Verbundenes Rechtsgeschäft bei nicht grundpfandrechtlich abgesichertem Finanzierungskredit Leitsatz des Gerichts:

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1 Verbundenes Rechtsgeschäft bei nicht grundpfandrechtlich abgesichertem Finanzierungskredit 3 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 1 und 3 VerbrKrG Leitsatz des Gerichts: Auch ein finanziertes Immobiliengeschäft kann mit dem der Finanzierung dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft i. S. d. 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt und die Ausnahmeregelung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greift. BGH, Urt. v XI ZR 135/02 (Vorinstanzen: OLG Braunschweig, LG Braunschweig) Zum Sachverhalt: Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehen, das die Beklagten im Jahr 1998 bei der klagenden Bank aufnahmen. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 erwarben die Beklagten im Rahmen eines Steuersparmodells von der A. AG in V. eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. (Sachsen) zu einem Kaufpreis von ,50 DM. Diesen finanzierten sie i. H. v DM über ein grundpfand rechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der R.-Bank, i. H. v DM über einen grundpfandrechtlich nicht gesicherten Kredit der Klägerin, der bereits im August 1998 auf einem Formular der Klägerin beantragt wurde. Der Abschluss der Kreditverträge erfolgte, ohne dass die Klägerin selbst Kreditverhandlungen mit den Beklagten führte, über den für die M. GmbH auftretenden Vermittler L., der auch den Verkauf der Immobilie vermittelt hatte. Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta auf das im Kreditantrag benannte Konto des Beklagten zu 1) aus. Nachdem die Beklagten Ende Mai 1999 die Zins- und Tilgungsleistungen an die Klägerin eingestellt hatten, kündigte diese das Darlehen. Mit der Klage über ,52 DM verlangt sie dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen und Bearbeitungsgebühr sowie Kontoführungsgebühren. Die Beklagten begehren im Wege der Widerklage die Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der R.-Bank sowie die Rückzahlung der von ihnen an die Klägerin geleisteten Darlehensraten i. H. v DM nebst Zinsen. Sie machen geltend, es sei kein wirksamer Darlehensvertrag zu Stande gekommen, weil die Klägerin das Vertragsangebot der Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 1998 lediglich gegenüberdem Beklagten zu 1) angenommen habe. Die Klägerin sei ihnen ferner aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden zum Schadensersatz verpflichtet und hafte für Falschangaben des Vermittlers. Schließlich könnten sie der Klägerin gemäß 9 Abs. 3 VerbrKrG auch Einwendungen aus dem Grundstückskaufvertrag. entgegen halten, der formnichtig, wirksam angefochten und zudem sittenwidrig sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter. Aus den Gründen: A. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig ( 543 Abs. 1Nr. 1 ZPO). 1. Das Berufungsgericht hat zwar die Zulassung der Revision im Urteilstenor auf die Entscheidungen über die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Zahlungsanträge beschränkt, da es nur bei ihnen - nicht aber bei dem ebenfalls von den Beklagten verfolgten Freistellungsantrag - auf die klärungsbedürftige Rechtsfrage ankomme, ob 9 Abs. 1 VerbrKrG auf derartige Immobilienanlagegeschäfte Anwendung finde. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig und damit wirkungslos. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101,276,278; BGHZ 111,158, 166; Senatsurt. v XI ZR 248/02, BKR 2003, 583 = WM 2003, 1370, 1371; BGH, Urt. v VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1400f.). Der Teil des Prozessstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muss vom restlichen Prozessstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, ZIP 2003, 1399, 1401; MünchKommZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, 543 Rd- Nr. 33). Das aber wäre hier der Fall. Die Beklagten berufen sich über 9 VerbrKrG hinaus sowohl gegenüber der Klage als auch im Rahmen beider Widerklageanträge auf eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem ( 278 BGB) Aufklärungsverschulden. Bei einer Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne Anträge bestünde daher im Hinblick auf die Frage einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung die Gefahr widersprechender Entscheidungen. 2. Ist die Beschränkung der Revisionszulassung unzulässig, muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urt. v III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280, m. w. N., insoweit in BGHZ 88, 85, nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher

2 unbeschränkt zugelassen (Senat, BKR 2003, 583; BGH, ZIP 2003, 1399). B. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der Darlehensvertrag sei wirksam zwischen den Parteien zu Stande gekommen. Die schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin sei dahin auszulegen, dass die Annahme auch gegenüber der Beklagten zu 2) habe erklärt werden sollen. Eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden bestehe nicht. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf einen Einwendungsdurchgriff nach 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein verbundenes Geschäft i. S. d. 9 VerbrKrG liege nicht vor. Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, die 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG als unwiderlegliche Vermutung und den Begriff des Sichbedienens im Sinne dieser Vorschrift objektivtechnisch verstehe, sei der Begriff aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise und nach Art des in Rede stehenden Geschäfts wertend auszulegen. Danach komme in den Fällen des Erwerbs von Immobilien/Anteilen im Rahmen eines Anlage- oder Steuersparmodells die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit i. S. d. 9 VerbrKrG nicht in Betracht, weil selbst der rechtsunkundige Laie wisse, dass die kreditgebende Bank und der Grundstücksveräußerer regelmäßig verschiedene Rechtsträger seien, die ihre eigenen, jeweils verschiedenen Interessen wahrnähmen. Abgesehen davon fehle es im vorliegenden Fall für die Annahme eines verbundenen Geschäfts an der von der ganz überwiegenden Meinung verlangten Zweckbindung des Darlehens. 11. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand, 1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings im Wege der Auslegung der Erklärungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, dass beide Beklagte Vertragspartner des Darlehensvertrags mit der Klägerin waren. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (BGH, Urt. v VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f., und BGH, Urt. v II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurt. v XI ZR 239/01, SKR 2002, 736 = WM 2002, 1687, 1688). Das ist hier nicht der Fall. Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht die Auslegung des Berufungsgerichts insbesondere nicht dem ausdrücklichen Wortlaut der Vertragserklärungen. Die Kreditzusage der Klägerin vom 4. Dezember 1998 enthält keine ausdrückliche und eindeutige Erklärung, dass der von den Beklagten beantragte Kredit nur dem Beklagten zu 1) gewährt werden sollte. Den Umstand, dass dieses Schreiben ausschließlich an den Beklagten zu 1) adressiert und nur dessen Name in der Anrede enthalten ist, hat das Berufungsgericht bei der Rechtsprechung BKR 22/2003 Auslegung der Vertragserklärungen berücksichtigt, ohne dass ihm hierbei revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Beklagten geltend gemachte Einwendungsdurchgriff gemäß 9 Abs. 3 VerbrKrG scheide aus, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch ein finanziertes Immobiliengeschäft mit dem der Finanzierung dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft i. S. d, 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt und - wie hier mangels grundpfand rechtlicher Absicherung des Kredits - die Ausnahmeregelung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greift. Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Rechtslage vor In-KraftTreten des Verbraucherkreditgesetzes die Auffassung vertreten, Immobilienkredite und das jeweils finanzierte Grundstücksgeschäft seien grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen, weil bei einem Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie wisse, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien (BGH, Urt. v V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; BGH, Urt. v ZR 18/78, WM 1979, 1054; BGH, Urt. v, ZR 96/79, I{VM 1980, 1446, 1447f.; BGH, Urt. v III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, und BGH, Urt. v XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906; ebenso für einen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Immobilienkredit: BGH, Urt. v V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). Diese Grundsätze gelten auch nach In-Kraft-Treten des Verbraucherkreditgesetzes fort, soweit es um Realkreditverträge i. S. d. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG geht. Auf diese finden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Regelungen über verbundene Geschäfte ( 9 VerbrKrG) keine Anwendung (Senat, BGHZ 150, 248, 263 = SKR 2002, 570, m. Anm. Rohe, sowie Senatsurt. v XI ZR 151/99, SKR 2002, 1094 = WM 2002, 2409, 2410, und Senatsurt. v XI ZR 3/01, SKR 2003, 108 = WM 2003, 61, 63 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall aber nicht ohne weiteres übertragen. Hier wurde ein Verbraucherkredit zum Erwerb einer Immobilie gewährt, bei dem es sich mangels

