Identität des Leistungs- oder Ablieferungsortes ( 391 I).

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1 16. Aufrechnung 139 Identität des Leistungs- oder Ablieferungsortes ( 391 I). Bei vertraglicher Festlegung des Leistungsortes und der Leistungszeit ist allerdings im Zweifel anzunehmen, dass die Aufrechnung einer Forderung, für die ein anderer Leistungsort besteht, ausgeschlossen sein soll ( 391 II). 3. Wirksamkeit der Forderungen Beide Forderungen müssen bestehen. Ist etwa eine Forderung (z. B. wegen Formmangels, Sittenwidrigkeit) nicht entstanden, dann ist eine Aufrechnung nicht möglich. Die Hauptforderung braucht aber nicht erzwingbar zu sein (arg. e 390). Im Fall b braucht B die Kaufpreisforderung des A nicht zu erfüllen, wenn er die Verjährungseinrede geltend macht. Aber er kann sie erfüllen; deshalb kann er auch aufrechnen. Die Gegenforderung muss nicht nur bestehen, sondern darüber hinaus auch erzwingbar und einredefrei sein ( 390). Im Fall a könnte B nicht aufrechnen, wenn seine Forderung verjährt wäre. Wäre nämlich die Aufrechnung möglich, dann würde er damit seine verjährte Forderung einziehen, ohne dass A sich auf die Verjährungseinrede berufen könnte. Ausnahme: 215. Die Verjährung der Gegenforderung schließt die Aufrechnung nicht aus, wenn sie in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem sie erstmals gegen die Hauptforderung aufgerechnet werden konnte. Hier stellt das Gesetz also nicht auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung, sondern auf den der Aufrechnungslage ab Fälligkeit der Gegenforderung Die Gegenforderung muss fällig sein. Könnte der Gläubiger einer 9 noch nicht fälligen Forderung aufrechnen, so würde damit seine Forderung schon zu einer Zeit erfüllt, zu der sie noch nicht erfüllt zu werden braucht. Die Hauptforderung braucht noch nicht fällig zu sein, muss aber erfüllbar sein. Kann nämlich der Schuldner schon vor Fälligkeit erfüllen ( 271 II), so muss er auch in der Lage sein, seine Schuld vor Fälligkeit durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung zu tilgen.

2 Kapitel. Erlöschen der Schuldverhältnisse III. Aufrechnungserklärung Die Wirkung der Aufrechnung tritt nur ein, wenn bei bestehender Aufrechnungslage eine Aufrechnungserklärung gegenüber dem anderen Teil abgegeben wird ( 388 S. 1). Dabei handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Durch sie wird die Rechtslage gestaltet (die Forderungen erlöschen). Der Aufrechnende verfügt über seine Forderung. Deshalb setzt die Erklärung volle Geschäftsfähigkeit voraus. Sie bringt dem Minderjährigen nicht lediglich rechtlichen Vorteil ( 107); denn er verliert seine Gegenforderung. Als einseitiges Rechtsgeschäft ist sie daher ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters unwirksam ( 111); auch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters kann sie nicht wirksam machen (Fall c). Die Aufrechnungserklärung kann nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben werden ( 388 S. 2). Grund: Die Aufrechnung soll vor allem im Interesse des Erklärungsempfängers klare Verhältnisse schaffen; er soll wissen, woran er ist. Dennoch ist eine Eventualaufrechnung im Prozess zulässig. Beispiel: Der Kläger verlangt Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 500 Euro aus einem Kaufvertrag. Der Beklagte beantragt Klageabweisung und trägt vor, ein Kaufvertrag sei überhaupt nicht zustande gekommen, jedenfalls sei die Kaufpreisforderung verjährt. Hilfsweise rechnet er mit einer Gegenforderung aus unerlaubter Handlung (Verkehrsunfall) auf. Damit will der Beklagte die Klageabweisung primär wegen Nichtvorliegens eines Vertrags oder wegen Verjährung erreichen. Erst wenn das nicht möglich ist, will er seine Gegenforderung opfern, um nicht verurteilt zu werden. Hier rechnet der Beklagte zwar nur für den Fall auf, dass das Gericht die Klage sonst für begründet hält. 388 S. 2 steht gleichwohl nicht entgegen, da es sich um eine zulässige sog. Rechtsbedingung handelt. Die Möglichkeit einer Hilfsaufrechnung im Prozess ist auch vom Gesetzgeber anerkannt IV. Wirkung der Aufrechnung 1. Rückwirkendes Erlöschen der Forderungen Soweit sich die Forderungen decken, erlöschen sie in dem Zeitpunkt, in dem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüberge- 4 Vgl. Mot. II, 108; Prot. I, 224; ferner 45 III GKG (Schönfelder, Deutsche Gesetze, Nr. 115).

