Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht Dr. Christian Lampe Juni 2010

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1 Personenbedingte Kündigung I. Allgemeines Die personenbedingte Kündigung ergibt sich aus Umständen in der Person des Arbeitne h- mers. Hierunter versteht man eine Kündigung, die ihren Grund in einer Eigenschaft des Arbeitnehmers hat. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer für diese Eigenschaft irgendetwas kann. Darin liegt der Unterschied zur verhaltensbedingten Kündigung, was auch zur Folge hat, dass bei einer personenbedingten Kündigung eine vorherige Abmahnung entfällt. Als Kündigungsgrund kommt nur eine Änderung der Verhältnisse in Betracht, die nach Beginn des Arbeitsvertrages eingetreten sind. Hat sich der Arbeitgeber schon beim Abschluss des Vertrages falsche Vorstellungen gemacht, kann dies eventuell eine Anfechtung des Vertrages begründen, aber nicht die Kündigung Bestimmte Eigenschaften dürfen von Gesetzes wegen nicht zum Anlass für eine Kündigung genommen werden, wie z.b. wehrdienstliche Verhältnisse (Arbeitsplatzschutzgesetz) oder die Kandidatur bei Wahlen. Wer also einen wehrpflichtigen Arbeitnehmer einstellt, im Vertrauen darauf, der Betreffende werde sich bei der Musterung als untauglich erweisen, kann nicht kündigen, wenn die Musterung anders ausgeht. Auch Alter als solches kein Grund für eine personenbedingte Kündigung (allein auch wegen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes). Beispiele für eine personenbedingte Kündigung: - Kann der Arbeitgeber, der eine Arbeitnehmerin ausschließlich sonntags beschäftigt, dieser den nach 11 Abs. 3 ArbZG vorgesehenen Ersatzruhetag deshalb nicht gewähren, weil die Arbeitnehmerin an allen übrigen Tagen der Woche in einem anderen Arbeitsverhältnis arbeitet, so ist rege l- mäßig eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person der Arbeitnehmerin gerechtfertigt Beispiel (BAG ): - fehlende Erneuerung der abgelaufenen Fluglizenz - Inhaftierung - Die Beschäftigung eines Studenten als studentische Hilfskraft an einer Forschungseinrichtung setzt in der Regel voraus, dass er dem Studium nachgeht. Entfällt diese Voraussetzung, z. B. durch Exmatrikulation, ist eine Kündigung aus personenbedingten Gründen regelmäßig gerechtfertigt (BAG vom AZR 976/06). In folgendem Fall hat das Bundesarbeitsgerichts keinen Grund für eine personenbedingte Kündigung gesehen: (BAG vom AZR 731/05): Ein für eine Tätigkeit im Gepäckdienst eingestellter (Werk-)Student war auf Grund seiner überlangen Studiendauer nach den sozialversicherungsrechtlichen Regelungen nicht mehr als Student sozialversicherungsfrei. Dieser Umstand stellte für die geschuldete Arbeitsleistung nach Auffassung des BAG kein notwendiges Eignungsmerkmal dar, so dass die Kündigung unwirksam war. Der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung ist allerdings die krankheitsbedingte Kündigung. 1