3 grundpfandrechtlicher Absicherung nicht um einen Realkredit i. S. d. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt. In einem solchen Fall bleibt 9 VerbrKrG angesichts der gesetzlichen Regelung der 3, 9 VerbrKrG anwendbar. Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes in den 1-3 VerbrKrG ausdrücklich geregelt. Obwohl es ihm nach Art. 11 der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember /1 02/EWG, ABI. EG Nr, L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar /88/EWG, ABI. EG Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar /7/EG, ABI. EG Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) offen gestanden hätte, eine Durchgriffsregelung nur für Kredite, die für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen vereinbart werden, vorzusehen und sämtliche Immobilienkredite auszunehmen (Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG, 2. Aufl., 9 RdNr. 35), hat er von einer generellen Ausnahme für sämtliche Immobilienkredite abgesehen. Er hat vielmehr in 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich die sog. Realkredite vom Anwendungsbereich des 9 VerbrKrG ausgenommen, zu denen der hier zu beurteilende grundpfandrechtlich nicht gesicherte - Kredit nicht gehört. Seine Entscheidung, nicht alle zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften dienenden Verbraucherkredite von der Anwendung des 9 VerbrKrG auszunehmen, sondern nur die Realkredite i. S. d. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, hat der Gesetzgeber dabei ausdrücklich auch in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BT-Drs. 11/5462, S. 12, 23) getroffen. Damit hat er eine bewusste und abschließende, von der Rechtsprechung zu respektierende Regelung darüber geschaffen, auf welche Verbraucherimmobilienkredite 9 VerbrKrG nicht anwendbar sein soll. Für die Auffassung des Berufungsgerichts, die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit i. S. d. 9 VerbrKrG scheide über 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hinaus bei Immobilienkrediten generell aus, ist deshalb kein Raum mehr (in diesem Sinne auch bereits Senatsurt. v XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247, und Senatsurt. v XI ZR 422/01, BKR 2003,421 =WM 2003, 916, 917). b) Nach dem Vorbringen der Beklagten bilden Kauf- und Kreditvertrag hier ein verbundenes Geschäft i. S. d. 9 Abs. 1 VerbrKrG. aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings für zweifelhaft gehalten, ob Kreditvertrag und Kaufvertrag hier nach 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Dazu müssten die Verträge eine so enge Verbindung aufweisen, dass sich beide als Teilstücke einer rechtlichen oder wenigstens wirtschaftlich-tatsächlichen Einheit eng ergänzten (BT-Drs. 11/5462, S. 23; BGH, Urt. v I1 ZR 46/78, WM 1980, 159, 160). Hiergegen bestehen Bedenken. Weder sind Kauf- und Kreditvertrag zeitgleich abgeschlossen (zu diesem Indiz: Senat, BKR 2003, 421 = WM 2003, 916, 917) noch formularmäßig einheitlich ausgestaltet. Konkrete wechselseitige Hinweise auf den jeweils anderen Vertrag fehlen. Der bloße Umstand, dass die in dem Kreditvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung eine Belehrung über verbundene Geschäfte enthält, genügt hierfür schon deshalb nicht, weil es sich um einen Formularvertrag handelt, der für unterschiedliche Vertragsgestaltungen offen sein muss. Insbesondere sieht der Darlehensvertrag keine Zweckbindung der Darlehensvaluta vor, die den Darlehensnehmern folgerichtig auf einem Konto zur Verfügung gestellt wurde, über das sie frei verfügen konnten. Soweit der Überschrift des Begleitschreibens der Klägerin zur Kreditzusage" Finanzierung der von Ihnen erworbenen Immobilie..." und dem nachfolgenden Text zu entnehmen ist, dass das Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises aus einem bestimmten Grundstücksgeschäft aufgenommen worden ist, geht dies nicht über die regelmäßig einem Kreditgeschäft innewohnende Zweckbestimmung hinaus. bb) Letztlich kann offen bleiben, ob die Voraussetzungen des 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG vorliegen. Die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit folgt hier nämlich aus 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG, da sich die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten bei Abschluss des Kreditvertrages jedenfalls der Mitwirkung der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin bedient hat. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21. Juli 2003 (11 ZR 387/02, BKR 2003, 795, m. Anm. Wal/ner und Anm. Strube = WM 2003, 1762, 1763) entschieden hat, wird die wirtschaftliche Einheit nach 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Diese Voraussetzungen sind hier nach dem Vorbringen der Beklagten gegeben. Danach war die M. GmbH, für die der Vermittler L. tätig geworden ist, von der Verkäuferin der Eigentumswohnungen mit deren Vertrieb beauftragt. Dies soll der Klägerin bekannt gewesen sein. Zudem sollen zwischen der Klägerin und der Verkäuferin bzw. der M. GmbH ständige Geschäftsbeziehungen bestanden haben, in deren Rahmen die Klägerin eine allgemeine Zusage zur Finanzierung der Wohnungskäufe erteilt habe. Die M. GmbH war gleichzeitig auf Provisionsbasis für die Klägerin als Kreditvermittlerin tätig und besaß deren Kreditantragsformulare. Unter Verwendung eines solchen Formulars hat sie bzw. der für sie handelnde Vermittler L. schon vor Abschluss des Wohnungskaufvertrages den Kreditantrag aufgenommen und der Klägerin, die keinerlei eigene Verhandlungen mit den Beklagten geführt hat, zugeleitet. Dabei ist der Kreditantrag, wie im Antragsformular der Klägerin vorgesehen, auch für die" Verkäuferfirma" unterzeichnet worden. Die M. GmbH ist danach nicht auf Initiative der Beklagten tätig geworden. Vielmehr liegt ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen der Klägerin und der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin vor.

4 Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Klägerin und der M. GmbH bzw. dem Vermittler L. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, bedarf es noch Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts i. S. d. 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG Das angefochtene Urteil war daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Anmerkung von RA Dr. Claudius Arnold, Blaich & Partner, Stuttgart: Einwendungsdurchgriff beim Immobilienkredit Das Urteil ist keine Sensation. Der BGH behandelt darin einen Sonderfall, der nicht allzu häufig vorkommen dürfte. In der Regel wird der Kredit, mit dem der Verbraucher eine Immobilie erwirbt, durch eine Grundschuld der Bank gesichert. Hier jedoch hatte der Verbraucher zwei Kredite aufgenommen, von denen nur der größere dinglich gesichert war. Bei dem kleineren Kredit scheint die Prüfung, ob die Voraus setzungen von 9 VerbrKrG erfüllt sind, unausweichlich zu sein. Denn 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bewahrt die Bank vor 9 VerbrKrG nur, wenn das Darlehen grundpfandrechtlich gesichert ist. Der BGH muss etwas weiter ausholen, da einige Formulierungen in den Urteilen des XI. Zivilsenats seit der "Heininger" -Entscheidung (BGHZ 150, 248 = BKR 2002, 57, m.. An.m. Rohe) den Eindruck erwecken konnten, dass auch ein dinglich nicht gesicherter Verbraucherkredit grundsätzlich keine zur wirtschaftlichen Einheit führende Verbindung mit einem Immobilienkaufvertrag eingehe. In der "Heininger"- Entscheidung (BGHZ 150, 248, 263 = BKR 2002, 570) beispielsweise heißt es zunächst, nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate des BGH seien der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen. Die Erwägung, die der BGH im folgenden Satz anstellt, trifft aber auf einen dinglich nicht gesicherten Verbraucherkredit ebenso zu wie auf einen Realkredit. Es heißt dort: "Denn bei einem Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, dass Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind." Warum dies bei einem dinglich nicht gesicherten Immobilienkredit anders sein soll, ist nicht ersichtlich. Der BGH fügt in der "Heininger"-Entscheidung hinzu, der Gesetzgeber habe diesem Umstand Rechnung getragen, indem er in 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Anwendung von 9 VerbrKrG auf Realkredite ausgeschlossen habe. Angesichts dieses Arguments war die Erwartung nicht abwegig, der XI. Zivilsenat werde entweder 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG analog auf den nicht dinglich gesicherten Immobilienkredit anwenden oder aber die Subsumtion unter den Begriff der wirtschaftlichen Einheit in 9 Abs. 1 VerbrKrG verweigern. Stattdessen hält sich der BGH an den Wortlaut beider Vorschriften. Ohne den Begriff der Analogie zu gebrauchen, setzt er sich mit der Frage auseinander, ob 