Enrico Wecke Die Verantwortlichkeit und Haftung der Bank bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen

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1 Enrico Wecke Die Verantwortlichkeit und Haftung der Bank bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Enrico Wecke Stand der Arbeit: Juli 2003 Veranstaltung: Fehlgeschlagene Kapitalanlage und Schadenersatz Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 16. bis 18. Juli 2003 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Wecke, Enrico, Die Verantwortlichkeit und Haftung der Bank bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Kommentare, Lehrbücher, Dissertationen Assmann, Schneider Arendts, Martin Balzer, Peter Wertpapierhandelsgesetz (zitiert als Assmann/Bearbeiter) 2. Auflage Verlag Dr. Otto Schmidt Köln 1996 Die Haftung für fehlerhafte Anlageberatung Verlag C.H. Beck München 1998 Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute 1. Auflage Verlag C.H. Beck München 1999 Brandl, Eva Maria Die Umsetzung der Art. 10 und 11 Wertpapierdienstleistungsrichtline in Frankreich, Italien, Belgien und Spanien Hochschulschrift Regensburg 2001 Geiger Lang, Volker Lange, Markus Maurer, Hartmut Medicus, Dieter Palandt, Otto Schön, Michael EU / EG 3., neubearb. und erw. Auflage Verlag C.H. Beck München 2000 Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen Verlag C.H. Beck München 2003 Informationspflichten von Finanzdienstleistern Duncker & Humblot Berlin 2000 Allgemeines Verwaltungsrecht 14., überarb. Und erg. Auflage Verlag C.H. Beck München 2002 Bürgerliches Recht 19., neubearbeitete Auflage Carl Heymanns Verlag Berlin 2002 Bürgerliches Gesetzbuch (zitiert als Palandt/Bearbeiter) 61. Auflage Verlag C.H. Beck München 2002 Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dem Zweiten Finanzmarktförderungsgesetz LIT Verlag Hamburg 1998

4 - III - Stafflage, Axel Vortmann, Jürgen Die Anlageberatung der Banken 1. Auflage Erich-Schmidt-Verlag Berlin 1996 Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken 6., neubearbeitete Auflage RWS Verlag Kommunikationsforum Köln 1999 Zeitschriften, Aufsätze Gaßner/Escher Jobst, Peter Emmerich, Volker Pikart, Heinz Reich, Norbert Schäfer, Frank Strauch, Dieter Bankpflichten bei der Vermögensverwaltung nach dem Wertpapierhandelsgesetz und BGH-Rechtsprechung WM 1997, Erste Lichtblicke nach drei Jahren Baisse Süddeutsche Zeitung Haftung einer Bank für eine falsche Anlageberatung Bond Urteil JuS 1993, Die Rechtsprecung de Bundesgerichtshofs zu Bankvertrag WM 1957, Informations-, Aufklärungs- und Warnpflichten beim Anlagengeschäft unter besonderer Berücksichtigung des executiononly-business (EOB) WM 97, Vereinbarungen über Benachrichtigungspflichten bei vermögensverwaltungsverträgen WM 1995, Rechtsgrundlagen der Haftung für Rat, Auskunft und Gutachten JuS 1992,

5 - IV - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG... 1 B. FORMEN UND HAFTUNGSGRUNDLAGEN... 1 I. Begrifflichkeiten... 1 II. Haftungsgrundlagen Allgemein Delikt 823 ff. BGB... 3 C. RECHTSNATUR & PFLICHTENTRANSFORMATION... 3 I. Rechtsnatur des WpHG... 3 II. Die Transformation der Pflichten ins Zivilrecht Kodifizierung / Konkretisierung vertragl. Pflichten Schutzgesetz gemäß 823 II BGB... 7 D. UMFANG DER PFLICHTEN BEI DER ANLAGEBERATUNG... 8 I. Das Bond-Urteil des BGH... 8 II. Wertpapierhandelsgesetz 31, 32 WpHG Allgemeine Verhaltensregel 31 I WpHG Allgemeine Verhaltensregel 31 II WpHG Besondere Verhaltensregeln nach 32 WpHG E. ANLAGEVERMITTLUNG I. Aufklärungspflichten II. Nachforschungspflichten F. VERMÖGENSVERWALTUNG I. Geschäftsanbahnung / Geschäftsabschluss II. Geschäftsdurchführung G. NEUE RECHTSPRECHUNG I. Spekulation auf Kredit II. Optionsscheine Hinweise über den Verfall Aufklärung über Verlustrisiken III. Erwerb besonders risikoreicher Aktien H. UMSETZUNG DER WPDRIL IN SPANIEN I. Das spanische Börsenrecht II. Königliche Dekrete Verhaltenspflichten I. UMFANG DES SCHADENSERSATZES J. FAZIT... 29

6 - 1 - A. Einleitung In den letzten Jahren differenzieren die Großbanken ihr Geschäft immer stärker, um lukrative Märkte zu erschließen. Sie sind nicht nur als Anlageberater oder Anlagevermittler, um eigene oder fremde Produkte zu verkaufen, sondern haben den Markt der Vermögensverwaltung entdeckt, der bisher von kleinen privaten Bankhäusern besetzt war. Zur gleichen Zeit herrschte an den internationalen Aktienmärkten ausgelöst durch die NEW ECONOMY eine Aktieneuphorie, die schnell zu ende ging und zu erheblichen Korrekturen geführt hat. Der Deutsche Aktienindex (DAX) hat rund 60% seines Wertes seit 2000 verloren 1. Seit Mitte der Neunziger Jahre hat der Gesetzgeber aufgrund europäischer Richtlinien, z.b. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (WpDRiL) 2 oder Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, den Verbraucherschutz erhöht. Durch die Umsetzung der WpDRiL ins deutsche WpHG werden den Banken klare Vorgaben über zu erfüllende Pflichten gemacht. Aufgrund dessen beschäftigt sich diese Seminararbeit mit dem Thema: Die Verantwortlichkeit und Haftung der Bank bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen. B. Formen und Haftungsgrundlagen Die Kreditinstitute werden auf den Gebieten der Anlageberatung, Anlagevermittlung und Vermögensverwaltung tätig, wofür jeweils die Art und der Umfang der Pflichten zu bestimmen ist. I. Begrifflichkeiten Ein Anlageberater tritt dem Anleger als ein unabhängiger Sachkundiger gegenüber, weshalb dieser eine besonders gründliche und differenzierte Beratung erwarten darf 3. Der Anleger bringt dem Berater aufgrund der zu erwartenden Objektivität ein besonderes persönliches Vertrauen entgegen. Aus diesem Grunde muss der Anlageberater dem Kunden alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände mitteilen, diese bewerten und in ihrer Bedeutung abwägen. Im Gegensatz hierzu ist Anlagevermittler, wer im 1 Jobst SZ EG-WpDRiL (93/22/EWG) Abl. EG Nr. L 141/27 3 BGH ZIP 1993, 997, 998

