wronna+partner.gbr Newsletter 04/2009 I. Arbeitsrecht rechtsanwälte I steuerberater 1. Übertragung von Elternzeit

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1 wronna+partner.gbr rechtsanwälte I steuerberater Newsletter 04/2009 I. Arbeitsrecht 1. Übertragung von Elternzeit Nach 15 Bundeselterngeld- und -elternzeitgesetz (BEEG) steht männlichen und weib li chen Arbeitnehmern nach der Geburt eines Kindes ein Anspruch auf Elternzeit bis zu drei Jahren zu. Ein Anteil von bis zu 12 Monaten kann mit Zustimmung des Arbeit ge bers auf einen Zeitraum bis zur Vollendung des achten Lebensjahres über tragen werden. Der Anspruch auf Elternzeit entsteht für jedes Kind neu, auch wenn das nachfolgende Kind in der Elternzeit des ersten Kindes geboren wird. Die Elternzeit kann auch vorzeitig beendet werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Soll die Elternzeit wegen der Geburt eines weiteren Kindes beendet werden, kann nach 16 Abs. 3 BEEG der Arbeitgeber das nur innerhalb von vier Wochen schrift lich und aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen. In einem jüngst vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entschiedenen Fall hatte eine Mitar bei te rin nach der Geburt ihrer Tochter zunächst Elternzeit für drei Jahre in Anspruch genommen. Während dieser Zeit wurde ihr Sohn geboren. Die Mitarbeiterin teil te dem Arbeitgeber mit, sie wolle die Elternzeit für ihre Tochter beenden, El ternzeit für ihren Sohn in Anspruch nehmen und die verbleibende Elternzeit für die Toch ter "dranhängen". Der Arbeitgeber lehnte das ab. Die Mitarbeiterin klagte auf Zu stim mung. Das BAG entschied, dass die Mitarbeiterin im Recht war. Sie habe die erste Elternzeit wirk sam beendet. Der Arbeitgeber habe keine dringenden betrieblichen Gründe dar ge legt, die gegen eine Beendigung sprechen könnten. Auch in der Entscheidung dar über, ob er einer Übertragung der Elternzeit auf einen späteren Zeitraum zu stimme oder nicht, sei der Arbeitgeber nicht völlig frei. Zwar schreibe das Gesetz in soweit nicht vor, dass der Arbeitgeber nur aus ganz bestimmten Gründen einer Übertra gung widersprechen dürfe. Aber wie stets, wenn einer Vertragspartei ein ein sei ti-

2 - 2 - ges Bestimmungsrecht eingeräumt sei, schreibe 315 BGB vor, dass dieses Be stimmungs recht nach billigem Ermessen ausgeübt werden müsse. Die Entscheidung des Ar beit ge bers, einer Übertragung der Elternzeit nicht zuzustimmen, müsse daher zumin dest sachlich gerechtfertigt werden. Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber of fen bar keine nachvollziehbaren Gründe vorgetragen.(bag, Urt. v. 21. April AZR 391/08 -) Das Urteil zeigt erneut, dass der Arbeitgeber auch dann, wenn ihm durch Gesetz oder Vertrag ein einseitiges Bestimmungsrecht eingeräumt ist, dieses nicht nach Belie ben ausüben darf. Die jeweilige Entscheidung muss zumindest sachlich nach vollzieh bar begründet werden können. 2. Arbeitsordnung und AGB-Kontrolle In zahlreichen Unternehmen gelten sogenannte Arbeitsordnungen, in denen ein seitig vom Arbeitgeber verschiedenste Fragen geregelt werden wie etwa Arbeitsschutz, Be rufs klei dung, Fahrtkostenerstattung etc. Problematisch werden solche Ar beits ordnun gen dann, wenn in ihnen Bereiche geregelt werden, die zu den wesentlichen Inhal ten des Arbeitsverhältnisses gehören. In dem vom BAG entschiedenen Fall enthielt der Arbeitsvertrag lediglich Re ge lungen zum Umfang der Arbeitszeit und zur Grundvergütung. Alle anderen Fragen wie Dau er der Probezeit, Kündigungsfristen, Unfallverhütung, Nebentätigkeiten, Dauer und Modalitäten des Urlaubs, Mehrarbeit und Überstunden und betriebliche Al tersver sor gung waren in einer "Arbeits- und Sozialordnung" festgelegt, die Bestandteil des Arbeitsvertrages war, aber vom Arbeitgeber einseitig geändert werden konnte. Durch eine Änderung der Arbeitsordnung strich der Arbeitgeber den Anspruch auf Weih nachts geld. Der Mitarbeiter hielt diese Änderung für unzulässig und klagte auf Zah lung. Das BAG gab ihm recht. Eine Arbeitsordnung enthält allgemeine Geschäftsbedingungen und ist deshalb an den 305 ff. BGB zu messen. Der Vorbehalt des Arbeitgebers, die Arbeitsordnung je der zeit ändern zu können, ist nach 308 Nr. 4 BGB nur zulässig, wenn dieser Ände rungs vor be halt auch unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers zumut bar ist. Das BAG hat in früheren Entscheidungen festgestellt, dass ein solcher Än de rungs-/widerrufsvorbehalt zumindest im Groben die Gründe angeben muss, aus denen die Änderungen bzw. der Widerruf von Leistungen erfolgt. Außerdem dür fe die unter Vorbehalt gestellte Leistung nicht mehr als 25% der Ge samt ver gütung ausmachen. Darauf berief sich auch hier der Arbeitgeber. Tatsächlich machte das Weihnachtsgeld weniger als 25% der Gesamtvergütung aus.