2 Beispiel: Häufige Kurzerkrankungen, die zusammengerechnet mehr als sechs Wochen andauern oder eine Langzeiterkrankung, bei der eine Genesung nicht absehbar ist. II. Häufige Kurzerkrankungen Für eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung müssen folgende Voraussetzungen vorliegen: 1. Negative Gesundheitsprognose Die Prognose bezüglich der zukünftigen Erfüllung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers muss negativ ausfallen. Dies bedeutet, dass bei einer krankheitsbedingten Kündigung eine negative Gesundheitsprognose (weiterhin viele Fehlzeiten) vorliegen muss (BAG vom AZR 44/05). Hinweis: Entscheidend für die negative Gesundheitsprognose ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Spätere Gesundheitsverbesserungen oder Verschlechterungen werden nicht berücksichtigt. Wenn Unklarheit über Krankheit, Dauer und Verlauf besteht, kann der Arbeitgeber versuchen, mit einer Krankenstandsanfrage im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements Erkenntnisse zu erlangen. Das BAG stellt jedoch klar, dass der Arbeitgeber sich bei häufigen Kurzerkrankungen zunächst darauf beschränken kann, die Fehlzeiten der Vergangenheit des Arbeitnehmers präzise nach Zahl, Dauer sowie zeitlicher Folge vorzutragen. Dabei muss der Arbeitgeber einen prognosefähigen Fehlzeitraum benennen. Für diese Prognose spielen die objektiv feststellbaren Krankheitszeiten jedenfalls eine mittelbare Rolle. Was erheblich in diesem Sinne ist, lässt sich nicht anhand einer bestimmten Fehlzeitenquote quantifizieren (so LAG Rheinland-Pfalz vom Sa 131/08). Die Fehlzeitenprognose ändert auch nichts an der Pflicht, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen (s. u.). 2. Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen Des Weiteren muss der Arbeitgeber erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen aufführen, die durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten zustande gekommen sind (vgl. BAG vom AZR 44/05). Beispiele: Störungen im Betriebsablauf Hohe Lohnfortzahlungskosten (z.b.: über sechs Wochen hinausgehende Lohnfortzahlungsansprüche) 2

3 3. Betriebliches Eingliederungsmanagement Nach 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Ist ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, hat der Arbeitgeber unter Beteiligung des betroffenen Arbeitne h- mers und der Interessenvertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. a) keine formelle Voraussetzung Kündigt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus krankheitsbedingten Gründen, ohne zuvor dieses betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben, so führt dies nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (BAG vom , 2 AZR 716/06). Das BAG hat in anderem Zusammenhang entschieden, dass dies keine immer durchzuführende zwingende/formelle Voraussetzung für eine Kündigung ist (vom AZR 182/06). Das BAG formuliert: Steht eine Pflichtverletzung in keinem Zusammenhang mit der Behinderung und verspricht das Verfahren von vornherein keinen Erfolg, so braucht es nicht durchgeführt zu werden. Kann dagegen das Präventionsverfahren im Arbeitsverhältnis des Schwerbehinderten auftretende Schwierigkeiten beseitigen, so kann die Unterlassung des Verfahrens zu Lasten des Arbeitgebers bei der Bewertung des Kündigungsgrundes Berücksichtigung finden. Zwei Landesarbeitsgerichte, nämlich des LAG Schleswig-Holstein ( Sa 328/05) sowie das LAG Berlin vom Sa 783/05 haben zudem entschieden, dass das Verfahren nach 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Wirksamkeitsvorrausetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ist. Das LAG Berlin formuliert dies aber (im Rahmen einer Kündigung wegen langandauernder Erkrankung) wie folgt: Mit den Maßgaben des 84 Abs. 2 SGB IX wird im Falle der krankheitsbedingten Kündigung das im Kündigungsrecht innewohnende ultima-ratio-prinzip verstärkend konkretisiert. Es heißt dort u. a.: Die krankheitsbedingte Kündigung ist als letztes Mittel nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft und geprüft hat, ob und in welchem Umfang er Überbrückungsmaßnahmen wie z. B. Mehrarbeit, Versetzung u. ä. einleiten kann, um den Ausfall des lang andauernden erkrankten Arbeitnehmers aufzufangen. Diese Anforderungen werden nun durch 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert. Insbesondere legt 84 Abs. 2 SGB IX dem Arbeitgeber die Pflicht auf, die Prüfung der Vermeidung der krankheitsbedingten Kündigung nicht nur intern, sondern in Absprache mit den genannten Institutionen und dem Beschäftigten vorzunehmen. Es müssen die inhaltlich vorgesehen Schritte vorgenommen und Maßnahmen geprüft werden, auch wenn dies nicht unter dem Etikett des betrieblichen Eingliederungsmanagements erfolgt. Dem pflichtet das LAG Schleswig-Holstein im Prinzip bei. Auch wenn in dem vorliegenden Fall der Arbeitgeber ebenfalls nicht den formalen Weg des 84 Abs. 2 SGB IX gegangen ist, sollte die Kündigung nicht allein deswegen unwirksam sein. Die Besonderheit dieser Konstellation war jedoch, dass das Kündigungsschutzgesetz im Übrigen nicht anwendbar war und 3