7 - 2 - Interesse eines Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat 4. Der Anlageinteressent tritt dem Vermittler selbständiger als dem Anlageberater gegenüber, da der Interessent in der Regel das Bewusstsein über den werbenden und anpreisenden Charakters der Aussagen des Anlagevermittlers hat 5. Dem Vermögensverwalter bringt ein Anleger das größte Vertrauen entgegen, da er diesem die Anlageentscheidung überlässt 6. Der Anleger bevollmächtigt den Vermögensverwalter im Namen des Anlegers nach eigenem Ermessen innerhalb der vertraglichen Befugnisse Anlageentscheidungen zu treffen. II. Haftungsgrundlagen 1. Allgemein Grundsätzlich gilt gemäß 675 II BGB, dass für die Erteilung von Auskunft, Rat oder Empfehlung mangels Rechtsbindungswillen nicht gehaftet wird, soweit sich nichts anderes ergibt 7. Als Haftungsgrundlagen für die Verletzung von Auskunfts- und Beratungspflichten werden culpa in contrahendo 311 II, 241 II, 280 I BGB, die Positive Vertragsverletzung eines konkludent zwischen Bank und Kunden geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrages 8, ein allgemeiner Bankvertrag, welcher als Grund- und Rahmenvertrag alle Beziehungen zwischen Bank und Kunde regelt, 9 sowie deliktische Regelungen herangezogen 10. Einigkeit besteht somit über die Haftung als solche, umstritten ist allein die exakte Anspruchsgrundlage. Diese ist insoweit irrelevant, als sich der Inhalt und Umfang der Pflichten weitgehend unabhängig von der gewählten Haftungsgrundlage bestimmen 11. Die Anspruchsgrundlage gewinnt nur im Bereich des Prozesses für den Beweis der einzelnen Anspruchsvoraussetzungen Bedeutung. Nachfolgend sollen nur die Problembereiche der Deliktsrechtes gesondert problematisiert werden. 4 BGH NJW-RR 1993, 1114, BGH NJW-RR 1993, 1114, Gaßner WM 1997, 93, 95 7 Palandt (Thomas) 675 Rn.27 8 JuS 1993, 962, Pikart WM 1957, 1238, Schafflage S Arends S. 12

8 Delikt 823 ff. BGB Die möglichen anwendbaren Vorschriften aus dem Deliktsrecht sind die 823 I, 823 II, 826 BGB. Bei den zu ersetzenden Schäden handelt es sich meist um primäre Vermögensschäden, die nicht gemäß 823 I BGB ersetzt werden, weil das Vermögen kein sonstiges Recht ist II BGB i.v.m. einem Schutzgesetz gewährt auch für Vermögensschäden Ersatz 13. Die Frage, ob es sich bei 31, 32 WpHG zum Schutzgesetze handelt, wird im Rahmen der Übertragung der Pflichten ins Zivilrecht erörtert. Weiterhin hat 826 BGB im Fall einer vorsätzlichen, sittenwidrigen Schädigung Bedeutung. Der Schädiger muss mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben und die Tatumstände gekannt haben, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt 14. Ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erforderlich. Ein Schutzgesetz im Sinne des 823 II BGB ist das StGB, so bei Anlagebetrug gemäß 263 I StGB diese Norm als Anspruchsgrundlage dient. C. Rechtsnatur & Pflichtentransformation Nachfolgend soll zuerst die Rechtsnatur des WpHG ermittelt werden im Anschluss hieran, wie die Pflichten der 31 ff. WpHG in das Verhältnis Kreditinstitut Kunde übertragen werden können. I. Rechtsnatur des WpHG Dem Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, ob er Verhaltenspflichten aus Richtlinien als öffentlich-rechtlich umsetzt oder zwingende zivilrechtliche Vorschriften schafft, die mittels privater Rechtsverfolgung sanktioniert werden 15. Eine eindeutige rechtliche Qualifikation der 31 ff. WpHG aufgrund des Vorgehens des deutschen Gesetzgebers ist nicht möglich. Zum einen hat er in 31 II Nr. 1,2 WpHG einige Formulierungen wörtlich übernommen, weshalb eine öffentlich-rechtliche Qualifikation möglich wäre. Zum anderen hat er sich an den Ausführungen des BGH im Bond-Urteil zu zivilrechtlichen Beratungs- und Aufklärungspflichten orientiert. 12 JuS 92, 897, Palandt (Thomas) 823 Rn BGH WM 1962, 578, Lang S. 115

9 - 4 - Die Abgrenzung zwischen öffentlichen Recht und Zivilrecht erfolgt nach 40 I VwGO. Der Verwaltungsgerichtsweg ist eröffnet, wenn eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegt. Nach der Subordinationstheorie ist das öffentliche Recht durch ein Über-Unterordnungsverhältnis, dass Privatrecht durch Gleichordnung gekennzeichnet 16. Nach der modifizierten Subjektstheorie kommt es für die Qualifikation einer Norm als öffentlich-rechtlich darauf an, dass sich diese ausschließlich an den Staat oder einen sonstigen Träger hoheitlicher Gewalt wenden 17. Die Interessentheorie stellt hingegen darauf ab, ob eine Norm dem öffentlichen oder den Individualinteresse dient 18. Die WpDRiL selbst sagt nichts über die Qualifikation der nationalen Normen aus, da eine Richtlinie nach Art. 249 EG nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich ist. Dem nationalen Gesetzgeber kann daher zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Regelungen zu schaffen, um eine Richtlinie umzusetzen. Die Tatsache, dass das WpHG Bestandteil des Kapitalmarktrechts ist, gibt keine Auskunft über die rechtliche Qualität der 31 ff. WpHG. Dieses Rechtsgebiet verteilt sich auf mehrere Spezialgesetze, ein geschlossenes System ist nicht vorhanden. Zum einen regelt es aufsichtsrechtliche Maßnahmen als öffentliches Recht, zum anderen Beziehungen der Marktteilnehmer untereinander, die als Zivilrecht betrachtet werden 19. Das WpHG enthält öffentlich-rechtliche Regelungen, wie z.b. Bestimmungen über die Errichtung und die Aufgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, die Regelungen für Insidergeschäfte sowie Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten. Aufgrund dieses überwiegenden öffentlich-rechtlichen Charakter des WpHG wird vertreten, dass die 31 ff. WpHG öffentlich-rechtlich seien. Als Argument wird 32 II WpHG herangezogen, der sich an Personen richtet mit denen der Anleger nicht in vertraglicher Beziehung steht 20. Ein weiteres Indiz für die Qualifizierung der 31 ff. WpHG als öffentliches Recht ist die Tatsache, dass der Bundesanstalt nach 4, 35, 36 WpHG die Überwachung der Einhal- 16 Maurer 3 Rn Maurer 3 Rn Mauer 3 Rn Lang S Lang S.117

