Berenice Möller. Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen. der Kommunen. ffnft

Transkript

1 Berenice Möller Die rechtliche Stellung und Funktion des Aufsichtsrats in öffentlichen Unternehmen der Kommunen ffnft BERLIN VERLAG Arno Spitz GmbH Nomos Verlagsgesellschaft

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Erster Teil Einführung 25 I. Problemstellung 25 II. Gemeinwohlbindung öffentlicher Unternehmen Zulässigkeit der Errichtung von öffentlichen Unternehmen in privater Rechtsform Einwirkungspflichten der Gemeinde auf die kommunalen Unternehmen 33 a) Verfassungsrechtliche Grundlagen der Kontrollund Einwirkungspflichten 34 b) Ausmaß der Kontroll- und Einwirkungspflichten III. Interessenkonflikte zwischen Gemeinwohlverpflichtung. und Unternehmensinteresse Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse 37 ~~~ 2. Interessenkonflikte bei kommunalen Unternehmen 40 ~" IV. Konfliktlösungsmethoden 41 -^ 1. Die These vom Vorrang des öffentlichen Rechts" Die These vom Vorrang des Gesellschaftsrechts" 46 a) Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre/ Gesellschafter 46 b) Schutz der Gläubiger 48 c) Normenhierarchie des Bundesgesellschaftsrechts und des Landeskommunalrechts und Landeshaushaltsrechts 50

3 Zweiter Teil Kommunale Praxis 53 I. Öffentliche Unternehmen der Kommunen in Privatrechtsform Eigen-und Beteiligungsgesellschaften Einsparten- und Mehrspartenunternehmen 57 _».. 3. Kommunale Konzerne 59 "- a) Konzeraverflechtungen 59 - "- b) Kommunale Holdingkonzerne 63 c) Andere Konzernverbindungen 71 ' 4. Praxisumgang mit dem Widerspruch zwischen Ingerenz und Herrschaftsausschluß 71 II. Aufsichtsräte in kommunalen Unternehmen Aufsichtsratsbesetzung Entsendungs- und Abberufungspraxis Umgang mit Weisungen Aufsichtsrat und Verschwiegenheit Konfliktfeld pluralistische Gesellschaftszwecke 78 III. Controlling in öffentlichen Unternehmen der Kommunen Einführung von Controlling Gründe für die Einrichtung von Controlling Teilfunktionen und Instrumente des Controlling Praxiserfahrung durch Arbeit mit Controlling 81 Dritter Teil Der Aufsichtsrat in der kommunalen AktG 82 I. Unternehmensverfassung und Kompetenzverteilung 82 II. Entsendung Zusammensetzung des Aufsichtsrats 84 8

4 2. Entsendungsrechte 85 a) Gesellschaftsrechtliches Entsendungsrecht 85 b) Kommunalverfassungsrechtliche Entsendungsregelungen Konflikte und Grenzen der Entsendung 87 a) Inkompatibilitätsregelungen 87 b) Konflikte und Grenzen bei Entsendung mehrerer Vertreter 90 III. Weisungsrechte Rechtsgrundlagen für Weisungsrechte 91 a) 70 Abs. 2 der Deutschen Gemeindeordnung 92 b) Haushaltsrechtliche Regelungen 92 c) Kommunalverfassungsrechtliche Regelungen 93 d) Gesellschaftsrechtliche Regelungen Folgepflichten für Aufsichtsratsmitglieder 94 a) Gleichstellung von gewählten und entsandten Aufsichtsratsmitgliedern 97 b) Unterscheidung zwischen unternehmensfreundlichen und unternehmensschädlichen Weisungen 99 c) Bindung an Weisungen im Innenverhältnis 102 d) Bindung an Weisungen aufgrund politischen Mandats Weisungen als unverbindliche Anregungen und Empfehlungen Rechtsschutz 105 a) Besonderheiten des Gesellschaftsrechts 106 b) Rechtsschutzinteresse 108 c) Klagebefugnisse 108 aa) Weisungen der Kommune durch Hauptversammlungsbeschluß 109 (a) Klage des Aufsichtsrats 109 (b) Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder 112 (1) Klagebefugnisse aus eigenem Recht 112 (2) Actio pro socio" oder actio pro societate" 116 bb) Weisungen durch die Kommune als Gesellschafterin 120 (a) Treuepflichten des Mehrheitsaktionärs bei Beteiligungsgesellschaften 121