3 16. Aufrechnung 141 standen haben ( 389). Damit stellt das Gesetz nicht auf den Zeitpunkt der Erklärung, sondern auf den der Aufrechnungslage (als sich die beiden Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden) ab. Diese Rückwirkung folgt auch einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (damals konnten die Forderungen schon verrechnet werden). Deshalb können von der Aufrechnungslage an keine Zinsen mehr verlangt werden (Fall d); von da ab ist ein Verzug nicht mehr möglich. Spätere Änderungen sind unerheblich (z. B. spätere Abtretung, 406; spätere Verjährung der Gegenforderung, 215; spätere Beschlagnahme der Hauptforderung, 392). Hat dagegen jemand in Unkenntnis der Aufrechnungsmöglichkeit etwa gezahlt, kann er das Geleistete nicht entsprechend 813 zurückverlangen; 5 denn er hat keine Nichtschuld gezahlt, da erst die Aufrechnungserklärung zum Erlöschen der Forderung führt. 2. Mehrheit von Forderungen Hat der Aufrechnende oder der Aufrechnungsgegner mehrere Forderungen, so kann der Aufrechnende bestimmen, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen ( 396 I 1; vgl. für die Erfüllung 366; dazu 14 Rn. 11). Wird eine solche Bestimmung zusammen mit der Aufrechnungserklärung nicht getroffen oder widerspricht der Aufrechnungsgegner unverzüglich, so ist 366 II entsprechend anzuwenden ( 396 I 2). Besteht die Hauptforderung aus Hauptleistung, Zinsen und Kosten, sind nach 396 II die Vorschriften des 367 ( 13 Rn. 12) entsprechend anwendbar. Hat jemand nur einen Teilbetrag eingeklagt (z. B. weil er Kosten sparen will oder weil er wegen des Restbetrages mit einer Aufrechnung durch den Schuldner rechnet), kann er nicht verhindern, dass der Beklagte gerade gegen den eingeklagten Teilbetrag aufrechnet. 6 Dem Kläger geschieht dadurch kein Unrecht; er hätte seinerseits vor Klageerhebung aufrechnen und den dann verbleibenden Restbetrag einklagen sollen. Hat er das nicht getan, so bleibt für ihn nach Aufrechnung durch den Beklagten die Möglichkeit, den noch verbleibenden Betrag im Prozess nachzuschieben ( 264 Nr. 2 ZPO), um eine Klageabweisung zu vermeiden Mot. II, 109, 832; RGZ 120, 280; 144, St. Rspr.; BGHZ 56, 314.