10 - 5 - tung der in diesem Abschnitt geregelten Pflichten obliegt und somit die 31, 32 WpHG in die Überwachung mit einbezogen sind 21. Auch die Befugnis zur Aufstellung von Richtlinien nach 35 II 1 WpHG spricht für eine öffentlich-rechtliche Qualifikation. Auch wenn die 31 ff. WpHG das Verhältnis Bank-Kunde regeln, soll dies allein nicht ausreichen, um die Normen privatrechtlich zu qualifizieren. Die Wohlverhaltensregeln in den 31 ff. WpHG sind als Aufsichtsrecht konzipiert und lösen bei einem Verstoß grundsätzlich öffentlich-rechtliche Sanktionen aus 22. Der Gesetzgeber bezweckt mit dem WpHG das Funktionierens der heimischen Finanzund Terminmärkte. Der Schutz des Anlegers ergibt sich hieraus mittelbar und wird somit nur generell angestrebt. Mit anderen Worten Funktionsschutz und Anlegerschutz sind die zwei Seiten einer Medaille und die Wohlverhaltenspflichten sind öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. 23. Rechtsnormen die auch einen privatrechtlichen Einschlag haben, aber im wesentlichen im öffentlich-rechtlichen Kontext stehen, werden dem öffentlichen Recht zugeordnet 24. Mithin handelt es sich bei den Wohlverhaltenspflichten der 31 ff. WpHG um öffentliches Recht, da der größte Teil den öffentlich-rechtlichen Bereich betrifft und nur 31ff. WpHG auf den Kunden Einwirkungen haben. II. Die Transformation der Pflichten ins Zivilrecht Wie zuvor gezeigt, begründen die 31 ff. WpHG unmittelbar nur öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten für Kreditinstitute, deren Verletzung aufsichtsrechtliche Konsequenzen hat 25. Zu fragen ist, wie sich diese Vorschriften auf das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Anleger auswirken. 1. Kodifizierung / Konkretisierung vertragl. Pflichten Eine Auffassung betrachtet die 31 ff. WpHG als die Kodifizierung vertraglicher Pflichten, die in ihrer Wirkung mit zwingenden miet- oder arbeitsrechtlichen Normen vergleichbar sind 26. Für eine 21 Lang S WM 97, 1601, Lange S Lang S Assmann/Koller vor 31 Rn Lang S. 122

11 - 6 - solche Betrachtung wird angeführt, dass 31 II 1 Nr. 2 WpHG sich an die bisherige Entwicklung der Rechtsprechung zu Inhalt und Reichweite der Aufklärungspflichten anlehnt. Gegen die Qualifizierung der 31 ff. WpHG als unmittelbar zwingende privatrechtliche Pflichten spricht, dass diese der Privatautonomie nicht bzw. nur eingeschränkt unterliegen 27. Eine andere Ansicht geht davon aus, dass die Informationspflichten des WpHG bestehende zivilrechtliche Pflichten des Anbieters gegenüber dem Anleger normieren 28. Dies wird damit begründet, dass die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie auch dem Anlegerschutz dienen soll und deshalb dem Anleger eine Sanktionsmöglichkeit in Form von Schadensersatzansprüche gegeben werden muss 29. Hierfür spricht, dass durch die Normierung der Wohlverhaltensregeln der bestehende Pflichtenkreis für Wertpapierdienstleistungen nicht erweitert wurde, sondern eine Präzisierung erfahren hat. Die Richtlinie greift die Grundsätze der Rechtsprechung auf, andererseits hat sich der BHG in der Bond-Entscheidung 30 an den Wohlverhaltensregeln der WpDRiL orientiert, obwohl diese in Deutschland noch nicht umgesetzt war 31. Gegen die Konkretisierung von vertraglichen Pflichten soll nach Ansicht von M. Lange sprechen, dass der Bundesanstalt gemäß 35 VI WpHG eine Richtlinienkompetenz eingeräumt wurde 32. Damit hätte sie die ungewöhnliche und unangemessene Möglichkeit durch Verwaltungsvorschriften eine privatrechtliche Vorschrift zu konkretisieren. Das Wesen einer Verwaltungsvorschrift besteht darin, dass sie nur behördenintern und nicht nach außen Wirkungen entfaltet. Eine Außenwirkung kommt möglicherweise über eine Selbstbindung der Verwaltung in Betracht, Art. 3 I GG. Diese wirkt dann aber im Verhältnis Staat Bürger, nicht zwischen Privaten 33. Die Richtlinien der Bundesanstalt sind norminterpretierend, und entfalten keine rechtliche Bindungswirkung nach außen 34. Die Annahme, dass 31 ff. WpHG vertragliche Pflichten konkretisiert, ist überzeugend. 27 Balzer S Lange S Lange S BGH 123, 126, Lang S Lange S Maurer 24 Rn Lang S. 125

12 Schutzgesetz gemäß 823 II BGB Des weiteren wirken die 31, 32 WpHG zivilrechtlich, wenn sie Schutzgesetze gemäß 823 II BGB sind. Ein Schutzgesetz ist jede Rechtsnorm, die nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit sondern auch des Einzelnen zu dienen bestimmt ist 35. a. Gegen eine Einordnung des WpHG als Schutzgesetz i.s.v. 823 II BGB könnte 4 II a.f. WpHG sprechen, wonach die Bundesanstalt nur im öffentlichen Interesse tätig wird 36. Hieraus ließe sich schließen, dass das WpHG insgesamt nur öffentlichen Interessen dient und kein Schutzgesetz ist. Der Zweck des WpHG besteht darin, die Funktionsfähigkeit des Wertpapiermarktes zu gewährleisten und hierdurch die Chancengleichheit der Anleger zu garantieren 37. Zumindest einige Vorschriften dienen auch dem Individualschutz des Anlegers, z.b. 31, 32 WpHG WpHG wurde durch Gesetz vom neugefasst. Die Bundesanstalt übt gemäß 4 S. 1 WpHG die Aufsicht aus und wirkt im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufgaben Missständen entgegen. Das öffentliche Interesse wird nicht mehr explizit erwähnt, deshalb kann dieses Wortlautargument nicht gegen die Schutzgesetzqualität angeführt werden. b. Gegen den Schutznormcharakter könnte 15 VI 1 WpHG a.f. sprechen, wonach bei Verletzung von Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten gemäß 15 I III WpHG der Emittent nicht zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet ist 39. Diese fehlende Ersatzpflicht soll Ausdruck des Willens des Gesetzgebers sein, dem WpHG keinen Schutzgesetzcharakter nach 823 II BGB zu verleihen 40. Umgekehrt könnte man aus dem Fehlen einer 15 VI 1 WpHG entsprechenden Vorschrift in 31 ff. WpHG schließen, dass letztere als Schutzgesetze einzuordnen sind. Wollte der Gesetzgeber den 31 ff. WpHG den Schutznormcharakter absprechen, hätte er eine 15 VI 1 WpHG vergleichbare Regelung getroffen. Die ausdrückliche Normierung in 15 VI 1 WpHG lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber keinesfalls dem WpHG generell den drittschützenden Charakter absprechen 35 Palandt (Thomas) 823 Rn Stafflage S Gesetzentwurf der Bundesregierung BT-Drucks. 12/ Stafflage S Lang S WM 2002, 594, 595