3 - 3 - Das BAG stellte fest, bei der Überprüfung, ob ein Änderungsvorbehalt zumutbar sei oder nicht, komme es nicht auf die konkrete Änderung an, sondern auf die Än derungs mög lich kei ten insgesamt. Ein zu weit gehender Änderungsvorbehalt wird nicht dadurch wirksam, dass der Arbeitgeber von seinem Recht nur sparsam Gebrauch macht. Im vorliegenden Fall beziehe sich der Änderungsvorbehalt praktisch auf den gesamten Arbeitsvertrag, lediglich das Arbeitszeitvolumen und die Grundver gü tung seien nicht einseitig änderbar. Bei allen anderen Arbeitsbedingungen wis se der Arbeitnehmer nie, "was auf ihn zukommt". Das BAG stellte weiter fest, dass es auch keinen Grund für einen Vertrauensschutz gä be. Der Gesetzgeber habe die Anwendung der AGB-Kontrolle auch auf das Arbeits recht mit einer Übergangsfrist eingeführt. Diese Übergangsfrist hätten die Partei en nutzen können, um ihre Regelwerke zu prüfen und gegebenenfalls an zu passen. Wenn dabei ein Fehler passiert sei oder sich die Rechtsprechung anders als erwar tet entwickelt habe, sei Raum für einen Vertrauensschutz. Wenn der Ar beit geber aber gar nicht versucht habe, sein Regelwerk der neuen Gesetzeslage an zu passen, könne er auch nicht darauf vertrauen, dass dieses Regelwerk wirksam sei. (BAG, Urt. v AZR 222/08 -) Aus Arbeitgebersicht ist daher anzuraten, bestehende Regelwerke wie Ar beits ordnun gen oder ähnliches zu prüfen, ob diese den neueren Ansprüchen an die AGB- Kon trol le genügen. Insbesondere wenn Geldleistungen unter Vorbehalt gestellt wer den oder "im freien Ermessen" des Arbeitgebers stehen, muss geprüft werden, ob hier nicht längst feste Ansprüche entstanden sind. Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Jonas Müller II. Wohnungseigentumsrecht - Verkehrssicherungspflicht und Haftung des Verwalters 1. Einführung Im Rahmen der Verwaltung von Wohnungseigentum stellt sich für den Verwalter im Zu sam men hang mit den ihm durch das WEG auferlegten Aufgaben und den damit ver bun de nen Pflichten und Befugnissen, die Frage, ob und in welchem Umfang ihn sog. Verkehrssicherungspflichten treffen. In der Praxis besteht dabei oftmals Unsicherheit, was sich hinter dem Begriff verbirgt, welche Sachverhalte für den Verwalter bedeutsam sind und welche Kon se-