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG über seinen Wortlaut hinaus auf sämtliche Verbraucher- Immobilienkredite anzuwenden sei, und gelangt zu dem Resultat, dass der Gesetzgeber die Vorschrift "bewusst und abschließend" nur für Realkredite geschaffen habe. Der Ausschluss der Anwendung von 9 VerbrKrG auf Realkredite wird jetzt also vom BGH nicht mehr mit der Überlegung begründet, dass die Verbindung der beiden Geschäfte zu einer wirtschaftlichen Einheit grundsätzlich nicht angenommen werden könne, sondern nur noch mit dem Wortlaut von 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Der BGH konstatiert zwar, dass die Verbraucherkreditrichtlinie dem deutschen Gesetzgeber gestattet habe, alle Verbraucher-Immobilienkredite von der Anwendung des 9 VerbrKrG auszunehmen, erforscht aber nicht, warum der Gesetzgeber es trotzdem bei der Sonderbehandlung der dinglich gesicherten Immobilienkredite bewenden ließ, und bleibt deshalb die Antwort auf die Frage schuldig, ob der Zweck des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine Analogie gebietet. Immerhin wollte der Regierungsentwurf zum Verbraucherkreditgesetz (BT-Drs. 11/5462, S. 18 f.) die Realkredite noch gänzlich aus dem Gesetz verbannen, und zwar nicht allein wegen der grundpfandrechtlichen Sicherung solcher Darlehen. Von der Ausnahmevorschrift sollten vielmehr nur diejenigen Realkredite erfasst werden, die zu den für derartige Kredite üblichen Bedingungen gewährt werden. Eine solche Ausnahmevorschrift wäre durch Art. 2 Abs. 1 a) der Verbraucherkreditrichtlinie gedeckt gewesen. Dort heißt es, die Richtlinie finde keine Anwendung auf Kreditverträge oder Kreditversprechen, die hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude bestimmt sind. Auf den vom BGH zitierten Art. 11 der Richtlinie, der den Mitgliedsstaaten eine Regelung zum Einwendungsdurchgriff bei finanzierten Verträgen über Waren oder Dienstleistungen vorschreibt, braucht man daher nicht zurückzugreifen. Europarechtlich zulässig wäre es also gewesen, die Immobilien-Verbraucherkredite, unabhängig von der dinglichen Sicherung, vollständig dem Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes zu entziehen. Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber nicht genutzt. Verbraucher-Immobilien kredite bleiben nur von der Anwendung bestimmter Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes verschont, und auch dies nur bei dinglicher Sicherung oder in Fällen, in denen gemäß 7 BSpG von einer solchen Sicherung abgesehen wird. Dies geht zurück auf die Weigerung des Bundesrates, Realkredite umfassend vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszuschließen (BT-Drs. 11/5462, S. 35). Der Bundesrat war der Meinung, nur bestimmte Vorschriften sollten für unanwendbar erklärt werden, so die Vorschrift über den Einwendungsdurchgriff. Zur Begründung führte der Bundesrat an, dass die Vorschriften über den Widerruf, den Einwendungsdurchgriff, die Verzugszinsen und die Gesamtfälligstellung nicht zu den Realkrediten passten. Ebenso wie der Bundesregierung schwebte

5 dem Bundesrat dabei der Realkredit zur Anschaffung einer Immobilie vor. Warum aber zu einem nicht dinglich gesicherten Immobilien kredit der Einwendungsdurchgriff passen soll, während er beim Realkredit als unpassend empfunden wurde, bleibt in den Materialien offen. Deshalb spricht einiges für die These, dass der Gesetzgeber unbewusst 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG zu eng formuliert hat, in der Annahme, ein Verbraucherkredit zum Erwerb einer Immobilie sei stets - abgesehen von den Fällen des 7 BSpG - dinglich gesichert. Die Folge wäre eine Gesetzeslücke, die durch analoge Anwendung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf die nicht dinglich gesicherten Immobilienkredite geschlossen werden müsste. Der BGH fühlt sich jedoch dem Wortlaut der Vorschrift verpflichtet. Nachdem er sich auf diese Weise den Zugang zu 9 VerbrKrG eröffnet hat, muss er auch dort, um des Wortlauts willen, früheren Grundsätzen untreu werden. Bei der Auslegung des Begriffs" wirtschaftliche Einheit" in 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG hätte der XI. Zivil senat an die eigene frühere Rechtsprechung sowie an die Judikatur des 111. und V. Zivilsenats anknüpfen können, die in 358 Abs. 3 Satz 3 BGB fortleben. Bedingung einer wirtschaftlichen Einheit war nach dieser Rechtsprechung stets, dass sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern Funktionen des Verkäufers, etwa Werbung, Vertrieb und rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte, im Zusammenwirken mit dem Verkäufer