13 - 8 - wollte VI WpHG wurde auch durch Gesetz vom geändert 42. Er gewährt nun Schadensersatz unter den Voraussetzungen der 37 b, c WpHG und lässt nach 15 VI 2 WpHG anderer Rechtgrundlagen daneben ausdrücklich zu. Die früheren Argumente aus 15 VI a.f. WpHG gegen den Schutznormcharakter sind entfallen. D. Umfang der Pflichten bei der Anlageberatung I. Das Bond-Urteil 43 des BGH Ein Meilenstein in der Entwicklung der Haftung von Banken für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen war das Bond-Urteil. Im Jahr 1988 hatte die australische Bond-Gruppe zwei DM- Auslandsanleihen emittiert. Trotz einer zunehmenden Anzahl kritischer Äußerungen in der Fachpresse über das Finanzgebaren und Solvenz der Gruppe, verkauften deutsche Banken bis Anfang 1989 in großem Umfang Anleihen an ihre Kunden. Kurze Zeit später brach der Bond-Konzern zusammen und war illiquide 44. In seinem Urteil schrieb der BGH erstmals die Pflichten der Kreditinstitute zu einer anlegergerechten und objektgerechten Beratung als Grundsätze einer ordnungsgemäßen Beratung fest 45. Anlegergerecht bedeutet, dass die Anlageempfehlung auf die konkreten Verhältnisse, insbesondere auf die Anlageziele, die individuelle Risikobereitschaft sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, des jeweiligen Kunden zugeschnitten ist 46. Eine objektgerechte Beratung erfolgt durch die Aufklärung über die wesentlichen Eigenschaften und Risiken der empfohlenen Anlage. Die Bank hat sich die notwendigen Informationen zu beschaffen und auf etwaige Informationsdefizite für eine nicht sachgerechte Beratung hinzuweisen. Weiterhin muss die Beratung sachgerecht, verständlich, vollständig und richtig sein. Der BGH für die Bestimmung der Kriterien sich inhaltlich und terminologisch an der WpDRiL orientiert hat, die z.z. des Bond-Urteils noch nicht in deutsches Recht umgesetzt war. 41 Stafflage S BGBl. I 2002 S BGH, Urt. vom VI ZR 12/93 44 JuS 1993, 962, WM 1997, 93, JuS 1993, 962, 963

14 - 9 - II. Wertpapierhandelsgesetz 31, 32 WpHG Das Wertpapierhandelsgesetz differenziert in 31, 32 WpHG zwischen allgemeinen und besonderen Verhaltensregel, deren Inhalt und Umfang nachfolgend ermittelt werden soll. 1. Allgemeine Verhaltensregel 31 I WpHG a. Nach 31 I Nr. 1 WpHG hat das Kreditinstitut die Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Kunden zu erbringen. (1) 31 I Nr.1 WpHG hat Ähnlichkeit mit den Pflichten eines Kommissionärs, der gemäß 384 I 1 HGB das übernommene Geschäft mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen, 384 I 1 HGB, und dabei das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen hat, 384 I 2 HGB 47. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Grundsätze des Kommissions- und Geschäftsbesorgungsrechts auch Anwendung finden, wenn die Kreditinstitute Wertpapiergeschäfte nicht als Kommissionsgeschäfte sondern als Kaufgeschäfte abwickeln. Die Durchführung ist eher zufällig von der jeweiligen Vertragsgestaltung abhängig. Dies darf auf den zu erfüllenden Pflichtenstandart keine Auswirkungen haben 48. Das einzelne Geschäft ist in eine bankmäßige Geschäftsverbindung eingebettet, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde begründet. Hieraus resultieren verstärkte Neben- und Schutzpflichten zu Lasten der Kreditinstitute, die eine Annährung der allgemeinen Verhaltens- und Schutzpflichten an das Kommissionsgeschäft rechtfertigen. 31 I Nr. 1 WpHG entspricht daher weitgehend den Grundsätzen und Maßstäben des Kommissionsrechts, die zur Bestimmung des Inhalts der Anforderungen in 31 I Nr. 1 WpHG heranzuziehen sind. Das Kreditinstitut ist dem Kunden gegenüber zu uneingeschränktem loyalen Verhalten verpflichtet und hat sämtliche Wertpapiergeschäfte zu den bestmöglichen Bedingungen für den Kunden abzuwickeln 49. (2) Durch 31 I Nr. 1 WpHG sollte Art. 11 I 2. Spiegelstrich WpDRiL umgesetzt werden, deshalb finden die Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung Anwendung. Aufgrund der Gleich- 47 Schön S Schön S. 34

15 rangigkeit der Amtsprachen sind die Begrifflichkeiten der WpDRiL in einem gemeinschaftsrechtlichen Sinn auszulegen, weshalb auf rein nationale Sinngehalte nicht zurückgegriffen werden kann 50. Folglich ist bei der Auslegung des 31 I Nr. 1 WpHG Art. 11 I 1. Spiegelstrich WpDRiL berücksichtigen. Nach der WpDRiL haben die Kreditinstitute recht und billig (honestly and fairly) im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden und der Integrität des Marktes zu agieren. Dieser Formulierung liegt der Gedanke eines vernünftigen Ausgleichs, des Verzichts auf irgendwelche Machenschaften und der Ehrenhaftigkeit und Aufrichtigkeit zugrunde 51. (3) Eine weitere Besonderheit besteht in den verschiedenen Textfassungen der Art 11 1., 2. Spiegelstrich der WpDRiL, die englische spricht von care, die französische von le soin. Beide betonen im Gegensatz zum Begriff der Sorgfalt in 31 I Nr.1 WpHG den Fürsorgecharakter, damit steht nicht die eigennützige sondern die fremdnützige Tätigkeit der Kreditinstitute im Vordergrund 52. Die Kreditinstitute haben ihren Kunden gegenüber eine Fürsorgepflicht, im Mittelpunkt stehen nicht die eigenen finanziellen Vorteile sondern die Loyalität gegenüber dem Kunden 53. (4) Beispielhaft für die Erfüllung der sich aus 31 I Nr. 1 WpHG ergebenden Pflichten seien die Art und Zeit der Ausführung genannt. Das Kreditinstitut ist verpflichtet, die Aufträge ihrer Kunden zu den bestmöglichen Bedingungen auszuführen 54. Es muss nach vernünftigen Ermessen festlegen, welches Angebot bzw. welche Erledigung den vertraglich fixierten oder sonst erkennbaren Interessen des Kunden am besten gerecht wird 55. Zu beachten sind hierbei unter anderem die Preisbildung, der Ausführungspreis und die Solvenz des Vertragspartners. Ein Weniger eines Merkmals kann durch ein Mehr eines anderen aufgewogen werden. Zeitlich gesehen sind die Kundenaufträge so schnell wie vernünftigerweise möglich auszuführen. Das Kreditinstitut kann Aufträge zurückstellen, wenn dies im Interesse des Kunden liegt 56. Ein sol- 49 Assmann (Koller) 31 Rn Geiger Art. 217 Rn Assmann (Koller) 31 Rn Schön S Schön S Schön S Assmann (Koller) 31 Rn Assmann (Koller) 31 Rn. 12

16 ches Interesse wird dann vorliegen, wenn eine Bündelung von Aufträgen mit anderen oder eigenen Orders des Kreditinstitutes zu insgesamt besseren Konditionen für den Kunden führt 57. b. Interessenkonflikte 31 I Nr. 2 WpHG Nach 31 I Nr. 2 WpHG soll sich das Kreditinstitut um die Vermeidung von Interessenkonflikten bemühen und bei unvermeidbaren Konflikten den Auftrag unter Wahrung des Kundeninteresses ausführen. (1) Interessenkonflikte können sowohl zwischen dem Kreditinstitut und dem Kunden (vertikaler Interessenkonflikt) als auch im Verhältnis zwischen mehreren Kunden (horizontale Interessenkonflikte), z.b. bei überzeichneten Emissionen oder bei Großkunden, die eine Bevorzugung wünschen, entstehen 58. Zu klären ist, was unter dem Begriff der Vermeidung von Interessenskonflikten zu verstehen ist. 31 I Nr. 2 WpHG kann nach seinem Sinn und Zweck, Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte, keine absolute Vermeidung meinen. Interessenkonflikte wären dann nur dadurch vermeidbar, dass das Kreditinstitut von dem konkreten Geschäft Abstand nimmt. Auf kurz oder lang käme die Anlageberatung zum Erliegen, die Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte wäre nicht gegeben 59. Daher kann unter Vermeidung von Interessenskonflikten nur eine relative Vermeidung verstanden werden, d.h. die Konfliktrisiken sind so weit wie möglich herabzusenken. Die Bemühungen um die Vermeidung haben sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren, d.h. es sind nur wirtschaftlich zumutbaren Maßnahmen vorzunehmen. Ob eine Maßnahme zumutbar ist, ergibt sich aus einer Interessenabwägung zwischen den schutzwürdigen Belangen des Kunden und der Bank 60. (2) Der Grundsatz der vorrangigen Berücksichtigung des Kundeninteresses vor denen des Kreditinstituts hat in 31 I Nr. 2 WpHG seine Regelung gefunden. Im Fall einer Kollision zwischen Kunden- und Eigeninteressen müssen letztere zurücktreten 61. Die Kreditinstitute haben eine Vielzahl von Möglichkeiten, Interessen- 57 Schön S Lang S Lang S Schön S Lang S. 158

