III. Teilweise Unanwendbarkeit (Teilausnahmen, Abs. 3)

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1 Verbraucherdarlehensvertrag 491 BGB III. Teilweise Unanwendbarkeit (Teilausnahmen, Abs. 3) In einigen Sonderfällen von Kreditverträgen sind einerseits 495 (Widerruf), 358 (verbundene Geschäfte), 497, 498 (Verzug, Kündigung), andererseits 492 (Form), 493 (Überziehungskredite), 494 (Formmängel), 495 und 358 Abs. 2 (Widerruf bei verbundenen Geschäften) nicht anwendbar, wohl aber die anderen Bestimmungen wie 496 über die Zahlung mit Wechsel und Scheck oder auch 655a ff. über Darlehensvermittlungsverträge (unten 499 Rn. 5). Die Sonderfälle sind: 1. Realkredite (Immobiliardarlehensverträge) bis zum (Nr. 1 a.f.) Im Zuge des OLGVertrÄndG (oben Einf. Rn. 12a) wurde die bis zum anwendbare Nr. 1 betreffend grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge (Realkreditverträge, Immobiliardarlehensverträge) gestrichen, mit der Folge, dass die Widerruflichkeit auch solcher Verträge erreicht wurde. Die übrigen Teilausnahmen aus Nr. 1 a. F. gelten allerdings weitgehend fort, sind nur auf andere Vorschriften verstreut. Der Ausschluss von 358, 359 BGB betreffend verbundene Geschäfte (nachf. Rn. 208) bleibt weitgehend dadurch erhalten, dass nach 358 Abs. 3 Satz 3 BGB n. F. der Begriff der wirtschaftlichen Einheit für Immobiliardarlehensverträge eingeschränkt wird (unten 495 Rn. 267a). Die Teilausnahme des nicht anzugebenden Gesamtbetrags findet sich inhaltlich unverändert in 492 Abs. 1a Satz 1 wieder (dort Rn. 98a). Unanwendbar bleiben die verzugsbezogenen Vorschriften von 497 Absätze 2 und 3 (dort Rn. 22) und 498 (dort Rn. 10), wie ab dem den neuen Vorschriften von 497 Abs. 4 und 498 Abs. 3 BGB zu entnehmen ist. Der Begriff des grundpfandrechtlich abgesicherten Kredits (Realkredits) erscheint als Immobiliardarlehensvertrag in 492 Abs. 1a Satz 2 inhaltlich unverändert wieder (dort Rn. 95), so dass die gesetzgeberischen Motive, wie sie für die Altregelung von 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG formuliert wurden, Geltung beanspruchen können. Dies vorausgeschickt, stellt sich die bis zum geltende und auch danach bis auf das Problem der Widerruflichkeit, vorst. Rn. 176a maßgebliche Rechtslage wie folgt dar: Die Ausnahmeregelung für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite erscheint nach gesetzgeberischer Ansicht (vorst. Rn. 5) aufgrund der Besonderheiten des Realkreditgeschäfts, insbesondere der Zinskonditionen und der Refinanzierung des Kreditinstituts (vgl. nachf. Rn. 185), geboten, wenngleich die Zuordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaßnahme zu einem konkreten einzelnen Kreditgeschäft oft nicht möglich ist 264. Realkredite i.s.v. Nr. 1 kennzeichnen sich durch die für sie bestellten Sicherheiten, nämlich ein Grundpfandrecht: Hypothek 265, Grundschuld, denkbar auch Rentenschuld 266, nicht jedoch Schiffspfandrechte; eine analoge Anwendung hierauf kommt nicht in Betracht, weil angesichts der Differenzierung in der verbraucherkreditrechtlich relevanten ergänzenden Vorschrift von 489 Abs. 1 Nr a 176b BGH NJW 2001, 509 zu II. 1. c. aa; Rösler/Wimmer, WM 2000, 164 (166). 265 Soweit Kreditgeber eine Hypothekenbank ist, s. die Neufassung des HBG vom , BGBl I, 2898; im europäischen Rahmen wird nicht Rechtsangleichung, sondern gegenseitige Anerkennung angestrebt, Richtlinienvorschlag ABlEG 1987 Nr. C 161/4, und Eilmannsberger, EuZW 1991, 691 (694); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn Zur Sicherungsrentenschuld BGH WM 1980, 962; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn

2 BGB 491 Verbraucherdarlehensvertrag BGB (unten 504 Rn. 5) nicht von einer ungewollten Regelungslücke ausgegangen werden kann (vgl. auch unten 504 Rn. 30). Grundeigentümer, also Sicherungsgeber, kann der Verbraucher als Darlehensnehmer, aber auch ein Dritter sein (Interzession, vgl BGB). Mobiliarsicherheiten wie Faustpfandrecht oder Sicherungsübereignung begründen keinen Ausnahmetatbestand, ebensowenig die sicherungsweise Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr der nicht mehr valutierten Grundschuld 267. Gleichgültig ist, ob der Darlehensgeber die grundpfandrechtliche Sicherung fordert oder der Verbraucher sie von sich aus anbietet 268. Eine als solche noch nicht grundpfandrechtlich gesicherte Zwischenfinanzierung ist vom Ausnahmetatbestand durch die am in Kraft getretene Neuregelung ebenfalls erfasst (nachf. Rn. 190). 178 Soweit das Gesetz anwendbar bleibt, bezieht es sich auf den gesicherten Verbraucherdarlehensvertrag, seine Wirksamkeit vorausgesetzt (oben Einf. Rn. 25 und nachf. Rn. 195 a. E.) 269. Sofern man die causa der Grundpfandrechtsbestellung, nämlich den Sicherungsvertrag, ebenfalls als Kreditvertrag oder gleich zu behandelnden Vertrag ansieht was bei der Kreditsicherung durch Dritte Bedeutung gewinnen kann (näher vorst. Rn. 126, 177) gilt auch hierfür der Ausnahmetatbestand. Dagegen ist der dingliche Bestellungsakt ( 873 BGB) keinesfalls Kreditvertrag Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands sind die Abhängigkeit des Kredits von der Sicherheit durch ein Grundpfandrecht (nachf. Rn. 180) und die Üblichkeit der Bedingungen (nachf. Rn. 194). 180 a) Abhängigkeit des Kredits von der Grundpfandsicherung. Der Ausnahmetatbestand wird noch nicht durch die bloße grundpfandrechtliche Absicherung begründet 271, vielmehr muss Abhängigkeit zwischen Kreditgewährung und Grundpfandsicherung bestehen. Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit wird virulent, wenn neben dem Grundpfandrecht noch andere Sicherheiten bestellt wurden. Ist der Kredit ausschließlich durch Grundpfandrecht gesichert (nachf. Rn. 184), ist das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit erfüllt 272. Bestehen noch andere Sicherheiten, kann sich die Abhängigkeit auf diese beziehen und die Abhängigkeit gerade vom Grundpfandrecht zu verneinen sein. 181 Die Abhängigkeit misst sich an der Aussicht, im Falle der Krise Befriedigung allein aus dem Grundpfandrecht zu erlangen. Wo sich die Aussicht zur Befriedigung nur durch zusätzliche andere für den Kredit bestellte Sicherheiten, z. B. Personalsicherheiten, verwirklichen kann, fehlt es an der Abhängigkeit des Kredits gerade von dem Grund- 267 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 176 ff.; Münstermann/Hannes, 3 VerbrKrG Rn. 164; auch nicht der Naturalkredit durch Gewährung von Pfandbriefen (Pfandbriefdarlehen), Focken, ZKW 1992, Zutr. Münstermann/Hannes, 3 VerbrKrG Rn. 165 (166). 269 Sittenwidrigkeit nach 138 BGB: BGH NJW-RR 2000, 1431; OLG Köln ZIP 1999, 2092 mit Komm. Wissmann, 138 BGB 3/2000, Bülow, Kreditsicherheiten Rn. 125, So aber Drescher, Verbraucherkreditgesetz, Rn. 67 und wohl auch OLG Schleswig WM 2000, 1381 (1387). 272 So in der Fallgestaltung BGH NJW 2000, 2352 zu III. mit abl. Komm. Pfeiffer, EWiR 3VerbrKrG 1/2000, 699 und zust. Anm. Bruchner, WuB I G , Vorinstanz OLG Jena WM 1999, 2315 mit Komm. Frisch, EWiR 276 BGB 1/2000, 12 und Anm. Rösler, WuB I G ; auch in der Fallgestaltung BGH NJW 2001, 509 zu II. 1. c. aa; OLG Stuttgart WM 2000, 133 mit Anm. Gößmann/Hanke, WuB I G ; OLG Schleswig WM 2000, 1381 (1387). 94