4 Kapitel. Erlöschen der Schuldverhältnisse V. Ausschluss der Aufrechnung Ausschluss durch Parteivereinbarung Gläubiger und Schuldner können den Ausschluss der Aufrechnung vereinbaren ( 311 I, Vertragsfreiheit). Bei Vereinbarung der Leistung zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort ist nach 391 II im Zweifel ein Aufrechnungsausschluss anzunehmen; denn dann muss man davon ausgehen, dass der Gläubiger auf tatsächliche Leistung Wert legt. Der Schuldner, der etwas anderes behauptet, muss es beweisen ( im Zweifel ). Ob ein Aufrechnungsausschluss gewollt ist, muss durch Auslegung der Vereinbarung ermittelt werden. In den Vertragsklauseln effektiv oder netto Kasse gegen Rechnung und Verladepapiere ist ein solcher Ausschluss zu sehen. 7 Er kann auch stillschweigend vereinbart sein. Das wird oft beim Auftrag (Fall e) oder einem Treuhandverhältnis anzunehmen sein. Die Rechtsprechung schließt hier eine Aufrechnung nach Treu und Glauben ( 242) aus. 8 Eine Bestimmung in AGB, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis zur Aufrechnung mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung genommen wird, ist unwirksam ( 309 Nr. 3); das gilt auch im kaufmännischen Verkehr ( 307) 9. Da ein vertragliches Aufrechnungsverbot bei einem nachträglichen Vermögensverfall der einen Partei zu einem endgültigen Forderungsverlust der anderen Partei führt, verstößt eine Partei regelmäßig gegen Treu und Glauben, wenn sie sich trotz eigener Zahlungsunfähigkeit auf das Aufrechnungsverbot beruft Ausschluss durch das Gesetz a) Deliktische Hauptforderung. Stammt die Hauptforderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, so kann der Schuldner dieser Forderung dagegen nicht aufrechnen ( 393). Wer vorsätzlich eine unerlaubte Handlung begangen hat, soll nicht in den Genuss der Aufrechnungsmöglichkeit kommen; er soll tatsächlich Schadensersatz leisten. Nach h. M. ist die Aufrechnung gegen eine Hauptforderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung selbst dann ausgeschlossen, wenn auch die Gegen- 7 BGHZ 14, BGHZ 14, BGHZ 92, 312, 316, noch zu 9 AGBG; MünchKommHGB/K. Schmidt, vor 343 Rn BGH NJW 1975, 442; 1984, 357; WM 1991, 733.

5 16. Aufrechnung 143 forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruht. 11 Umstritten ist, ob hiervon bei gegenseitig begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlungen, die wie etwa bei einer Prügelei auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen, eine Ausnahme zu machen ist. 12 Der BGH lehnt eine solche Ausnahme ab. Andernfalls müsse immer das Vorliegen eines einheitlichen Lebensvorgangs geprüft werden, und das würde zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen. 13 b) Unpfändbare Hauptforderung. Gegen eine unpfändbare Hauptforderung kann nicht aufgerechnet werden ( 394 S. 1); welche Forderungen unpfändbar sind, ergibt sich aus 850 ff. ZPO. 14 Hauptbeispiele: Pfändung von Lohn- und Unterhaltsforderungen. Sinn der Pfändungsverbote ist es, dem Gläubiger einer solchen Forderung und seiner Familie das Existenzminimum zu erhalten. Deshalb ist insoweit auch die Aufrechnung als Privatvollstreckung unzulässig. Dagegen kann gegen eine an sich unpfändbare Unterhaltsforderung mit einer Schadensersatzforderung aufgerechnet werden, die aus einer im Rahmen des Unterhaltsverhältnisses begangenen vorsätzlichen unerlaubten Handlung stammt (z. B.: Der Unterhaltsberechtigte hat in der Absicht, den Unterhaltspflichtigen zu schädigen, diesen nicht über sein gestiegenes Einkommen unterrichtet). Hier steht dem Aufrechnungsverbot des 394 der Einwand der Arglist entgegen. Allerdings muss dem Unterhaltsberechtigten das Existenzminimum verbleiben. 