17 konflikte zu vermeiden. Hierzu gehören unter anderen Aufklärung, Gleichbehandlung, Erledigung von Kundenaufträgen nach Priorität und als ultima ratio die Abstandnahme von einem Geschäft. (a) Das wichtigste Mittel, um Interessenkonflikte zu vermeiden, ist die Aufklärung. Der Kunde ist nicht mehr schutzbedürftig, wenn er über die Gefährdung seiner Interessen aufgeklärt worden ist und trotzdem das betreffende Geschäft tätigt 62. Umstritten ist, in welchem Umfang die Kreditinstitute Interessenkonflikte offen legen müssen, z.b. wenn sie für eine gewisse Zeit Kursstützungsmaßnahmen vornehmen 63. Nach einer Ansicht ist die umfassende Aufklärung ein zu starker Eingriff in den Geschäftsbetrieb der Banken, da oftmals Geschäftsgeheimnisse betroffen sind. Der Umfang der Aufklärungspflichten ist für jeden Einzelfall gesondert zu bestimmen, die Kunden können in mehr oder minder spezifischer Weise informiert oder gewarnt werden 64. Die Gegenansicht verlangt eine vollständige Aufdeckung des Interessenkonfliktes, denn nur eine umfassende Aufklärung sei geeignet, Interessenkonflikte auflösen. Sie berücksichtigt bestehende Geschäftsgeheimnisse nicht. Der Grundsatz ist, dass man Interessenkonflikte durch Aufklärung vermeiden kann. Jede Person definiert ihre Interessen selbst, sodass ein Konflikt erst eintritt, wenn die subjektiv bestimmten Interessen gefährdet sind. Daher könnte man schlussfolgern, dass je höher das eingegangene Risiko ist, die Gefährdung abnimmt, da das Risiko bewusst in Kauf genommen wurde. Der Aufklärungsumfang nähme ab. Auf der anderen Seite dient das WpHG dem Anlegerschutz, was bei dessen Auslegung zu berücksichtigen ist. Die Aufklärung soll keine leere Hülle aus allgemeinen Hinweisen über mögliche Konflikte sein. Sie muss für den Kunden verständlich sein und den Grad seiner Gefährdung erkennen lassen 65. Zur Aufklärung eines geschäftlich unerfahrenen Kunden reichen allgemeine Hinweise, z.b. das die Bank an Emissionen beteiligt ist oder Eigengeschäfte durchführt, nicht aus. Der Kunde muss erkennen, dass seine Chancen aufgrund gegenläufiger Interessen 62 Assmann (Koller) 31 Rn Schön S Schön S Schön S.42

18 Dritter oder des Kreditinstitutes gemindert sind. Die Aufklärung muss demnach enthalten, dass die Wertpapierkurse aufgrund entgegenstehender Interessen ungünstiger sind bzw. wenig vorteilhaft für den Kunden. Nunmehr soll auf die Frage eingegangen werden, ob eine Verpflichtung zur Aufklärung besteht. Die Kreditinstitute können nicht unter allen Umständen zur Vermeidung von Interessenkonflikten verpflichtet sein. Eine Pflicht kann nur bestehen, wenn andere Mittel den Interessenskonflikt nicht vermeiden können, z.b. organisatorische Maßnahmen oder Grundsatz der Priorität. Die Aufklärung muss der Bank zumutbar sein und im Interesse des Kunden liegen. Zumutbar ist die Aufklärung, wenn zwangsläufig gegen das Prinzip des Vorranges des Kundeninteresses verstoßen wird oder wenn eine Vernachlässigung der Kundeninteressen aufgrund eines besonders schwerwiegenden Interessenkonfliktes sehr nahe liegt 66. Eine Aufklärung kann folglich unterbleiben, wenn keiner der oben beschriebenen Konflikte vorliegt und die Aufklärung dem Kunden keinen nennenswerten Vorteil bringt und mittels der Aufklärung erheblich in die Sphäre der Bank eingegriffen wird 67. (b) Eine weitere Möglichkeit ist die Gleichbehandlung. Zum Teil wird vertreten, dass sich aus der zwischen Bank und Kunde bestehenden Treupflicht keine generelle Pflicht zur Gleichbehandlung ergebe. Eine solche besteht nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, fehlt diese, ist die Grenze für eine Ungleichbehandlung 26 II GWB 68. Für den Bereich der Vermögensverwaltung wird aus den bestehenden Geschäftsbesorgungsverträgen zwischen Bank und Kunde hergeleitet, dass die Kreditinstitute verpflichtet sind, die Interessen aller Kunden zu beachten. Bei gleichgelagerten Interessen besteht eine Gleichbehandlungspflicht, von welcher nicht willkürlich abgewichen werden darf 69. Lang überträgt diesen Ansatz auf die Anlageberatung und Anlagevermittlung, da der Gleichbehandlungsgrundsatz geeignet ist, in konfliktstehende gleichgelagerte Interessen auszugleichen 70. Aus diesem Grunde 66 Assmann (Koller) 31 Rn Assmann (Koller) 31 Rn Lang S Balzer S Lang S. 164

19 dürfen bei überzeichneten Neuemissionen einzelne Kunden, z.b. Großkunden, nicht willkürlich bevorzugt werden. (c.) Der Grundsatz der Priorität besagt, dass sich das Kreditinstitut bei der Abwicklung der Aufträge an die zeitliche Reihenfolge der Auftragserteilung halten muss 71. Dies gilt nur dann, wenn der früher erteilte Auftrag auch zuerst vertragskonform erledigt werden kann 72. Dieser Grundsatz soll nach Koller auch im Verhältnis Bank Kunde gelten, weshalb das Eigengeschäft erst dann ausgeführt werden darf, wenn gleichlautende Kundenaufträge erledigt sind 73. Dieser Aussage kann nur eingeschränkt gefolgt werden, wobei auf die interne Organisation der Bank abgestellt werden muss. Im Falle einer organisatorischen Trennung zwischen Eigen- und Kundenhandel findet der Grundsatz der Priorität Anwendung, da beide der ausführenden Stelle gleichwertig gegenüber stehen 74. Für den Fall, dass keine strikte organisatorische Trennung beider Bereiche erfolgt, können mögliche Interessenkonflikte nicht vermieden werden, sodass der Prioritätsgrundsatz keine Anwendung findet 75. (d) Ultima ratio zur Vermeidung eines Interessenkonfliktes ist die Zurückweisung des Auftrages in Fällen, in denen andere Lösungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen 76. (3) Nach 31 I Nr. 2 WpHG sind die Kreditinstitute bei unvermeidbaren Interessenkonflikten verpflichtet, den Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses auszuführen. Unvermeidbar sind Interessenkonflikte, die nicht im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren durch die genannten Lösungsmöglichkeiten zu vermeiden sind. Der Begriff der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses ist richtlinienkonform nach Recht und Billigkeit, Art. 11 I 6 Spiegelstrich WpDRiL auszulegen 77. Das Kreditinstitut muss sicherstellen, dass Kundenaufträge auch bei unvermeidbaren Interessenkonflikten ausgeführt werden, dass die Ausführung unter den gegebenen Umständen am besten dem Interesse des Kunden entspricht, das Kreditinstitut selbst keine Vorteile 71 Schön S Assmann (Koller) 31 Rn Assmann (Koller) 31 Rn Lang S Assmann (Koller) 31 Rn Schön S Assmann (Koller) 31 Rn. 53