3 Verbraucherdarlehensvertrag 491 BGB pfandrecht 273. Demgemäß kann der Begriff der Abhängigkeit objektiv bestimmt werden, nämlich danach, ob das Grundpfandrecht ohne die Zusatzsicherheiten zur Befriedigung ausreichen würde. Dagegen kann die bloße Vertragspflicht des Verbrauchers, überhaupt das Grundpfandrecht zu bestellen, richtiger-, aber umstrittenerweise nicht ausreichen 274. Fehlt es danach an der Abhängigkeit von der Grundpfandsicherung, gibt es keine Rechtfertigung für die Freistellung des Kreditgebers von den verbraucherkreditrechtlichen Bestimmungen. Es stellt sich nun die Frage nach den Kriterien, mit denen festgestellt werden kann, ob der Kreditgeber Befriedigung aus dem Grundpfandrecht erlangen könnte, ohne auf die anderweitigen Sicherheiten zugreifen zu müssen. Richtgrößen sind 7 Abs. 1 BSpkG (dazu nachf. Rn. 200) von 80 % und 11 Abs. 2 HBG von 60 % des Beleihungswerts (Deckung für Pfandbriefe). Der Beleihungswert hängt seinerseits von der Bewertung des Grundstücks ab. Hierbei ist von demjenigen Wert auszugehen, der durch den Kreditgeber nach Maßgabe von 12 HGB, 7 Abs. 7 BSpkG 275 tatsächlich ermittelt und zugrunde gelegt worden war, aus Gründen der Rechtssicherheit nicht aber von einem davon etwa abweichenden anzunehmenden Wert; Korrektiv ist die allgemeine Missbrauchsgrenze ( 242 BGB), falls sich herausstellen sollte, dass der Kreditgeber den Grundstückswert als zu hoch manipuliert haben sollte. Ist der Beleihungswert auf diese Weise beziffert, ist nur noch fraglich, welche Abweichung davon noch im Toleranzrahmen des Begriffs der Abhängigkeit ist. Der Toleranzrahmen ist überschritten, wenn die Insuffizienz des Grundpfandrechts ohne die zusätzlichen Sicherheiten evident ist 276. Die Evidenz zur Feststellung des Tatbestandsmerkmals der Abhängigkeit bedarf einer festen Größe, weil es sonst unsicher ist, ob der Vertrag endgültig wirksam oder, wenn die Abhängigkeit fehlt und 495 anwendbar ist (nachf. Rn. 203), nur schwebend wirksam (unten 495 Rn. 37, 41) ist. Deshalb geht es nicht an, wie bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Konsumentenkreditverträgen 277 die Evidenz am Maßstab des Doppelten festzumachen, so dass es an der Abhängigkeit fehlen könnte, wenn das Darlehen den Beleihungswert des Grundstücks um 60 % überschreitet 278. Der Maßstab des Doppelten ist nur Richtgröße, d.h. er lässt nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls Abweichungen zu. Die Evidenz ist vielmehr an einer festen Größe zu messen, die sich aus der Aussicht auf Befriedigung gerade aus dem Grundpfandrecht in der Krise ergibt. Es ist bereits evident, dass der Kreditgeber mit dem Grundpfandrecht teilweise ausfallen würde und andere Sicherheiten verwerten muss, wenn der Gesamtkredit überhaupt jenseits der Beleihungsgrenze liegt. Jede Überschreitung des Beleihungswerts durch den gesamten Darlehensbetrag beseitigt demgemäß die Abhängigkeit und damit den Ausnahmetatbe So wohl auch Münstermann/Hannes, 3VerbrKrGRn So aber neuerdings BGH WM 2002, 588 mit Komm. Derleder, EWiR 3 VerbrKrG 1/02, 403 sowie Bruchner, WM 1999, 825 (827); ders., Festschrift Schimansky, S. 263 (268); ders., Bankrechtshandbuch, 81Rn.55;ihmfolgendKnops/Stempel, ZfIR 2000, 769 (770); Lwowski/Wunderlich, WuBI E zu 2. a (Kammergericht); offen Dörrie, ZfIR 2001, 1 (12); OLG Frankfurt WM 2000, 2135 (2137). 275 Vgl. auch BGH NJW-RR 2001, So einleuchtend Pfeiffer, ZBB 1996, 304 (308). 277 Bülow, Konsumentenkredit, Rn. 33 m. w. N. 278 So aber Pfeiffer, a. a. O.: Das Doppelte des Richtwerts von 80 % gem. 7 BSpKG ist 160 %, so dass die Überschreitung 60 % ausmacht. 95