übernimmt (BGH, NJW 2000, 3065; BGH, BKR 2002, 570). Diese Merkmale hält der XI. Zivil senat anscheinend nicht mehr für unerlässlich, da er sonst nicht hätte prüfen dürfen, ob andere Indizien einer wirtschaftlichen Einheit festzustellen sind etwa der gleichzeitige Abschluss von Darlehens- und Kaufvertrag oder die Zweckbindung der Valuta. Mit 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG hält sich der BGH wohl nur auf, um deutlich zu machen, dass er bei Fehlen einer dinglichen Sicherung die wirtschaftliche Einheit von Kredit- und Wohnungskaufvertrag nach denselben Kriterien beurteilen möchte, die für jeden anderen finanzierten Kaufvertrag gelten. Für die Entscheidung sind die Überlegungen zu 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG letzten Endes ohne Belang. Nach Auffassung des BGH ergibt sich die wirtschaftliche Einheit nämlich aus 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Der XI. Zivilsenat lehnt sich dabei an das Urteil des 11. Zivilsenats vom (BKR 2003, 795, m. Anm. Wal/ner und Anm. Strube) an und macht sich die Auffassung zu eigen, dass die wirtschaftliche Einheit nach 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet werde, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande komme, sondern auf Betreiben des Verkäufers, der dem Interessenten zusammen mit den Anlagedokumenten einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorlege, das sich zuvor dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt habe. Man kann bereits zweifeln, ob 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG als unwiderlegliche Vermutung oder nur, wie die Materialien (Begr. RegE, BT-Drs. 11/5462 S. 23 f.) es nahelegen, als Regelbeispiel zu verstehen ist. Jedenfalls aber hat der BGH außerhalb des 9 Abs. 1 VerbrKrG die Mitwirkung des Verkäufers bei der Anbahnung des Kreditvertrags nie als hinreichende Bedingung einer wirtschaftlichen Einheit von Kauf- und Darlehensvertrag angesehen. 358 Abs. 3 Satz 3 BGB, der aus dieser früheren Rechtsprechung des BGH hervorgegangen ist, zählt deshalb die Unterstützung durch den Verkäufer beim Abschluss des Darlehensvertrags nicht zu den Konstellationen, in denen ausnahmsweise der Immobilienkreditvertrag, ob dinglich gesichert oder nicht, mit dem Immobilien kaufvertrag zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden ist. Auf diese neue Rechtslage hat der BGH im Urteil vom (BKR 2003, 106) mit der Bemerkung hingewiesen, 358 Abs. 3 Satz 3 BGB stelle auch für die Zukunft klar, dass Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen seien. Diese Überlegung hat im vorliegenden Urteil keine Rolle mehr gespielt. Nach wie vor ist ungewiss, ob der BGH bei Realkrediten ausnahmsweise einen Einwendungsdurchgriff befürworten würde, falls die Bank die Grenzen ihrer Rolle als Kreditgeber überschreitet und Funktionen des Verkäufers übernimmt. Grundlage eines solchen Durchgriffs könnte jedenfalls nur 242 BGB sein, da 9 VerbrKrG auf Realkredite nicht anzuwenden ist. Dies hat der BGH im Urteil vom ein weiteres Mal bestätigt. Anmerkung von RA Dr. Wolfgang Schirp, Berlin: Der XI. Zivi/senat auf den Spuren des 1/. Zivi/senates: verbesser ter An/egerschutz bei verbundenen Geschäften Ein aktuelles Urteil des BGH lässt aufhorchen: In seiner Entscheidung vom XI ZR 135/02 - bestätigt nunmehr auch der XI. Zivilsenat, dass ein finanziertes Immobiliengeschäft mit dem der Finanzierung dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft bildet, wenn der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt und die Ausnahmeregelung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greift. Rechtsfolge ist dann, dass dem Darlehensnehmer der Einwendungsdurchgriff nach 9 Abs. 3 VerbrKrG zusteht; daneben kommt ein Rückforderungsdurchgriff nach 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG in Betracht. Die zu Grunde liegende Fallkonstellation ist überaus häufig: Die Darlehensnehmer wurden durch den Hausbesuch eines Vermittlers für den Kauf einer Eigentumswohnung geworben, wobei Gesichtspunkte des Steuersparens zumindest auch eine Rolle spielten. Die klagende Bank finanzierte einen Teil des Kaufpreises; eine grundpfandrechtliche Sicherung erhielt sie nicht. Die klagende Bank führte die Darlehensverhandlungen nicht selbst. Vielmehr hatte der Vermittler die Formulare der Bank bereits bei sich und holte die erforderlichen Unterschriften der Darlehensnehmer ein. In wohl mehreren Hunderttausend Fällen sind auf diese Art in den vergangenen 15 Jahren finanzierte Eigentumswohnungen und finanzierte Fondsanteile an den Mann oder die Frau gebracht worden.

