Absicherungsgeschäfte in Xetra vorgenommen haben wollen, wenn sich der Absicherungsbedarf wegen der Geschäfte an der Terminbörse Eurex nachträglich immer wieder als viel geringer herausgestellt hat. Die Beteiligten zu 2. und 3. können sich auch nicht darauf berufen, ihnen sei unverschuldet nicht bewusst gewesen, rechtlich Verbotenes zu tun. Selbst wenn sie der Meinung gewesen sein sollten, ihre Handelsaktivitäten verstießen nicht gegen das Manipulationsverbot in
18 Seite 18 von 20 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG/ 176 Satz 2 BörsO, wäre ein solcher Verbotsirrtum nicht entschuldbar, sondern zumindest fahrlässig und damit nicht vorsatzausschließend (vgl. hierzu 11 Abs. 2 OWiG, Göhler, OWiG, 14. Aufl. 2006, 11 RdNr. 29) gewesen, denn sie hätten als Börsenhändler bei Einhaltung der in ihrem Beruf zu fordernden Sorgfalt erkennen müssen, dass ihre Handelsaktivitäten den Xetra- Auktionshandel in unzulässiger Weise manipulativ beeinflusst haben, und zwar zum Zweck der Erzielung günstigerer Verkaufs- oder Kaufgelegenheiten an der Terminbörse Eurex. Spätestens das mit den Beteiligten zu 2. und 3. von einem Mitarbeiter der Compliance- Abteilung am in einer einstündigen Besprechung erörterte Auskunftsersuchen der HÜSt vom hätte die Beteiligten zu 2. und 3. zu einem kritischen Überdenken ihrer Marktstrategie veranlassen müssen, unabhängig vom anschließenden Verhalten der Angehörigen der Compliance-Abteilung der Beteiligten zu 1. Sie durften sich nicht damit beruhigen, dass ihre Handelsaktivitäten schon deshalb nicht beanstandungswürdig seien, weil sie von ihren Vorgesetzten und den kontrollierenden Stellen ihres Unternehmens nicht beanstandet wurden und einer - nach ihrer Beobachtung - allgemeinen Handelspraxis entsprachen. Sie hätten sich vielmehr Gedanken machen müssen, ob ihre Handelsaktivitäten hinreichend am Anlegerschutz, einem zentralen Schutzziel des Kapitalmarktrechts, ausgerichtet waren und auch hinreichend berücksichtigten, dass alle anderen Marktteilnehmer ihre Anlageentscheidungen bei unbeeinträchtigter Markttransparenz müssen treffen können. Auch ein gelegentlicher Blick in den Emittentenleitfaden der BAFin hätte den Beteiligten zu 2. und 3. das Rechtsbewusstsein schärfen können. 6. Das Fehlverhalten der Beteiligten zu 2. und 3. ist der Beteiligten zu 1. wie eigenes Verschulden zuzurechnen, auch wenn sie kein Organverschulden trifft. Insofern kann die zwischen den Beteiligten streitige Frage offen bleiben, ob die Organe der Beteiligten zu 1. dafür hätten sorgen müssen, dass die beanstandeten Handelsaktivitäten der Beteiligten zu 2. und 3. zumindest nach Intervention der HÜSt unterbleiben. Die Sachverhaltsermittlungen, die erforderlich wären, um ein etwaiges Fehlverhalten der Organe der Beteiligten zu 1. insoweit nachzuweisen, stehen in keinem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung dieser Frage im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Dass sich die Beteiligte zu 1. auch ohne eigenes Verschulden schuldhafte Verstöße ihres Personals sanktionsrechtlich zurechnen lassen muss, folgt aus 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG. Danach kann ein Handelsteilnehmer auch dann mit einer Sanktion belegt werden, wenn eine für ihn tätige Hilfsperson schuldhaft gegen börsenrechtliche Vorschriften verstößt. Hilfsperson im Sinne von 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG ist weit zu verstehen, wie aus der