20 aus dem Interessenkonflikt zieht und von dem Kunden jeglicher Schaden ferngehalten wird Allgemeine Verhaltensregel 31 II WpHG In 31 II WpHG sind die im angloamerikanischen Recht als Know your customer, 31 II 1 Nr.1 WpHG, und Know your product, 31 II 1 Nr.2 WpHG, bezeichneten Grundsätze normiert 79. Durch die Erfüllung dieser Pflichten soll sich der Kunde der Tragweite und Risiken seiner Anlageentscheidung bewusst werden 80. a. Explorationspflicht 31 II 1 Nr. 1 WpHG Gemäß 31 II 1 Nr. 1 WpHG ist das Kreditinstitut verpflichtet, von ihren Kunden Angaben über deren Erfahrungen und Kenntnisse mit Wertpapiergeschäften, die mit den Geschäften verfolgten Zwecke und die finanziellen Verhältnisse einzuholen. Hierdurch wurde Art Spiegelstrich WpDRiL in deutsches Recht umgesetzt. Der konkrete Aufklärungsbedarf richtet sich nach dem Kenntnisstand des Kunden über die Anlagemöglichkeiten, die verbundenen Risiken und dessen Anlagezielen 81. Diese Merkmale hat das Kreditinstitut zu ermitteln, damit die Anlageempfehlung um eine mit den Kriterien vertretbare den individuellen Gegebenheiten entsprechende Anlageempfehlung zu geben. Für den Umfang der Aufklärung ist von Bedeutung, ob es sich um konservative oder spekulative, klassische oder exotische Anlageformen handelt. Aufklärungsbedürftig ist zum einen der wirtschaftlich wenig erfahrene Durchschnittsverdiener, zum anderen derjenige der bisher sein Vermögen zur Reduzierung des Verlustrisikos sicher angelegt hat, d.h. eine konservative Anlagepolitik verfolgt, und keine Erfahrung mit neuen Finanzprodukten hat 82. Soweit aufgrund einer längeren Geschäftsverbindung die Kenntnisse, Erfahrungen und Präferenzen des Kunden bekannt sind, ist eine Befragung entbehrlich 83. Die Nachforschungspflicht beschränkt sich zeitlich nicht auf den Zeitraum vor Eröffnung eines Wertpapierdepots, sondern die relevanten Informationen sind regelmäßig zu aktualisieren Schön S Stafflage S. 28, Schön S BGHZ 123, 126, BGHZ 123, 126, Lang S Stafflage S. 30

21 Der in 31 II 1 Nr. 1 WpHG verwendete Begriff des Kunden ist umfassend zu verstehen, Kunde ist jede Person, die im Hinblick auf Wertpapierdienstleistungen mit der Bank in Kontakt tritt. Nach dem Wortlaut des 31 II 1 Nr. 1 WpHG stehen die Erfahrungen und Kenntnisse alternativ nebeneinander, was im Widerspruch zu Art Spiegelstrich WpDRiL steht. Die Banken haben von den Kunden Angaben über deren Erfahrungen mit Wertpapiergeschäften zu verlangen. Im englischen Wortlaut wird von investment experience bzw. professional experience gesprochen, womit Erfahrungen und Kenntnisse des Anlegers gemeint sind 85. In richtlinienkonformer Auslegung muss die Bank somit Angaben über die Kenntnisse und Erfahrungen verlangen. Die Befragung soll die Zwecke des Anlegers und dessen Risikoeinstellung, d.h. seine Anlagestrategie, offen legen. In der Risikoeinstellung ist zwischen konservativen, risikobewussten und spekulativen Anlegern zu unterscheiden. Bei der konservativen Anlagestrategie steht Substanzerhaltung, Sicherheit sowie ein kontinuierlicher Vermögenszuwachs bei kleinem und kalkulierbaren Risiko im Vordergrund. Hingegen ist eine Anlagestrategie risikobewusst, wenn höhere Ertragserwartungen angemessenen Risiken gegenüber stehen, wobei der Anlageerfolg noch kalkulierbar sein muss. Spekulativ ist ein Anlageverhalten dann, wenn die damit verbundenen Risiken nicht zu kalkulieren sind, hohen Chancen stehe hohe Risiken gegenüber 86. Den Angaben über die finanziellen Verhältnisse dienen dem Schutz der Bank vor insolventen Kunden und dem Anlegerschutz. Aus ihnen soll geschlossen werden, ob die Anlage die genannten Ziele erreichen kann oder ob der Kunde gefährdet wird und somit ein erhöhter Bedarf an zweckdienlichen Informationen nach 31 II 1 Nr.2 WpHG besteht. Die Angaben beziehen sich auf die Art und die Struktur des Vermögens, das berufliche Einkommen, Berufsaussichten und den Umfang bestehender finanzieller Belastungen. Die Angaben sind der Ausgangspunkt für die zu gebenden 85 Schön S Schön S. 55

22 zweckdienlichen Informationen, die Gestaltung des Portfolios sowie die Struktur des Wertpapiervermögens 87. (2) Erforderlichkeit 31 II 1 2. HS WpHG Den Verpflichtungen gemäß 31 II WpHG muss das Kreditinstitut nur nachkommen, soweit erforderlich ist, 31 II 1 2.HS WpHG. Die Erforderlichkeit richtet sich in richtlinienkonformer Auslegung nach der Professionalität des Kunden, Art. 11 I S.2 WpDRiL 88. Die Erkundigungen braucht die Bank nicht einzuholen, soweit der Kunde erkennbar über hinreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder wenn ausreichend aktuelle Informationen vorliegen 89. Diese können aus sämtlichen Quellen gewonnen werden, z.b. aus vertretbaren Schlussfolgerungen, der Selbstdarstellung des Kunden oder aus dessen Anlageverhalten in der Vergangenheit 90. Ein Kunde kann die Angaben verweigern. Das Kreditinstitut darf in diesem Fall keine Druckmittel einsetzen, um die Angaben dennoch zu erhalten. Der Kunde sollte dann daraufhingewiesen werden, dass ihm die zweckdienlichen Informationen nach 31 II 1 Nr. 2 WpHG nur gegeben werden können, wenn die Bank über die persönliche Situation hinreichend informiert ist und etwaige Nachteile zu seinen Lasten gingen 91. Aus Beweisgründen empfiehlt sich eine Dokumentation, die vom Kunden zu unterzeichnen ist. Auch bei einer Weigerung bleibt die Bank zur Ausführung der Aufträge berechtigt. Sie sollte unterbleiben, wenn durch den Kunden der Verdacht eines die Stabilität der Wertpapiermärkte gefährdenden Handelns erweckt wird 92. b. Informationspflicht 31 II 1 Nr.2 WpHG (1) Um gemäß 31 II Nr. 2 WpHG dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen zu geben, muss das Kreditinstitut sich über das Anlageobjekt informieren. Der Informationspflicht ist somit eine Informationsbeschaffungspflicht vorgeschaltet 93. Grundsätzlich hat die Bank alle für die Anlageentscheidung wesentlichen 87 Assmann (Koller) 31 Rn Assmann (Koller) 31 Rn Lang S Assmann (Koller) 31 Rn Schön S Assmann (Koller) 31 Rn. 92