15 Im Fall f ist die Aufrechnung des Arbeitgebers nur insoweit wirksam, als sie den pfändungsfreien Teil des Lohnes betrifft. Hat der Arbeitgeber Lohnvorschüsse gezahlt, so bedarf es insoweit keiner Aufrechnung; denn mit den Vorschüssen hat er bereits die Lohnforderung (vorzeitig) erfüllt. c) Beschlagnahmte Hauptforderung. Ist die Hauptforderung beschlagnahmt (gepfändet), so kann der Schuldner gegen sie nicht aufrechnen (lies: 392). Durch die Beschlagnahme ist es dem Schuldner verboten, die Forderung zu erfüllen; also muss auch eine Aufrechnung ausscheiden. Der Schuldner wird aber geschützt, d. h. er kann aufrechnen, wenn die Forderungen sich schon vor der Beschlagnahme aufrechenbar gegenüberstanden (genauer: 392 a. E.). d) Öffentlich-rechtliche Hauptforderung. Gegen eine Hauptforderung des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde oder eines Kommunalverbandes ist die Aufrechnung ausgeschlossen, wenn es sich 11 RGZ 123, So etwa Deutsch, NJW 1981, 735; zustimmend u. a. die 33. Aufl. (2008) dieses Werkes, 16 Rn BGH NJW 2009, 3508 mit Nachweisen zum Meinungsstand; zustimmend Looschelders, Rn Dazu Brox/Walker, ZVR, Rn. 539ff. 15 BGHZ 123,

6 Kapitel. Erlöschen der Schuldverhältnisse nicht um dieselbe Kasse handelt ( 395). Der Fiskus wird hier lediglich aus bürokratischen Gründen privilegiert. Voraussetzungen der Aufrechnung I. Aufrechnungslage ( 387) 1. Gegenseitige Forderungen 2. Gleichartigkeit der Forderungen 3. Wirksamkeit der Forderungen 4. Fälligkeit der Gegenforderung 5. Erfüllbarkeit der Hauptforderung II. Aufrechnungserklärung ( 388) III. Kein Ausschluss der Aufrechnung 1. Durch Parteivereinbarung 2. Kraft Gesetzes a) Hauptforderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung ( 393) b) Unpfändbare Hauptforderung ( 394) c) Beschlagnahmte Hauptforderung ( 392) d) Öffentlich-rechtliche Hauptforderung ( 395) Sonstige Erlöschensgründe Schrifttum: Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Aufl., 1994; Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht, 2004; Kohler, Die anfängliche Einheit von Gläubiger und Schuldner, JZ 1983, 13; Kollhosser/Jansen, Konfusion, JA 1988, 305. Fall a: G schreibt an S, er verzichte hiermit auf den noch offenstehenden Rest des Kaufpreises. S antwortet, er halte es für unter seiner Würde, sich von G etwas schenken zu lassen. Später verlangt G Zahlung; S beruft sich auf den Verzicht. " Rn. 1 Fall b: A und B schließen in der Annahme, dass B seine Kaufpreisschuld gegenüber A erfüllt habe, einen Vertrag, in dem es u. a. heißt: A erkennt an, dass seine Forderung gegen B aus dem Kaufvertrag vom nicht mehr besteht. Später stellt sich heraus, dass die Forderung doch noch bestand. Rechte des A? " Rn. 2 Fall c: G hat gegen S eine Forderung von 500 Euro. G stirbt und wird von S allein beerbt. Nach Anordnung der Nachlassverwaltung fordert der Nachlass-