4 das LAG nicht allein deshalb eine Willkür in der Kündigung gesehen hat, weil 84 Abs. 2SGB IX nicht im Sinne eines betrieblichen Eingliederungsmanagement durchgeführt wo r- den war. Hinweis: Es ist nach alldem für Arbeitgeber zu empfehlen, die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem betrieblichen Eingliederungsmanagement des 84 SGB IX ergeben, es sei denn, es ist eindeutig, dass dies im konkreten Einzelfall keinen Sinn macht. b) Betriebliches Eingliederungsmanagement erforderlich bei Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers von mehr als sechs Wochen im Jahr Die Verpflichtung zur Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements setzt ein, sobald ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank war. Kommt ein Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig nach, ist eine krankheitsbedingte Kündigung auch dann unverhältnismäßig, wenn sie bei rechtzeitiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements hätte ve r- mieden werden können. Steht fest, dass ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung zu erbringen, und lässt er sich deshalb umschulen, hat der Arbeitgeber im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements unter Einbeziehung der zuständigen Stellen zu prüfen, ob und inwieweit eine Weiterbeschäftigung nach der Umschulung möglich ist und geeignete frei werdende Stellen im zumutbaren Rahmen freizuhalten ArbG Berlin, Urteil vom , 33 Ca 16090/08). c) Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements wirkt sich auf Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aus Die gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) hat Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess wegen krankheitsbedingter Kündigung. Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt, muss er von sich aus darlegen, weshalb denkbare Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen. Hat das ordnungsgemäß durchgeführte BEM zu einem negativen Ergebnis geführt, genügt er seiner Darlegungslast, wenn er auf diesen Umstand hinweist und vorträgt, es bestünden keine anderen Beschä f- tigungsmöglichkeiten. Hat ein BEM zu einem positiven Ergebnis geführt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die betreffende Empfehlung umzusetzen (BAG vom , 2 AZR 400/08). 4. Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Schließlich ist eine krankheitsbedingte Kündigung dann nicht möglich, wenn es eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz ggf. auch zu geänderten Bedingungen gibt. Das BAG spricht dann davon, dass wegen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung dann ausgeschlossen ist, wenn es eine Umsetzungsmöglichkeit gibt (BAG vom AZR 514/04). 4

5 Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Im Rahmen der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten kommen nur solche in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung oder geringer bewertet sind. Das Kündigungsschutzgesetz schützt das Vertragsverhältnis in seinem Bestand, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung (BAG vom , 2 AZR 239/06). 5. Interessenabwägung aller Umstände im Einzelfall Schließlich muss grundsätzlich auch bei einer personenbedingten Kündigung eine Interessenabwägung ergeben, dass die Interessen des Arbeitgebers an einer Kündigung überwiegen. Wenn beispielsweise organisatorische Maßnahmen, wie Änderung des Arbeitsablaufes oder Umverteilung der Aufgaben für den Arbeitgeber ohne weiteres zumutbar sind, dürfte die Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitgebers ausgehen. Weitere Aspekte bei der Interessenabwägung: - gehen die Krankheitszeiten auf betriebliche Ursachen zurück? - beruhen diese auf einem Arbeitsunfall? (hierzu: LAG Rheinland- Pfalz, Urteil vom , 10 Sa 977/05 - Lebensalter, - Betriebszugehörigkeit, - zumutbare Überbrückungsmaßnahmen III. Weitere krankheitsbedingte Kündigungen im Überblick 1. Langandauernde Erkrankung, dessen Ende nicht absehbar ist Eine krankheitsbedingte Kündigung kommt auch im Falle einer lang andauernden Erkrankung in Betracht. Jedenfalls ist auch eine krankheitsbedingte Kündigung auch im Falle langanhaltender Krankheit sozial gerechtfertigt ist diese, wenn - eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt, - eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist und - eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitsgebers führen (vgl. zuletzt BAG vom AZR 239/06). Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Le i- stungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (vgl. zuletzt BAG vom AZR 239/06). Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen bei dauernder Leistungsunfähigkeit liegt vor, da feststeht, dass das unternehmerische Ziel, andauernden Arbeitsbedarf zu decken nicht mehr erreicht werden kann. Etwaige Vertretungsmöglichkeiten können daran nichts ändern. Die wirtschaftliche Erwartung, aus der heraus das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Inhalt eingegangen wurde, ist endgültig gescheitert. 5