23 Umstände überprüfen, wofür sie die qualitativ besten Informationsquellen heranziehen muss 94. Das Kreditinstitut muss nicht nur die Entwicklungen an der Börse und in der Wirtschaftspresse zu berücksichtigen, sondern muss sich das für die Beratung notwendige Wissen über die Anlage in bezug auf Liquidität, Rentabilität und Sicherheit verschaffen 95. Die Informationen müssen wahr, vollständig, rechtzeitig und verständlich sein 96. Ein etwaiges Informationsdefizit hat sie dem Kunden offenzulegen. (2) Die Informationspflicht steht unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit, die sich nach der Professionalität des Kunden richtet. Es kann bei der Bestimmung des Umfangs der Verhaltenspflicht den unterschiedlichen fachlichen Erfahrungen und Schutzbedürfnissen der Kunden Rechnung getragen werden kann 97. An der Schutzbedürftigkeit fehlt z.b., wenn der Kunde über hinreichende Erfahrungen in den beabsichtigten Geschäften verfügt, wenn er bereits aufgeklärt ist 98. Andererseits erhöhen sich die Aufklärungspflichten, wenn in der Person des Kunden oder im Anlageobjekt Risiken erkennbar werden Besondere Verhaltensregeln nach 32 WpHG 32 I WpHG statuiert besondere Verhaltenspflichten, die den Kreditinstituten und verbundenen Unternehmen verboten sind, 32 II WpHG beinhaltet an Inhaber, Organe oder Mitarbeiter gerichtete Verbote. a. (1) 32 I Nr. 1 WpHG verbietet den Banken Empfehlungen zu geben, wenn und soweit diese nicht mit den Interessen des Kunden übereinstimmen. Empfehlungen sind im Gegensatz zu Informationen nach 31 II 1 Nr. 2 WpHG Aussagen, wie die Bank handeln würde, wenn sie an der Stelle des Kunden wäre. Informationen sind die Grundlagen für eine Entscheidung, während eine Empfehlung das Ergebnis eines Entscheidungsvorganges ist Arendts S Stafflage S Arendts S Assmann (Koller) 31 Rn Assmann (Koller) 31 Rn Lang S Balzer S Assmann (Koller ) 32 Rn. 3

24 (2) Nach 32 I Nr. 2 WpHG sind solche Empfehlungen verboten, die zum Zwecke des Eigengeschäfts gegeben werden. Hierbei handelt es sich um einen typischen Fall einer Marktmanipulation, die bereits 31 I Nr. 1 WpHG unterfällt, 32 I Nr. 2 WpHG ist insoweit nur klarstellender Natur. (3) 32 I Nr.3 WpHG umfasst die Fälle, wo Eigengeschäfte aufgrund der Kenntnis eines Kundenauftrages durchgeführt werden. Er verbietet das sogenannte Vor-, Mit- und Gegenlaufen 101. Das Vor- oder Mitlaufen meint Fälle, wo Eigengeschäfte der Banken vor oder parallel zur Ausführung der Kundenordung in deren Kenntnis ausgeführt werden. Hingegen nutzt beim Gegenlaufen das Kreditinstitut gezielt durch Gegenorders die Limits ihrer Kunden aus. Voraussetzung für das Eingreifen des 32 I Nr.3 WpHG ist, dass zwischen der Kenntnis von der Kundenorder und dem Eigengeschäft Kausalität besteht. Eine solche liegt nicht vor, wenn bereits Kundenaufträge vor oder unabhängig vom Eigengeschäft getätigt wurden 102. Aufgrund des notwendigen Kausalitätsnachweises ist die Bedeutung des 32 I Nr.3 WpHG gering. Nach 32 I Nr. 3 WpHG ist die Gefahr eines Nachteils ausreichend, diese Gefahr muss aber auch bewiesen werden. Da grundsätzlich jedes Vor-, Mit- oder Gegenlaufen eine abstrakte Gefahr begründet, kann das Tatbestandsmerkmal nur im Sinne einer konkreten Gefahr verstanden werden. In der Regel lässt sich die Gefahr eines Kursnachteils dadurch begründen, dass das Kreditinstitute die Handlungen vornimmt, um sich Chancen der Kunden zueigen zu machen und deshalb mit Schäden bei diesen rechnet 103 b. Die Verbote des 32 II WpHG treffen stets den Rechtsträger des Kreditinstitutes, da dieses selbst keine Rechtspersönlichkeit besitzt. Im Falle eines Einzelkaufmanns ist es dieser selbst, soweit er Handelsgeschäfte gemäß 343 ff. HGB betreibt. Des weiteren trifft 32 II WpHG geschäfts- und vertretungsberechtigte Organe sowie Angestellte. Die im Ausland sitzenden Unternehmen werden gemäß 32 III WpHG erfasst. 101 Assmann (Koller) 32 Rn Assmann (Koller) 32 Rn Assmann (Koller) 32 Rn. 16

25 E. Anlagevermittlung I. Aufklärungspflichten Der Vermittlungsvertrag begründet nicht die Verpflichtung zur individuellen Beratung des Anlageinteressenten, sondern nur die Verpflichtung des Anlagevermittlers zur richtigen und vollständigen Information 104. Der Anleger trägt weiter das wirtschaftliche Risiko der Investition, es wird ihm Möglichkeit gegeben, das wirtschaftliche und rechtliche Risiko seiner Anlage einzuschätzen. In Einzelfällen kann die Verpflichtung zur vollständigen und richtigen Information entfallen, wenn der Anleger nicht schutzbedürftig ist. Der Anlagevermittler verletzt seine Verpflichtung zu richtigen und vollständigen Information, wenn er falsche Information gibt oder notwendige Informationen dem Anleger vorenthält. Für den Fall, dass schriftliche Unterlagen über das Anlageobjekt vorhanden sind, reicht es nicht aus, dass dem Anleger diese überlassen werden, auch wenn sich aus ihnen die erforderlichen Informationen entnehmen lassen. Der Vermittler muss vielmehr diese Unterlagen erläutern und etwaige Widersprüche richtig stellen. Seiner Verpflichtung zur vollständigen und richtigen Information genügt der Vermittler in inhaltlicher Hinsicht, wenn er über die Umstände aufklärt, die für den Anlageentschluss des Kunden von Bedeutung sind und ihm als Grundlage seiner Investition dienen. Hierzu gehören nicht offenkundige und selbstverständliche Risiken wie z.b. Währungsschwankungen 105. II. Nachforschungspflichten Der Umfang der Nachforschungspflichten hängt vom Einzelfall ab. Maßgeblich ist, wie weit das schutzwürdige Vertrauen des Anlegers in die Richtigkeit der ihm gegenüber gemachten Angaben reicht. Eine Nachforschungspflicht besteht insbesondere, wenn der Vermittler den Eindruck erweckt, dass das konkrete Anlageobjekt von ihm überprüft worden ist. Hierzu ist er zur Beschaffung von Unterlagen und Angaben über die konkrete Anlage verpflichtet 104 Vortmann S Vortmann S. 132