19 Seite 19 von 20 Gesetzesbegründung folgt, die zur Auslegung der insoweit neuen Vorschrift maßgeblich heranzuziehen ist. Nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucksache 16/4028, Begründung Teil B, zu Art. 2, zu 22) sollte durch eine Ergänzung des bisherigen Gesetzestextes klargestellt werden, dass fremdes Verschulden entsprechend 278 BGB insbesondere Handelsteilnehmern zugerechnet wird, die als juristische Personen selbst nicht verschuldensfähig sind. 278 BGB verwendet den Begriff des Erfüllungsgehilfen für jegliches vom Schuldner zur Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen eingesetztes Personal. Diese den Handelsteilnehmer treffende sanktionsrechtliche Zurechnung von Fehlverhalten des von ihm eingesetzten Personals entsprach der bis zur Gesetzesnovellierung geübten börsenrechtlichen Praxis (so zutreffend Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl.2004, 20 BörsG RdNr. 21). 7. Ein Verweis als Sanktion genügt nicht, selbst wenn man davon ausgeht, dass sich die Beteiligten zu 1. bis 3. zuvor noch keinen vom Sanktionsausschuss gerügten Verstoß gegen börsenrechtliche Vorschriften haben zuschulden kommen lassen. Zum einen bestehen bereits seit langem Vorschriften unterschiedlichster Art zum Schutz vor Marktmanipulation, zum anderen ließen sich die Beteiligten zu 2. und 3. bei ihrem miteinander abgestimmten Handeln von der Aussicht auf manipulativ herbeigeführtem Gewinn zu Lasten anderer Marktteilnehmer leiten. Die Belegung mit einem Ordnungsgeld in der sich aus dem Tenor dieses Beschlusses ergebenden Höhe ist notwendig, aber auch ausreichend, um den Beteiligten den börsenrechtlichen Verstoß gegen das Gebot zur Marktintegrität im Interesse der Funktionsfähigkeit der Börse und zum Schutz des Publikums nachhaltig vor Augen zu führen. Die Beteiligten zu 2 und 3. werden für jeden der drei im einzelnen untersuchten Tage, an denen sie unlimitierte großvolumige DAX- Basket-Orders in den Eröffnungsauktionen großenteils ohne Handelsabsicht einstellten, mit einem Ordnungsgeld von jeweils belegt, unbeschadet des nicht unbegründeten Verdachts gleichartigen Handelns über einen langen Zeitraum. Der Sanktionsausschuss berücksichtigt bei der Festsetzung der Höhe des Ordnungsgeldes die höhere Sanktionsempfindlichkeit natürlicher Personen als Beteiligten gegenüber derjenigen von beteiligten Handelsunternehmen. Die Beteiligte zu 1. wird ebenfalls mit einem Ordnungsgeld belegt. Hier erschien dem Sanktionsausschuss ein Ordnungsgeld von insgesamt erforderlich, aber auch ausreichend, da die Beteiligte zu 1. sich
20 Seite 20 von 20 einsichtig zeigte und sich vom Handeln der Beteiligten zu 2. bis 4. nach der abschließenden Besprechung mit Vertretern der HÜSt im März 2009 schließlich distanzierte. Die Beteiligte zu 1. haftet zwar lediglich als Handelsunternehmen, das die Beteiligten zu 2. bis 4. als Börsenhändler beschäftigt hat, bei ihr fällt aber ins Gewicht, dass nicht nur einer ihrer Börsenhändler gegen das Gebot der Marktintegrität verstoßen hat und dass bei ihr die börsenrechtlichen Verstöße sich wirtschaftlich ausgewirkt haben bzw. sich auswirken sollten.. 8. Die Kostenentscheidung folgt aus 32 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 und 5 BörsVO und verteilt die Kosten nach pflichtgemäßem Ermessen entsprechend etwa der Höhe der jeweils auferlegten Ordnungsgelder auf die Beteiligten zu 1. bis Die nach 32 Abs. 4 Satz 3 BörsVO festgesetzte Gebühr entspricht 3 Abs. 1, 6 Abs. 2 HessVwKostG und berücksichtigt den Verwaltungsaufwand einerseits und die Bedeutung der Sache für die Beteiligten zu 1. bis 3. andererseits. Rechtsbehelfsbelehrung Gegen diesen Beschluss kann binnen eines Monats nach seiner Zustellung Klage vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, Adalbertstr. 18, Frankfurt am Main, erhoben werden. Sie ist zu richten gegen die Frankfurter Wertpapierbörse, vertreten durch die Geschäftsführung, Neue Börsenstraße 1, Frankfurt am Main. Die Klage ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts zu erheben.
Beschluss. Frankfurt, den 20.08 2010. In dem Sanktionsverfahren. (Name des Beteiligten) Beteiligter,
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