5 (b) Treuepflichten der Alleingesellschafterin 124 (c) Klagebefugnisse 125 d) Wertungswidersprüche 126 IV. Stellung des Aufsichtsrats in Abstimmungen 128 V. Abberufung Abberufung von entsandten Aufsichtsratsmitgliedern 129 a) Rechtsgrundlagen für die Abberufung von Entsandten 129 aa) Abberufung nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften 129 bb) Abberufung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften 130 b) Einschränkende Interpretation der jederzeitigen Abberufung 130 c) Rechtsschutz Abberufung von gewählten Aufsichtsratsmitgliedern Gerichtliche Abberufung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 135 a) Wichtiger Grund 135 b) Verfahren Konkurrenz der Abberufungsalternativen 139 VI. Verschwiegenheit Verschwiegenheitspflicht Kompetenz des Aufsichtsrats zur Öffentlichkeitsarbeit Umfang der Verschwiegenheitspflicht 144 a) Tatsachen 145 b) Unbekanntheit 145 c) Objektives Interesse 146 d) Sachlicher Umfang des Verschwiegenheitsgebots Vertrauliche Angaben und Beratungsgeheimnisse Allgemeine Treuepflichtverletzung Persönlicher Umfang des Verschwiegenheitsgebots

6 7. Informationsprivileg zugunsten von Gebietskörperschaften nach 394, 395 AktG 152 a) Berichtspflichten 154 aa) Rechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung 154 bb) Annexkompetenz zu Weisungsrechten 155 cc) Öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlagen 155 b) Informationsverweigerungsrechte von Aufsichtsratsmitgliedern 158 c) Aushändigung unternehmensinterner Unterlagen Verschwiegenheitspflicht und Freiheit der politischen Mandatsausübung Sanktionen bei Verschwiegenheitspflichtverletzungen 165 VII. Sich widersprechende Satzungsregelungen Satzungsgestaltung Festlegung von gewinnorientierten und öffentlichen Zielsetzungen Grenzen der Satzungsgestaltung 168 a) Eigenverantwortung der Geschäftsführung 169 b) Gläubigerschutz 170 c) Betriebswirtschaftliche Betrachtung 171 aa) Steuerung durch Wettbewerb 171 bb) Wettbewerbsvorteile 172 d) Andere rechtliche Grenzen 173 aa) Verfassungsrechtliche Regelungen 173 bb) Haushaltsrechtliche Regelungen 175 cc) Kommunalverfassungsrechtliche Regelungen 176 dd) Kommunalrechtliche Wirtschaftsgrundsätze 179 (a) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 179 (b) Kommunalwirtschaftliches Ertragsprinzip Gewährleistung der Einhaltung der Satzungsgrenzen 186 VIII. Aufsichtsrat und Controlling Einführung

7 2. Controlling 188 a) Begriff und Funktion des strategischen Controlling 190 b) Begriff und Funktion des operativen Controlling 191 c) Verpflichtung zur Einrichtung eines Überwachungssystems 191 d) Voraussetzungen eines Controlling-Konzeptes Aufsichtsrat und Controlling 192 a) Definition der Überwachungsaufgabe 193 b) Konzeption eines strategischen Aufsichtsrats- Controlling 193 aa) Mitwirkung durch Informationsrechte 193 bb) Mitwirkung bei der Unternehmensplanung und Controlling-Planungsfunktion 197 cc) Einfluß auf die Kontrollfunktion 201 dd) Einfluß auf die Berichts- und Informationsfunktion 202 c) Operatives Controlling 202 d) Aufsichtsrats-Controlling 203 IX. Haftung Haftung des Aufsichtsrats bzw. seiner Mitglieder gegenüber dem Unternehmen 204 a) Organhaftung nach 116, 93 AktG 205 aa) Verschulden 205 bb) Beweislast 206 b) Haftung nach 117 AktG 206 c) Haftung nach 823 Abs. 1 BGB 209 d) Haftung nach 823 Abs. 2 BGB 209 e) Haftung nach 824 BGB 209 f) Haftung nach 826 BGB 210 aa) Interessenkonflikte bei mehreren Aufsichtsratsmandaten 210 bb) Interessenkonflikte zwischen Aufsichtsratsmandat und privaten Interessen 211 cc) Verletzung der allgemeinen Treuepflicht zugunsten öffentlicher Zielsetzungen Geltendmachung der Schadensersatzansprüche