26 und muss eigene Ermittlungen über die Angaben Dritter in bezug auf die Richtigkeit der Information tätigen 106. F. Vermögensverwaltung Bei der Vermögensverwaltung bevollmächtigt der Kunde die Bank, in seinem Namen nach eigenem Ermessen im Rahmen der vertraglichen Befugnisse, Anlageentscheidungen zu treffen 107 I. Geschäftsanbahnung / Geschäftsabschluss Wie der BGH im Bond-Urteil ausgeführt, muss die Bank den Kunden anlegergerecht und anlagegerecht beraten. Für die anlegergerechte Beratung gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Anlageberatung, d.h. die Bank hat zunächst die Kenntnisse, die finanziellen Verhältnissen, Erfahrungen und Anlageziele des Kunden zu ermitteln, um unter Berücksichtigung dieser Tatsachen eine auf en Kunden zugeschnittene Beratung durchführen zu können. Die Anlage soll dem Kunden und nicht der Kunde der Anlage angepasst werden. Diese zivilrechtliche Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung ( Know your customer ) ist nunmehr in der öffentlich-rechtlichen Norm 31 II Nr.1 WpHG festgeschrieben. Für die anlagegerechte Beratung ergeben sich bei der Vermögensverwaltung einige Modifikationen. Im Gegensatz zur konkreten Anlageberatung erstreckt sich die Aufklärungspflicht nicht auf konkrete Wertpapiere, sondern auf den Befugnisrahmen, den der Kunde der Bank mit der Vereinbarung der Anlagerichtlinien einräumt 108. Die Kreditinstitute müssen nur die verschiedenen Anlageinstrumente abstrakt darstellen und nicht über einzelne Wertpapiere konkret informieren, da die Entscheidung über die konkrete Anlage der Vermögensverwalter und nicht der Kunde trifft. Diese Grundsätze entsprechen der aufsichtsrechtlichen Regelung des 31 II Nr.2 WpHG, wonach die Information zu geben sind, soweit dies nach den Interessen des Kunden und der Art und Umfang des Geschäfts erforderlich ist. Das Interesse des Kunden bezieht sich bei der Vermögensverwaltung nur auf den einzelnen Verwal- 106 Vortmann S WM 94, 834, WM 97, 93, 97

27 tungsrahmen, wie er durch die Anlagerichtlinien konkretisiert wird, und nicht auf das einzelne Wertpapier 109. II. Geschäftsdurchführung Aufgrund der Tatsache, dass der Kunde die konkrete Anlageentscheidung nicht selbst trifft, sondern diese dem Vermögensverwalter überlässt, ergeben sich weitere interessante Modifikationen. Der Bank obliegt die Pflicht, die Vermögensverwaltung sorgfältig unter Berücksichtigung der Interessen des Kunden durchzuführen, 31 I Nr. 2 WpHG. Aus diesem Grunde sollte, um eine auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden ausgerichtete Vermögensverwaltung zu ermöglichen, auf nach Gewinn- und Risikomöglichkeiten abgestufte Anlagerichtlinien zurückgegriffen werden. Diese sind das Resultat der anlegergerechten und anlagegerechten Beratung 110. Werden im Einzelfall keine Anlagerichtlinien vereinbart, ist die Bank nicht unbeschränkt frei in ihren Anlageentscheidungen. Dem Interesse des Anlegers wird dadurch Rechnung getragen, dass eine ausgewogene Risikodiversifikation und Mischung der Anlageinstrumente stattfindet, um das Kundenvermögen zu erhalten und in angemessener Art und Weise zu mehren. Daraus folgt, dass spekulative Geschäfte möglich sind, diese aber mit konservativen Anlagen wie Aktien und festverzinslichen Wertpapieren kombiniert werden müssen 111. Diesem Grundsatz wird noch entsprochen, wenn 20 % der verwalteten Vermögens in Risikowerten investiert ist 112. Des weiteren ist die Bank während der Vermögensverwaltung zur laufenden Unterrichtung des Anlegers verpflichtet 113. Nur so wird das Kreditinstitut seiner Verpflichtung zur Erbringung der Wertpapierdienstleistungen im Interesse des Kunden, 31 I Nr.1 WpHG, gerecht. Eine Informationspflicht folgt auch daraus, dass die Vermögensverwaltung ein auf Geschäftsbesorgung gemäß 675 BGB gerichtetes Vertragsverhältnis ist, auf das die Regel des Auftragsrechts 109 WM 97, 93, WM 97, 93, BGH WM 1994, 834, WM 96, 665, WM 97, 93, 100

28 Anwendung finden 114. Nach 675, HS BGB hat die Bank die Pflicht dem Kunden auf dessen Verlangen über den Stand der Geschäfte Auskunft und Rechenschaft zu geben. Nach HS BGB muss die Bank ohne Verlangen des Kunden die erforderlichen Nachrichten geben. Die Erforderlichkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls 115. So ist nach BGH ein Vermögensverwalter zur Information verpflichtet, wenn erhebliche Verluste, unabhängig ob sie realisiert wurden oder nur buchmäßig vorliegen, eintreten. Ob erhebliche Verluste vorliegen, die eine Benachrichtigungspflicht auslösen, ist grundsätzlich nach der Risikoneigung des Anlegers bzw. nach den zugrunde liegenden Anlagerichtlinien zu bestimmen. Je größer das eingegangene Risiko ist, desto später wird eine Benachrichtigungspflicht ausgelöst. Bei einem in Standartwerte investierenden Anleger dürfte ein erheblicher Verlust erst bei 20 % des eingesetzten Kapitals gegeben sein 116. Bei Investitionen in Optionsscheine oder Nebenwerte ist die Grenze noch höher anzusetzen. Weiterhin ist das Kreditinstitut zur sachkundigen Durchführung verpflichtet, 31 I Nr.1 WpHG. Dieser Verpflichtung kommt eine Bank nach, wenn sie sich die notwendigen Informationen über die Anlageobjekte zeitnah beschafft. Hierzu hat sie die einschlägige Wirtschaftspresse, Einschätzungen von Ratingagenturen etc. zu berücksichtigen und darf sich nicht allein für die Beurteilung der Bonität eines Emittenten auf dessen Börsenzulassung verlassen, da die von der Börsenzulassungsstelle vorgenommene Prüfung einer Bonitätsprüfung nicht entspricht. G. Neue Rechtsprechung I. Spekulation auf Kredit Im Urteil vom hat der BGH zu der Frage der Spekulation auf Kredit Stellung genommen 117. Der BGH geht grundsätzlich davon aus, dass ein Kreditinstitut nicht dazu verpflichtet ist, über die Risiken der Verwendung eines Kredits aufzuklären, auch wenn 114 WM 94, 834, Palandt (Thomas) 666 Rn WM 95, 1009, WM 97, 962, 962