4 BGB 491 Verbraucherdarlehensvertrag stand, weil es evident ist, dass der Kreditgeber auch auf andere für dasselbe Darlehen bestellte Sicherheiten zugreifen müsste. 184 Das heißt auf der anderen Seite zugleich, dass der Beleihungswert für das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit dann keine Rolle spielt, wenn der Kredit teilweise ungesichert bleibt, sich der Kreditgeber also zwar mit einem unzureichenden Grundpfandrecht zufrieden gibt 279, aber auch keine anderen Sicherheiten hereinnimmt und darauf auch keinen Anspruch begründet, d. h. auch keinen Anspruch auf Nachbesicherung hat 280. Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit bleibt aber auch in diesem Fall bestehen, wenn sich der Anspruch auf Nachbesicherung seinerseits auf Grundpfandrechte beschränkt. Diese müssen allerdings bereits im Kreditvertrag einzeln angegeben werden (Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken, 15 AGB-Postbank, 22 AGB-Sparkassen sowie 492 Abs. 1 Nr. 7, dort Rn. 131, 494 Abs. 2 Satz 6, dort Rn. 68). 185 Auch die Beleihung eines wenig werthaltigen Grundstücks kann folglich den Tatbestand der Abhängigkeit erfüllen, also dann, wenn keine anderen Sicherheiten bestellt wurden. Fällt der Kreditgeber in der Zwangvollstreckung aus, sind Verbraucherinteressen nicht berührt, allenfalls Interessen von Anlegern, die Pfandbriefe des Kreditgebers erworben hatten 281. Wo es an der Abhängigkeit fehlt, nämlich bei Hereinnahme weiterer Sicherheiten, bleibt Verbraucherkreditrecht vollständig anwendbar, ohne dass Raum für die Bewertung als Umgehungsgeschäft nach 506 Satz 2 wäre (dort Rn. 26) Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit ist zu trennen von der Üblichkeit der Kreditbedingungen als zweitem Tatbestandsmerkmal der Freistellung (vorst. Rn. 179 und nachf. Rn. 197). Fehlt es aufgrund der Bestellung von weiteren Sicherheiten an der Abhängigkeit, wird der Kreditgeber nicht privilegiert, auch wenn die Kreditbedingungen der Üblichkeit entsprechen sollten 283. Ist Abhängigkeit gegeben, der Beleihungswert aber verfehlt (vorst. Rn. 184, 185), scheitert allein daran nicht die Üblichkeit der Bedingungen 284 ; die Üblichkeit misst sich vor allem an Zinshöhe und sonstigen Kreditkonditionen (nachf. Rn. 194). 187 Das Maß des Darlehensbetrags in Bezug auf den Beleihungswert ist der Nettodarlehensbetrag ( 492 Abs. 1 Nr. 1) nebst Einmalkosten, das ist der Nennbetrag (unten 492 Rn. 89). Er stellt den Mindestbetrag des Sicherungsinteresses des Kreditgebers bei Vertragsabschluss dar. 188 b) Verwendungszweck und maßgebender Zeitpunkt. Auf den Verwendungszweck für das zugrundeliegende, grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehen kommt es, vom persönlichen Anwendungsbereich gem. 13, 507 abgesehen (Unanwendbarkeit des 279 Bülow, ZfIR 1998 (181 (184); LG Bochum, EWiR 3 VerbrKrG 1/96, 475 (abl. Komm. Pfeiffer); LG Braunschweig, WM 1997, 111 (116) mit zust. Anm. Ott, WuB I G zu V.; OLG München WM 2000, 130 zu 4.; OLG Hamburg WM 2002, 1289 (1294 zu 3.); Pfeiffer, EWiR 3 VerbrKrG 1/2000, 699: Schornsteinhypothek, vgl. auch OLG Hamburg ZIP 2001, Zust. Frisch, VuR 1999, 432 (435); unzutreffend Rösler, WuB I G zu 2. (OLG Jena); hierzu auch OLG Hamm WM 2001, Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 86 Rn. 17, 81 Rn Insoweit gegen Pfeiffer, ZBB 1996, 304 (307) sowie BGH WM 2002, So in den Fallgestaltungen OLG Stuttgart WM 2000, 292 mit Anm. Vortmann, WuB I G ; OLG Hamm, WM 1999, 1056; 1998, 1230;OLG Braunschweig WM 1998, 1223; LG Nürnberg-Fürth WM 2000, 2153; LG Berlin WM 1999, 76, so dass der Ausnahmetatbestand richtigerweise hätte verneint werden müssen; Bülow, WM 2001, BGH NJW 2000, 2352 zu III. 96