6 Entsteht in diesen Fallkonstellationen Streit - und Streit ist vorprogrammiert, da die so vertriebenen Wohnungen und Fondsanteile meistens grotesk überteuert waren und diese Art der "Geldanlage" die betroffenen Zeichner wirtschaftlich bis zur Existenzvernichtung schädigen kann -, dann stellt sich fast durchweg eine kriegsentscheidende Frage: Kann die finanzierende Bank für Fehlleistungen des Vermittlers und der Verantwortlichen des Wohnungs- bzw. Fondsvertriebes zur Rechenschaft gezogen werden? Sind Falschangaben des Vermittlers der Bank über 166, 278 BGB zuzurechnen? Kann der Darlehensnehmer Einwendungen aus dem Wohnungs- oder Anteilserwerb der Bank entgegenhalten? Ist diese Frage zu bejahen, dann hat eine Rechtsverfolgung für die betroffenen Anleger Sinn. Ist diese Frage dagegen zu verneinen, dann ist eine Rechtsverfolgung in aller Regel aussichtslos, denn die anderen Beteiligten werden in aller Regel nicht mehr greifbar, zumindest aber vermögenslos sein. Der XI. Zivilsenat hat in den vergangenen Jahren den Eindruck vermittelt, in dieser kriegsentscheidenden Frage eine Haltung zu vertreten, die der Position der beteiligten Banken zumindest nahe stand. Sedes materiae ist die Auslegung des Begriffes" verbundenes Geschäft" in 9 Abs. 3 VerbrKrG. In der "Securenta"-Entscheidung hatte der BGH ein verbundenes Geschäft noch bejaht (BGH, NJW 1986, 3414). In späteren Entscheidungen hatte der BGH die Frage bewusst offen gelassen (BGH, NJW 2000, 3558). In der "Heininger"-Entscheidung (BGH, BKR 2002, 570, m. Anm. Rohe) hat der BGH zu erkennen gegeben, der "Securenta" -Entscheidung nicht mehr folgen zu wollen. In einem Folgeurteil schließlich (BGH, BKR 2003, 106) hat der BGH - allerdings dort bei einem grundpfandrechtlich besicherten Darlehen - das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts verneint. Beim Erwerb fremdfinanzierter Immobilien wisse auch der juristisch und kaufmännisch nicht vorgebildete Laie, dass Immobilienanbieter und fremdfinanzierende Bank zwei verschiedene Partner seien, so dass von einem verbundenen Geschäft nicht ausgegangen werden könne. Folge dieser Entscheidungspraxis war, dass die Rechtsposition der Kapitalanleger gegenüber den finanzierenden Banken auch in manifesten Täuschungsfällen weitgehend entwertet wurde. Auch schwerste Fehlleistungen des Vertriebes oder des Initiators konnten der Bank nicht entgegengehalten werden. Der Anleger war faktisch rechtlos gestellt. Diese Entscheidungspraxis des BGH hat vielfache Kritik erfahren, auch haben verschiedene Untergerichte dieser Entscheidungspraxis die Gefolgschaft verweigert (z. B. OLG Karlsruhe, BKR 2003, 26). Das LG Bochum hat gar dem EuGH die Frage vorgelegt (BKR 2003, 706, m. Anm. Ede/mann), ob dieses engherzige Verständnis des "verbundenen Geschäfts" darauf hinauslaufe, die europäischen Verbraucherschutzrichtlinien und die zugehörige" Heininger" -Rechtsprechung zu unterlaufen. In der Tat vermochten die genannten Entscheidungen des XI. Zivilsenates nicht zu überzeugen. Schon die Darstellung der Sachverhalte und des (angeblichen) Wissensstandes des Anlegers war gekünstelt und konstruiert. In der Regel ist es eben gerade doch so, dass der von einem Vermittler aufgesuchte Laie die ihm vorgelegten Verträge als untrennbar zusammengehörig empfindet und nicht zwischen ihnen trennt. Und