4 - 4 - quen zen bei Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht ergeben. Häufig wird sich der Problematik erst gewidmet, wenn das Kind in den Brunnen gefallen ist und nach dem ersten Schneefall eine gestürzte Person Ansprüche gegenüber der Woh nungs eigen tü mer ge mein schaft oder auch dem Verwalter geltend macht. In einer aktuellen Entscheidung hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom U 107/07 - nunmehr entschieden: 1. Die dem Verwalter durch Vertrag übertragene Pflicht, alles zu einer ord nungs ge mä ßen Verwaltung Notwendige zu tun, umfasst auch die Ver kehrs si che rungs pflicht. 2. Hat der Verwalter einen auch die Räum- und Streupflichten um fas senden Hausmeistervertrag mit einem Dritten nicht im Namen der Wohnungs ei gen tü mer, sondern im eigenen Namen abgeschlossen, so bedient er sich zur Erfüllung seiner Streupflicht des Dritten und haftet gemäß 278 BGB für dessen Verschulden. 3. Die Räum- und Streupflicht bezieht sich bei einer Wohnanlage nicht nur auf die zu dieser gehörenden Wege, sondern auch auf den Per sonen zu gang zur Tiefgarage. 2. Verkehrssicherungspflicht - Begriffsbestimmung Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahr 1969 (BGH NJW 1969, 895) ausgeführt: "Wer eine Gefahrenquelle schafft oder unterhält oder für sie ver ant wortlich ist, ist auch verpflichtet, sie zu beseitigen oder Gegenvorkehrungen zu treffen, damit sich die Gefahr nicht zum Schaden anderer auswirkt. Hat er in dieser Hinsicht das Erforderliche getan, so kann ihm die zunächst geschaffene Gefahrenquelle nicht zugerechnet werden, wenn jemand wegen Nichtbeachtung der Sicherungsvorkehrungen dennoch zu Scha den kommt. Die ursprüngliche Gefahrenquelle ist dann nicht mehr ad äquat ursächlich für den eingetretenen Schaden." Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass jeder, der Gefahrenquellen schafft, auch die not wen di gen Vorkehrungen zum Schutz Dritter zu treffen hat. Dies geht selbst verständ lich nicht soweit, jegliches Unfallrisiko für alle denkbaren Möglichkeiten aus zuschlie ßen. Die Verkehrssicherungspflicht umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein um sich ti ger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für not-

5 - 5 - wen dig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren. Dabei sind dieje ni gen Gefahren abzuwenden, die bei bestimmungsgemäßer oder nicht ganz fernlie gen der bestimmungswidriger Nutzung drohen. 3. Träger der Verkehrssicherungspflicht Bis zu der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Woh nungs ei gen tü mer ge meinschaft bestand Einigkeit darin, dass ggf. jeder Wohnungseigentümer nicht nur in Bezug auf das Sondereigentum sondern auch in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum ver kehrs si che rungs pflich tig ist. Mit der Anerkennung der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband dürfte dem nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden können. Soweit im Ge mein schaftsei gen tum Gefahrenquellen eröffnet sind, wird die Woh nungs ei gen tü mer ge meinschaft als teilrechtsfähiger Verband verkehrssicherungspflichtig sein. Das OLG München (OLG München, NZM 2006, 110) hat hierzu entschieden: Schadenseratzansprüche eines Wohnungseigentümers wegen Ver letzung von Verkehrsicherungspflichten bzw. wegen Verletzung der kor respon die ren den Pflicht zur ordnungsmäßigen Instandhaltung des Ge meinschafts ei gen tums richten sich nicht gegen die Wohnungseigentümer als Ein zel per so nen, sondern gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband. Unabhängig von der Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband oder die Wohnungseigentümer verkehrsicherungspflichtig sind, trifft daneben den Ver wal ter eine eigene Verkehrssicherungspflicht. Regelmäßig sehen die Verwalterverträge und teilweise auch die Tei lungs er klä rungen vor, dass der Verwalter bestimmten Verkehrssicherungspflichten nach zu kommen hat. Darüber hinaus ergibt sich eine solche nach überwiegender Auffassung in Recht spre chung und Literatur aus 27 Abs. 1 Nr. 2 WEG. Danach ist der Verwalter be rech tigt und verpflichtet: die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemein schaft li chen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen. 4. Geschützter Personenkreis Die Verkehrssicherungspflicht besteht grundsätzlich nur gegenüber denjenigen, die mit der Gefahrenquelle befugt in Kontakt kommen oder kommen können.