5 Verbraucherdarlehensvertrag 491 BGB Gesetzes bei Verwendung für bereits ausgeübte freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit, vorst. Rn. 64), nicht an 285, so dass nicht nur Realkredite für den Grundstückserwerb, Haus- und Wohnungsbau freigestellt sind 286, wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, sondern auch alle solche, die in erdenklicher Weise anderen Zwecken dienen wie der Finanzierung einer Kapitalanlage 287, dem Erwerb eines Autos oder der Durchführung einer Urlaubsreise; der zugrundeliegende Darlehensvertrag kann den typischen Charakter eines Konsumentenkredits haben. Maßgebender Zeitpunkt zur Antwort auf die Frage, ob das Darlehen von einer Grundpfandsicherung abhängig sein wird, ist der Abschluss von Darlehens- und Sicherungsvertrag, nicht aber der dingliche Vollzug der Grundpfandsicherung durch Bestellung und Eintragung im Grundbuch 288. Kommt es entgegen den schuldvertraglichen Verpflichtungen nicht zur Eintragung des Grundpfandrechts, bleibt es beim Ausnahmetatbestand. Dagegen hängt die ausnahmsweise Unzulässigkeit der Kündigung des Darlehensvertrags nach 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB davon ab, dass die grund- oder schiffspfandrechtliche Sicherung tatsächlich besteht (unten 504 Rn. 36). c) Zwischenfinanzierung. Umstritten ist gewesen, ob auch eine Zwischenfinanzierung von der Ausnahmevorschrift für Realkredite in Nr. 2 erfasst ist 289. Durch das am in Kraft getretene Änderungsgesetz (Einf. Rn. 5) wurden Zwischenfinanzierungen ausdrücklich und, wie es in der Stellungnahme des Bundesrats heißt 290, klarstellend in den Ausnahmetatbestand aufgenommen. aa) Begriff. Mit Zwischenfinanzierung ist gemeint die Bereitstellung kurz- und mittelfristiger Gelder, deren Ablösung durch Mittel der Endfinanzierung vorgesehen ist, wie Baukredite, die durch eine demnächst fällig werdende Lebensversicherung oder ein Bauspardarlehen abgelöst werden sollen oder kurzfristige Kredite, die von vornherein auf eine Endfinanzierung durch einen grundpfandrechtlich abgesicherten Kredit gerichtet sind. Im Falle von Baukrediten werden typischerweise bis zur Endfinanzierung des fertiggestellten Bauwerks häufig über ein gesondertes Baukonto, das als Kontokorrent geführt wird nach Baufortschritt sukzessive die jeweils benötigten Kapitalbeträge zur Verfügung gestellt. Bis zur Endfinanzierung leistet der Kreditnehmer nur die auf das in Anspruch genommene Kapital fälligen Zinsen. bb) Interessenlage. Zwischenfinanzierungen können ihrerseits grundpfandrechtlich gesichert sein, z.b. auch in der Weise, dass der Endfinanzierer die für ihn eingetragene Hypothek, die in Wahrheit noch Eigentümergrundschuld ist, an den Zwischenfinanzie Anders noch der Regierungsentwurf vom , abgedruckt bei Bülow, Konsumentenkredit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 1. Aufl., 1989, S. 188 ff., dazu Steppeler, Sparkasse 1989, 76 (77) und Emmerich, FLF 1989, 168 (170); zur neuen Rechtslage Bruchner, WM 1992, Beispielsfall OLG Frankfurt OLGR 1999, 312 mit Komm. Kessal-Wulf, EWiR 4 VerbrKrG 2/2000, LG Braunschweig WM 1997, 111 (116) mit Anm. Ott, WuB I G ; gl. A. Bruchner, Festschrift Schimansky, S. 263 (268). 288 BGH NJW 2002, 1199 mit Komm. Volmer EWiR 3 VerbrKrG 2/02, 499 gegen KG WM 2001, 1859 mit insoweit abl. Anm. Lwowski/Wunderlich, WuB I E ; wie hier im Hinblick auf 489 Abs. 1Nr.2aberKGWM2001,2204mitAnm.Rimmelspacher, WuBIE V. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, 3 VerbrKrG Rn. 85 ff., MK/Ulmer, 3 VerbrKrG Rn. 27 einerseits, dezidiert Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, 3VerbrKrGRn. 102andererseits. 290 BT-Drucks. 12/1836, S