7 17. Sonstige Erlöschensgründe 145 verwalter von S Zahlung der 500 Euro. S meint, die Forderung sei erloschen. " Rn. 7 I. Erlass Erlass ist ein Vertrag, durch den die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner aufgehoben wird ( 397 I). Der Gläubiger kann also nicht einseitig auf seinen schuldrechtlichen Anspruch verzichten (Fall a). Allerdings wird man in dem Schweigen des Schuldners auf ein entsprechendes Erlassangebot des Gläubigers oft eine konkludente Annahmeerklärung erblicken können, da der Erlass den Schuldner nur begünstigt. Jedoch sind an die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts strenge Anforderungen zu stellen; wenn der Gläubiger eine Teilleistung annimmt, so lässt sich daraus allein nicht herleiten, er sehe darin zugleich die Erklärung des Schuldners, weitere Leistungen nicht mehr erbringen zu wollen, und sei damit einverstanden. 1 Der Erlassvertrag ist ein Verfügungsvertrag; durch ihn wird nämlich das Recht des Gläubigers aufgehoben. Er ist ein abstrakter Vertrag, also losgelöst vom zugrunde liegenden Geschäft (oft Schenkungsvertrag). Ist dieses nichtig, so wird davon die Gültigkeit des Erlasses nicht berührt; der Gläubiger hat einen Bereicherungsanspruch auf Wiederbegründung der Forderung. Allerdings können die Parteien die Wirksamkeit des Erlassvertrags von der Wirksamkeit des Kausalgeschäfts abhängig machen. Mit Abschluss des Erlassvertrags erlischt die Forderung ( 397 I). Wollen die Vertragsparteien das ganze Schuldverhältnis aufheben, so handelt es sich um einen Aufhebungsvertrag. II. Negatives Schuldanerkenntnis Die Forderung erlischt auch, wenn der Gläubiger durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, dass die Forderung nicht bestehe ( 397 II). Bei diesem negativen Schuldanerkenntnis handelt es sich ebenfalls um einen vertraglichen Forderungsverzicht; es bedarf im Gegensatz zum positiven Schuldanerkenntnis ( 781) keiner Form. 2 1 BGH NJW-RR 1996, 237; zurückhaltend in der Auslegung als Erlassvertrag auch BAG NJW 2008, 461.

8 Kapitel. Erlöschen der Schuldverhältnisse Zwei Fallgestaltungen sind zu unterscheiden: Der Gläubiger schließt den Vertrag in der Absicht, die Schuld endgültig aufzuheben. Dies ist dann anzunehmen, wenn er zumindest mit der Möglichkeit rechnet, die Schuld bestehe. Es handelt sich hier um einen Erlass in der Form des negativen Schuldanerkenntnisses. Da dieses Schuldanerkenntnis ein abstrakter Verfügungsvertrag ist, kommt ein Bereicherungsanspruch ( 812 II, I) des Gläubigers unter den gleichen Voraussetzungen wie beim Erlass in Betracht. Die Parteien gehen vom Nichtbestehen der Schuld aus und wollen dies lediglich feststellen. Besteht hier die Schuld entgegen den Vorstellungen der Parteien, erlischt sie zwar; der Gläubiger hat aber einen Bereicherungsanspruch nach 812 II, I auf Wiederbegründung der Forderung (Fall b). III. Abänderungsvertrag 3 Durch Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner kann ein Schuldverhältnis abgeändert werden. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ( 311 I). Die Abänderung kann eine Hauptleistungspflicht (z. B. Herabsetzung des Kaufpreises, Mieterhöhung) oder eine Nebenleistungspflicht (z. B. Verkürzung bzw. Verlängerung einer bestimmten Anzeigefrist) betreffen. Wird eine Forderung herabgesetzt, liegt insoweit ein teilweiser Erlass (Rn. 1), also eine Verfügung, vor. Wird eine bereits bestehende Forderung erweitert (z. B. Erhöhung des Kaufpreises) oder eine neue Forderung (z. B. Vereinbarung einer Verzinsung) begründet, ist diese Inhaltsänderung ein Verpflichtungsgeschäft. Da die Schuld nur abgeändert wird, bleiben die für sie bestellten Sicherungsrechte erhalten, und der Schuldner kann weiterhin alle gegen die alte Schuld bestehenden Einwendungen und Einreden geltend machen. 4 IV. Schuldersetzung Wird das Schuldverhältnis durch Vertrag nicht abgeändert, sondern aufgehoben und durch ein neues ersetzt, so liegt eine Schuldersetzung (Schuldumwandlung, Novation) vor. Deren Zulässigkeit ergibt sich aus der Vertragsfreiheit ( 311 I).