6 - 6 - Zu dem geschützten Personenkreis gehören daher regelmäßig: - Die Mieter und deren Gäste, - Besucher, Passanten, - Kinder auf einem Spielplatz, - Handwerker oder Postzusteller, - die einzelnen Wohnungseigentümer. Keine Verkehrssicherungspflicht besteht gegenüber solchen Personen, die sich un befugt in den Gefahrenbereich begeben, wenn sich bei Ihnen eine untypische Gefahr ver wirk licht, die bei einem Befugten nicht eingetreten wäre. 5. Umfang der Haftung des Verwalters a. Deliktische Haftung Der Verwalter haftet, wenn er eine Verkehrssicherungspflicht schuldhaft verletzt hat und dadurch ein in 823 Abs. 1 BGB geschütztes Rechtsgut - z.b. den Körper oder die Gesundheit eines anderen - verletzt wurde, gegenüber dem Geschädigten auf Scha dens er satz und ggf. auf Schmerzensgeld. Der Verwalter haftet nach 831 Abs. 1 BGB auch für seine Verrichtungsgehilfen, derer er sich zur Erfüllung seiner Verkehrssicherungspflichten bedient. Ver rich tungs gehil fe ist jeder, der weisungsgebunden ist und über Art und Umfang der Tätigkeit nicht frei entscheiden kann, z.b. von ihm angestellte Hausmeister oder Techniker. Der Ver wal ter haftet nach 831 Abs. 1 BGB für vermutetes Verschulden. Dieser kann aber ei nen Entlastungsbeweis führen, wenn er darlegen und beweisen kann, bei der Aus wahl des Verrichtungsgehilfen ordnungsgemäß gehandelt zu haben. Er muss die Tä tig keit einer fähigen, geeigneten und zuverlässigen Person übertragen haben. b. Vertragliche Haftung Erfüllt der Verwalter Pflichten aus dem Verwaltervertrag nicht, schlecht oder nicht recht zei tig kann er, wenn ein Schaden entsteht aus 280 ff. BGB haften. 280 Abs. 1 BGB lautet: Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu ver treten hat. Der Verwalter muss sich, in diesem Zusammenhang auch das Verschulden seiner Erfül lungs ge hil fen nach 278 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. 278 Satz 1 BGB lautet:

7 - 7 - Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden Erfüllungsgehilfe ist jeder, der mit Wissen und Wollen im Pflichtenkreis des Schuldners (=Verwalters) tätig wird. Der Unterschied zum Verrichtungsgehilfen ist der, dass der Erfüllungsgehilfe nicht dem Weisungsrecht des Schuldners unterliegt. Damit erstreckt sich die Haftung nicht nur auf z.b. angestellte Hausmeister sondern auch auf ein ge setz te Drittunternehmen. Dieses war der in der Entscheidung des OLG Karls ruhe entscheidende Gesichtspunkt. Der Verwalter hatte den Hausmeister in eigenem Na men und nicht im Namen der WEG beauftragt, was schließlich zu einer Haftung des Verwalters führte. In der Entscheidung heißt es: Die Klägerin kann auch die Beklagte Ziff. 2 in Anspruch nehmen. Nach dem Verwaltervertrag hat die Beklagte Ziff. 2 im Rahmen pflicht ge mäßen Ermessens alles zu tun, was zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung not wen dig ist. Die Verpflichtung alles zu tun, was zu einer ord nungs gemä ßen Verwaltung notwendig ist, umfaßt auch die Wahrnehmung der Ver kehrs si che rungs pflicht. Der Mieter ist in den Schutzbereich eines Vertra ges einbezogen, durch den der Ei gen tü mer seine Räum- und Streupflicht auf einen Dritten überträgt. Denn die Sicherung des Zugangs zu dem Haus bei Schnee- und Eisglätte ist Aufgabe des Vermieters, und sie dient vor allem dem Schutz des Mie ters. Hätte die Beklagte Ziff. 2 den Ver trag über die Haus mei ster tä tig kei ten allerdings im Namen der Wohnungs ei gen tü mer mit der Beklagten Ziff. 1 abgeschlossen, hätte sie nicht ge mäß 278 BGB für deren Fehl ver hal ten einzustehen, weil sie die Befrei ung von der Verpflichtung zur Vor nah me eigener Maßnahmen nicht da durch erlangt hätte, daß sie für sich ei nen Dritten beauftragt hat, sondern dadurch, daß eigene Maßnahmen von ihrer Seite nicht mehr er forder lich waren, weil die Woh nungs ei gen tü mer selbst alles zur Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht Er for der li che unternommen haben. Im vorlie gen de n Fall hat die Beklagte Ziff. 2 den Hausmeistervertrag mit der Be klag ten Ziff. 1 aber im eigenem Namen abgeschlossen; sie hat sich der Be klag ten Ziff. 1 zur Erfüllung ihrer Streupflicht bedient und haftet daher für deren Verschulden. Im Einzelfall kommt es darauf an, zu prüfen, für wen der Verwalter den Vertrag abge schlos sen hat. Er sollte darauf achten die Verträge im Namen der Woh nungs ei gen tü mer ge meinschaft und nicht in eigenem Namen abzuschließen.