6 BGB 491 Verbraucherdarlehensvertrag rer unter auflösender Bedingung der Hypothekenvalutierung abtritt 291. Typischerweise sind aber Zwischenkredite gerade nicht grundpfandrechtlich abgesichert und haben auch andere Konditionen als die eigentlichen Realkredite. Das spricht gegen eine Erstreckung des Ausnahmebereichs von Nr. 1 auf Zwischenfinanzierungen. Nicht zu verkennen ist aber, dass es schwerwiegende Probleme bereitet, wenn zwar der Vertrag über die Zwischenfinanzierung als Vorstufe der Endfinanzierung 292 aufgrund Widerrufs unwirksam wäre, der eigentliche Realkreditvertrag aber wirksam oder wenn insoweit denkbar bei Bauträgerverträgen der Automatismus von Widerruf des Darlehensvertrages und Unwirksamkeit des Bauträgervertrages nebst Einwendungsdurchgriff gem. 358 Abs. 2, 359 BGB einträte, oder wenn der Verbraucher für den Zwischenkredit der Verzugsregelung von 497 unterworfen wäre (nachf. Rn. 207), für den Realkredit aber nicht. Deshalb ist die Zwischenfinanzierung, auch wenn hierfür kein Grundpfandrecht bestellt wurde, durch die Neufassung in den Ausnahmetatbestand ausdrücklich einbezogen worden. 193 cc) Geltungszeit. Da die Neufassung lediglich klarstellende Bedeutung haben soll (vorst. Rn. 190), haben sich die Gesetzesverfasser im Streit um die richtige Auslegung von 491 Abs. 3 Nr. 1 derjenigen Ansicht angeschlossen, die schon nach der früheren Fassung der Vorschrift die Zwischenfinanzierung einbezogen sehen wollte. Man wird deshalb die Neufassung als verbindliche, weil dem gesetzgeberischen Willen entsprechende Interpretation auch der früheren Fassung, in der die Zwischenfinanzierung nicht erwähnt war, ansehen müssen. Die Folge davon ist, dass Kreditverträge über Zwischenfinanzierungen, die vor dem abgeschlossen wurden, ebenfalls dem Ausnahmebereich zugehören, sich die Rechtslage also nicht geändert hat 293.AuchAltverträge sind folglich insbesondere nicht widerruflich, sondern mit ihrem Abschluss endgültig wirksam (nachf. Rn. 213). Soweit die Neufassung allerdings auch die Angabe des Gesamtbetrags aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen für entbehrlich erklärt, gilt dies nur für Kreditverträge, die nach dem abgeschlossen wurden (s. aber nachf. Rn. 205). 194 d) Übliche Bedingungen. Die Befreiung tritt nur ein, wenn das Darlehen zu Bedingungen vergeben wird, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite resp. deren Zwischenfinanzierung üblich sind. Im Falle der Unüblichkeit ist Verbraucherkreditrecht also auch auf Realkredite uneingeschränkt anwendbar. Fraglich ist, woran sich die Üblichkeit misst. 195 aa) Zinsen. Das Maß der Üblichkeit kann sich insoweit vergleichbar mit Arbeitgeberkrediten nach Abs. 2 Nr. 2 (vorst. Rn. 170) aus den Zinskonditionen ergeben 294. Üblich ist, was der Streubreite des Marktzinses für Realkredite entspricht, die den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank entnommen werden können (Statistischer Teil, VI. 7.). Dort sind die von den Kreditinstituten an die Bundesbank gemeldeten tatsächlich geforderten Zinssätze erfasst, aus denen das arithmetische Mittel inner- 291 Münstermann/Hannes, 3 VerbrKrG Rn. 163; s. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rn Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, 3 VerbrKrG Rn. 102, ihm offenbar folgend BT-Drucks. 12/1836, S Bülow, NJW 1993, BGHZ 115, 268 (274); BGH NJW 2000, 2352 zu III.; WM 1992, 566 zu 4.; OLG Schleswig WM 1997, 1986 zu I. 1.; 2000, 1381 (1387); Pfeiffer, ZBB 1996, 304 (310); Bruchner, WM 1992, 973 (974); Wagner-Wieduwilt, Die Bank 1992, 521 (523); Frisch, VuR 1999, 432 (435). 98