6 Die auf 24 Monate bezogene negative Prognose fordert das BAG für den Fall, dass die dauernde Leistungsunfähigkeit gerade nicht feststeht, sondern ungewiss ist. In solchen Fällen steht noch nicht fest, das der vertraglich vorgesehene Leistungsaustausch endgültig gesche i- tert ist. Nur dann kann es auch sinnvoll sein, dass der Arbeitgeber sich mit einer vorübergehenden Vertretung behilft, steht aber die dauernde Leistungsunfähigkeit fest, kann es auf etwaige Vertretungsmöglichkeiten regelmäßig nicht mehr ankommen. Schließlich ist auch bei diesen Kündigungsgründen zu prüfen, ob es eine Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz gibt, ggf. auch zu geänderten Bedingungen. Dann ist eine krankheitsbedingte Kündigung ausgeschlossen. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Im Rahmen der Prüfung anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten kommen jedoch nach Auffassung des BAG nur solche in Betracht, die entweder gleichwertig mit der bisherigen Beschäftigung sind oder geringer bewertet sind. Das Kündigungsschutzgesetz schützt das Vertragsverhältnis ist seinem Bestand und seinem bisherigen Inhalt, verschafft aber keinen Anspruch auf Beförderung. Weiterhin ist eine negative Prognose bei Langzeiterkrankung zu verneinen, wenn Wiedererlangung der Arbeitskraft zumindest möglich erscheint (LAG Köln vom Sa 739/08). Die für die Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung notwendige negative Prognose ist dann zu verneinen, wenn aufgrund ärztlicherseits in Aussicht gestellter Behandlungsmaßna h- men (hier: Bandscheibenoperation) im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zumindest möglich erscheint. Anderes kann nur dann gelten, wenn auch mit Rücksicht auf die in Aussicht genommene Bandscheibenoperation eine Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit des Klägers als gänzlich aussichtslos angesehen werden muss. 3. Dauerhafte Leistungsunfähigkeit Eine weitere Fallgruppe der personenbedingten Gründe liegt in einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit, wenn also feststeht, dass die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung gar nicht mehr erbracht werden kann. 4. Krankheitsbedingte dauerhafte Leistungsminderung Schließlich kann es auch im Falle einer dauerhaften Leistungsminderung zu einer krankheitsbedingten Kündigung kommen. IV. Kündigung Bei Kündigung wegen Alkoholismus sind Grundsätze der personenbedingten Kündigung maßgeblich Bei einer Kündigung wegen Alkoholismus sind die Grundsätze der personenbedingten Kündigung maßgeblich. Der Arbeitgeber muss folglich dem Arbeitnehmer in der Regel zuvor die Chance zu einer Entziehungskur geben. Ein Rückfall führt nicht automatisch zu einer negativen Prognose, denn es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach ein Rückfall nach einer zunächst 6

7 erfolgreichen Entwöhnungskur und längerer Abstinenz einen endgültigen Fehlschlag jeglicher Alkoholtherapie für die Zukunft bedeutet. Wird der Arbeitnehmer daher am Anfang seiner Therapie noch einmal rückfällig, so ist das noch kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung, wenn er sich bis zum Kündigungstermin ansonsten unauffällig verhält, die mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarungen einhält und sich seine Leberwerte bis dahin positiv entwickeln LAG Berlin-Brandenburg vom , 10 Sa 506/09). V. Krankheit im Verhältnis Behinderung/ EU-Recht Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber ausschließlich wegen Krankheit gekündigt wird, kann sich nicht auf die EGRichtl-2000/78 zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen einer Behinderung berufen. Da mit der Verwendung des Begriffes "Behinderung" der Gesetzgeber bewusst ein Wort gewählt hat, das sich von dem der "Krankheit" unterscheidet, lassen sich die beiden Begriffe nicht schlicht und einfach einander gleichsetzen (EuGH, Urteil vom , C-13/05). 7