8 - 8 - Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Dr. Olaf Steckhan III. Neueste Rechtsprechung in Stichworten Arbeitsrecht 1. Wenn eine Partei Prozeßkostenhilfe beantragt, ist sie verpflichtet, nicht nur An gaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu machen, sondern die se auch zu belegen. Dazu gehört es auch, Angaben zum Einkommen des Ehegatten zu machen und zu be le gen, weil gegebenenfalls ein der Prozeßkostenhilfe vorgehender Anspruch auf ei nen Prozeßkostenvorschuß gegen den Ehegatten besteht. Macht die Partei dazu keine weiteren Angaben und legt sie trotz entsprechender Auf for de rung keine Belege vor, kann die Prozeßkostenhilfe verweigert werden. (LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v Ta 42/09) 2. Die Vereinbarung in einem Arbeitsvertrag, wonach Provisionsvorschüsse zu rück zuzah len sind, wenn der Arbeitnehmer keine entsprechenden Umsätze tätigt, die Provi si on also nicht "ins Verdienen bringt", ist nicht zu beanstanden, insbesondere ist sie nicht an den Regelungen zur AGB-Kontrolle zu messen. Eine solche Klausel weicht nicht einmal von einer Rechtsvorschrift ab, was Grund voraus set zung für eine AGB-Kontrolle ist. Rechtsvorschriften sind nicht nur Gesetze, son dern auch ungeschriebene Rechtsgrundsätze und das Richterrecht. Dass Vorschüs se zurückzuzahlen sind, wenn der eigentliche Anspruch nicht entsteht, ist ein all ge mei ner und selbstverständlicher Rechtsgrundsatz. (LAG Hamm, Urt. v Sa 361/08 -) Baurecht Der Auftragnehmer hatte nach Abnahme seiner Werk lei stung die Vornahme von Man gel be sei ti gungs ar bei ten davon abhängig ge macht, dass er das auszuhebende Erd reich im Garten des Bauherrn lagert. Er ist be reit, etwaige durch die Lagerung

9 - 9 - ent ste hen de Schäden zu beseitigen. Der Bauherr ist hier mit nicht einverstanden. Der Auf trag neh mer führt seine Arbeiten nicht aus. Nach anderhalb Jahren beauftragt der Bauherr ein Drittunternehmen und verlangt vom Auftragnehmer die Er satz vornah me ko sten. Mit Erfolg, da weder aus der Mit wir kungs pflicht des 642 BGB noch aus dem Gebot der ge gen sei ti gen Rück sicht nah me nach 242 BGB (Treu und Glauben) sich eine Pflicht des Bauherrn ergibt, im Rah men von Nacherfüllungsarbeiten des Auftragnehmers die La ge rung von Erd aus hub auf seinem Grundstück zu dulden. (OLG Hamm, Urteil vom U 7/08) Mietrecht 1. Die Frage, wann und aus welchem Anlass der Vermieter die Wohnung seines Mieters zum Zwecke der Besichtigung betreten darf, führt nicht selten zum Streit. Das LG München II hat in einem Fall, in dem der Vermieter eine Routinekontrolle zum Zwecke der Untersuchung der Wohnung auf ihren All ge mein zu stand durchführen woll te, ein Besichtigungsrecht versagt. Das Gericht vertritt die Auffassung, dass nur dann, wenn ein konkreter Anlass gegeben ist, der Vermieter die Zustimmung zur Woh nungs be sich ti gung verlangen kann. (LG Mün chen II, Beschluss vom S 1118/08). Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen, da es selbstverständlich sein dürfte, dass reine Kontrollen der Wohnung und ggf. des Wohnverhaltens des Mieters ohne jeg li chen Anlass den Eingriff in die Privatsphäre des Mieters nicht rechtfertigen. Aller dings wird es im Regelfall einen konkreten Anlass geben oder der "kreative" Vermie ter einen solchen finden. 2. Parabolantennen sind ein Graus für den Vermieter. Nur in den seltensten Fällen ist es ihm gelungen, gerichtlich die Installation versagen zu lassen, wenn ein aus län discher Mieter einen Sender seines Herkunftslandes empfangen wollte. Das AG Frankfurt am Main vertritt in einer vermieterfreundlichen Entscheidung die Auffassung, dass ein ausländischer Mieter keinen Anspruch auf eine Parabolantenne hat, wenn für ihn die Möglichkeit besteht, die TV-Sender aus seinem Heimatland auch als Video stre am im Internet zu empfangen. Nach Auffassung des Gerichts kommt es auch nicht darauf an, ob der Empfang via Internet teurer als via Parabolantenne ist, zumal der Mieter keinen Anspruch auf den preisgünstigsten Empfang hat (AG Frankfurt am Main, Urt. v. 21. Juli C 3540/ ).

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