7 Verbraucherdarlehensvertrag 491 BGB halb einer Streubreite errechnet wird. Die Streubreite ergibt sich dadurch, dass jeweils 5 % der höchsten und niedrigsten gemeldeten Zinssätze ausgesondert werden. Daraus folgt, dass die Streubreite für das Tatbestandsmerkmal der Üblichkeit nur einen Annäherungswert darstellt, der geringfügig überschritten werden kann. Da die gesamte Streubreite um einen Prozentpunkt herum liegt, kann eine Überschreitung von 0,47 % entgegen OLG Köln 295 nicht als geringfügig angesehen werden. Es reicht nicht aus, dass der Zinssatz zwar unterhalb des für Personalkredite Üblichen liegt, aber deutlich über der Streubreite 296. Auf der anderen Seite entstehen unterschiedliche Marktzinsen für erstrangig und nachrangig gesicherte Kredite 297. Man wird davon ausgehen dürfen, dass es bei unüblichen, aber zugunsten des Verbrauchers abweichenden Zinssätzen beim Ausnahmetatbestand bleibt und nur im Falle von höheren Zinsen das ganze Gesetz anwendbar wird 298. Letzteres ist auch für besondere, eben unübliche Finanzierungsformen des Immobiliarkredits anzunehmen, z.b. sogenanntes Forward-Darlehen (Auszahlung Jahre nach Vertragsabschluss zur Sicherung bestimmten Zinsniveaus) 299. Im Übrigen können auch Realkredite wegen überhöhter Zinsen nach 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein 300, so dass sich die Frage der Anwendung von Verbraucherkreditrecht nicht mehr stellt (oben Einf. Rn. 25). bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Üblichkeit kann sich auch auf die übrigen Vertragsgestaltungen, insbesondere Allgemeine Geschäftsbedingungen beziehen. Auch hier dürfte eine unübliche, aber den Verbraucher im Vergleich zum Üblichen besser stellende Allgemeine Geschäftsbedingung den Ausnahmetatbestand nicht wieder derogieren, z.b. ein Verzicht des Kreditgebers auf die übliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gem. 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, die Freistellung von 495, 358, 497, 498 BGB nicht in Frage stellen. Bei anderen Bedingungen kann es zweifelhaft sein, ob eine üblicherweise verwendete Klausel für den Verbraucher als günstiger oder ungünstiger zu bewerten ist, z. B. eine Klausel über den Sicherungsumfang, nach der der Kreditgeber Grundschuldgläubiger bleibt, wenn neue Verbindlichkeiten des Schuldners zu sichern sind 301 ; der Schuldner und Verbraucher bleibt dadurch kreditwürdig. In solchen Fällen von Bedingungen, die sich nicht eindeutig als begünstigend oder benachteiligend für den Verbraucher darstellen, erscheint die Anwendbarkeit des Gesetzes geboten (der Ausnahmetatbestand von Abs. 3 Nr. 1 ist also nicht erfüllt), weil die Rechtsstellung des Verbrauchers im Kreditverhältnis insgesamt von demjenigen Muster abweicht, das nach den Vorstellungen der Verfasser des Verbraucherkreditgesetzes eine ausgewogene Regelung ist. Deshalb sind Abweichungen davon potentiell störungsgeneigt, so dass die Freistellung von der an sich gegebenen Anwendbarkeit von Verbraucherkreditrecht nicht mehr gerechtfertigt, m. a. W WM 2000, 2139 zu V. 2.; zutr. LG Stuttgart VuR 1999, 157 (159) mit zutr. Komm. Pfeiffer, EWiR 3 VerbrKrG 1/99, So aber OLG Stuttgart, WM 2000, 1190 und 2139 zu V Zutr. Bruchner, in: Bankrechtshandbuch, 81Rn. 56a. E.; ders., WM 1999, 825 (829). 298 A. A. LG Stuttgart WM 2000, 1103 mit zust. Anm. Schönfelder, WuB I G bei höheren Zinsen aufgrund Überschreitung der Beleihungsgrenze. 299 Entgegen Rösler, WM 2000, 1930 (1932) und wohl auch Pfeiffer, EWiR 3 VerbrKrG 1/99, 188 (Komm. zu LG Stuttgart); wie hier im Ergebnis Kothe, Bankrecht 2000, S. 213 (225). 300 BGH NJW-RR 2000, 1431 mit Anm. Schmidt-Lademann, LM Nr.88 zu 138 BGB; Vorinstanz OLG Köln ZIP 1999, 2092 mit Komm. Wissmann, EWiR 138 BGB 3/2000, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 120; Taxkostenklausel: LG Stuttgart NJW-RR 1992,