8 3. Freistellungsansprüche gegenüber der Kommune Haftung der Kommune als Trägerkörperschaft 213 a) Haftung nach 117 AktG 213 b) Haftung nach 826 BGB 213 c) Haftung nach 31, 89 BGB 214 X. Zwischenfazit 215 Vierter Teil Der Aufsichtsrat in der kommunalen GmbH 217 I. Unternehmensverfassung und Kompetenzverteilung 217 II. Entsendung Zusammensetzung des Aufsichtsrats Entsendungsrechte Konflikte wegen Entsendung 222 III. Weisungsrechte bei der GmbH Rechtsgrundlagen für Weisungsrechte Weisungsrechte nach Gesellschaftsrecht 223 a) Weisungsrechte beim obligatorischen Aufsichtsrat 223 b) Weisungsrechte beim fakultativen Aufsichtsrat Rechtsschutz 228 a) Klagebefugnisse 228 aa) Weisungen der Kommune durch Gesellschafterbeschluß 228 bb) Weisungen der Kommune als Gesellschafterin 228 (a) Treuepflichten des Mehrheitsgesellschafters 229 (b) Treuepflichten des Alleingesellschafters 230 IV. Abberufung bei der GmbH Abberufung durch den Entsendungsberechtigten 232 a) Abberufung beim obligatorischen Aufsichtsrat 232 b) Abberufung beim fakultativen Aufsichtsrat

9 V. VI. 2. Abberufung durch die Gesellschafterversammlung 3. Abberufung aus wichtigem Grund Stellung des Aufsichtsrats in Abstimmungen Verschwiegenheit 1. Verschwiegenheitspflicht nach 116, 93 AktG 2. Informationsprivileg zugunsten der Gebietskörperschaften nach 394, 395 AktG a) Befreiung beim obligatorischen Aufsichtsrat b) Befreiung beim fakultativen Aufsichtsrat 3. Abweichende Regelungen im Gesellschaftsvertrag a) Beim obligatorischen Aufsichtsrat b) Beim fakultativen Aufsichtsrat VII. Funktion des Aufsichtsrats bei sich widersprechenden Satzungszwecken VIII. Aufsichtsrat und Controlling 1. Einführung 2. Verpflichtung zur Einrichtung von Überwachungssystemen 3. Aufsichtsrat und Controlling IX. X. Haftung 1. Haftung aus 116, 93 AktG 2. Haftung aus 117 AktG 3. Geltendmachung Zwischenfazit

10 Fünfter Teil Der Aufsichtsrat im kommunalen Konzern 247 I. Konzernrechtskonflikt 247 II. Anwendbarkeit des Konzernrechts auf kommunale Unternehmen Die konzernrechtliche Unternehmenseigenschaft der öffenüichen Hand 248 a) Kommunale Konzerne 248 b) Unternehmenseigenschaft der Kommunen 251 aa) Mittelbare Beteiligungsaktivitäten durch Beteiligung der Kommune an nur einem Unternehmen 253 bb) Unmittelbare Beteiligung an nur einem Unternehmen Einbindung öffentlich-rechtlicher Körperschaften in den Konzernverbund Grundsätze zulässiger kommunaler Konzernbildung 259 a) Zulässigkeit des Abschlusses von Beherrschungsverträgen 260 aa) Möglichkeiten und Grenzen der beherrschungsvertraglichen Einwirkung 260 bb) Kommunalrechtliche Schranken Der faktische kommunale Konzern 269 III. Ingerenz und Verpflichtung des Aufsichtsrats 274 IV. Entsendung 274 V. Weisungsrechte im Konzern Beherrschungsvertrag Faktischer Konzern Weisungsrechte gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern 280 VI. Abberufung 281 VII. Verschwiegenheit

11 1. Verschwiegenheitspflichten im Konzern 282 a) Aufsichtsrat im herrschenden Unternehmen 282 b) Aufsichtsrat im abhängigen Unternehmen Informationsprivileg der Kommunen Adressat der zu unterrichtenden Personen 291 VIII. Funktion des Aufsichtsrats bei sich widersprechenden Satzungszwecken 292 IX. Aufsichtsrat und Controlling im Konzern Funktion des Konzern-Controlling Konzern-Controlling-System Zulässigkeit des Konzern-Controlling 295 X. Konzernhaftung Haftung von Aufsichtsratsmitgliedern Haftung der Kommune als herrschendes Unternehmen 296 a) Verlustausgleichspflicht nach 302, 303 AktG 296 b) Haftung wegen unzulässiger Einflußnahme 297 aa) Verlustausgleichspflicht nach 317 AktG 297 bb) Haftung nach 309 AktG 298 cc) Haftung nach 117 AktG 298 XI. Zwischenfazit 299 Sechster Teil Zusammenfassende Würdigung der Ergebnisse 301 I. Gewichtung zwischen Gesellschaftsrecht und öffentlichem Recht 301 II. Vergleich der rechtlichen Stellung von Aufsichtsratsmitgliedern in AG, GmbH und Konzern 306 Literaturverzeichnis 309 Stichwortverzeichnis