8 BGB 491 Verbraucherdarlehensvertrag die Reichweite der Freistellung überschritten ist. Der Kreditgeber kann wählen, ob er die üblicherweise verwendeten Bedingungen oder dem Verbraucher günstigere Bedingungen anwendet und sich dafür den Belastungen des Verbraucherkreditrechts nicht aussetzt oder ob er ein eigenes Regelungswerk begründet um den Preis der Anwendbarkeit von Verbraucherkreditrecht. Der Ausnahmetatbestand von 491 Abs. 3 Nr. 1 ist also nicht erfüllt, wenn der Darlehensgeber dem Vertrag ungünstigere Bedingungen als üblich zugrundelegt, aber auch dann nicht, wenn die Bedingungen insoweit wertungsindifferent, aber unüblich sind. 197 cc) Beleihungsgrenze. Die Beleihungsgrenze als Ausgangspunkt der Abhängigkeit (vorst. Rn. 180) ist nicht Vertragsbedingung, sondern Motiv des Vertragsabschlusses 302. Sollte die Beleihungsgrenze von 80 %, die 7 Abs. 1 BSpkG anlegt, oder von 60 % aus 11 Abs. 2 HBG überschritten sein, begründet dies nicht die Unüblichkeit der Bedingung; die Üblichkeit ist isoliert davon zu würdigen 303 (vorst. Rn. 186): Abhängigkeit und Beleihungsgrenze (vorst. Rn. 180) sind eigenständige Tatbestandsmerkmale neben den üblichen Bedingungen. 198 dd) Tilgungsmodalitäten (Festkredit). Geht man davon aus, dass im Realkreditbereich nicht nur Annuitätendarlehen, sondern auch Festbetragsdarlehens vergeben zu werden pflegen 304, können auch Lebensversicherungshypotheken vom Ausnahmetatbestand erfasst sein, bei denen das Darlehen durch die Leistung aus einer Kapitallebensversicherung (vorst. Rn. 107) zurückgeführt wird e) Beweislast. Widerruft der Verbraucher einen Realkreditvertrag nach 355, 495 BGB, muss er die Voraussetzungen des Widerrufsrechts und damit im Allgemeinen die Anwendbarkeit von Verbraucherkreditrecht darlegen und ggf. beweisen. Der Ausnahmetatbestand ist jedoch rechtshindernder Natur und als Gegennorm ausgestaltet. Deshalb hat der Kreditgeber, der sich gegen den Widerruf mit der Unanwendbarkeit von 495 BGB verteidigen will, auch in diesem Falle die tatsächlichen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes zu beweisen f) Bausparkassen. Bausparkassen sind für die von ihnen abgeschlossenen Verträge über Bauspardarlehen 307 auch dann von verbraucherkreditrechtlichen Vorschriften freigestellt, wenn sie sich keine Grundpfandrechte bestellen lassen. Zwar gilt gem. 7 Abs. 1 BSpkG 308 der Grundsatz, dass Hypotheken oder Grundschulden zu bestellen sind. Jedoch schränken 7 Abs. 3 bis 5 BSpkG diesen Grundsatz wieder ein; die Vorschriften lauten: 302 So auch BGH NJW 2000, 2353 zu III; OLG Hamburg WM 2002, 1289 (1294 zu 3.). 303 Zutr. Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, 81 Rn. 57; Gößmann, BuB, Rn. 3/645; BGH NJW 2000, 2353 zu III.; OLG Frankfurt WM 2000, 2135 (2137); OLG Schleswig WM 2000, 1381 (1387); OLG Stuttgart WM 2000, 133 (136); OLG Braunschweig WM 1998, 1223 zu III. 4. a.; OLG Hamm WM 1998, 1230 (1233); LG Berlin WM 1999, 76; LG Nürnberg-Fürth WM 2000, 2153, a. A. Pfeiffer, ZBB 1996, 304 (309 f.). 304 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, 3 VerbrKrG Rn Reifner, ZBB 1999, 349 (355). 306 Zutr. LG Stuttgart VuR 1999, 157 mit zust. Komm. Pfeiffer, EWiR 3 VerbrKrG 1/99, D. h. für den Bausparvertrag, nicht erst für die Zuteilung; a. A. Simon, Der langfristige Kredit 1991, 132; Seibert, WM 1991, 1445 (1449). 308 Neufassung vom , BGBl I, 454, letzte Änderung vom (BGBl I, 590); dazu Laux, Die Bank 1991, 564; s. auch BSpkVO vom , BGBl I,