in der Tat sind die Verträge ja auch untrennbar zusammengehörig, da ein gemeinsames wirtschaftliches Ziel verfolgt wird und keiner der bei den Verträge ohne den jeweils anderen abgeschlossen worden wäre. Aber: Roma locuta, causa finita. Insbesondere zahlreiche Kunden, die von einer süddeutschen Großbank finanzierte Immobilien erworben hatten, hatten unter dieser eng herzigen und mit der Lebenswirklichkeit nicht in Einklang stehenden Rechtsprechung zu leiden. Ein erstes Signal für eine Umkehr und für ein lebensnäheres Verständnis der" verbundenen Geschäfte" gab der 11. Zivilsenat des BGH in seiner Entscheidung vom I ZR 387/02 (BGH, BKR 2003, 795 ff.). In dieser Entscheidung, die einen finanzierten Erwerb eines Fondsanteils betraf, bejahte der 11. Zivilsenat das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unter folgenden Voraussetzungen: Der Kredit darf "nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande gekommen" sein; diese Voraussetzung sei gegeben, wenn der Vertriebsbeauftragte des Fondsvertreibers dem Interessenten "zugleich mit den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstitutes vorgelegt hat, das sich zuvor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte". Sei dies - wie oft - der Fall, so stehe dem Darlehensnehmer sowohl der Einwendungsdurchgriff gemäß 9 Abs. 3 VerbrKrG wie auch der Rückforderungsdurchgriff gemäß 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zu. Der XI. Zivilsenat des BGH nimmt diesen Ball auf, ohne sich mit seiner eigenen Rechtsprechung aus den vergangenen Jahren auseinander zu setzen. Der BGH hebt eine Vorentscheidung des OLG Braunschweig auf, obwohl sich dieses OLG in engstmöglicher Treue an die eigenen Formulierungen des BGH in der" Heininger" -Entscheidung gehalten hatte. Der XI. Zivilsenat will sein engherziges Verständnis des" verbundenen Geschäfts" nunmehr nur noch bei grundpfand rechtlich gesicherten Darlehen i. S. d. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG anwenden dies ist aber ohnehin eine Selbstverständlichkeit, weil 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für diesen Fall ausdrücklich die Nichtanwendung der Regeln über verbundene Geschäfte vorsieht. Die eigentliche Sensation ist, dass der XI. Zivilsenat bei nicht grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nunmehr endlich die Frage nach dem Vorliegen eines" verbundenen Geschäfts" nach realistischen Maßstäben prüft. Der BGH fragt nunmehr, ob "die Verträge eine so enge Verbindung aufweisen, dass sich beide als Teilstücke einer rechtlichen oder wenigstens wirtschaftllch-tatsachlichen Einheit eng ergänzen". Darüber hinaus wendet der XI. Zivilsenat nunmehr endlich auch die unwiderlegliche Vermutungsregelung des 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG an und fragt, ob es der Vermittler war, der dem Kunden bereits die Finanzierungsunterlagen des Kreditinstitutes vorgelegt hatte. Da dies in aller Regel der Fall ist wird nunmehr in der Mehrzahl der Fälle vom Vorliegen eines "verbundenen Geschäfts

7 auszugehen sein. Die Rechtsfolge ist, dass in weit mehr Fallen als früher der Anleger gegenüber der Bank einen Einwendungs- oder gar einen Rückforderungsdurchgriff geltend machen kann. Die Entscheidung kann in ihrer praktischen Bedeutung kaum hoch genug eingeschätzt werden. Auf die bundesdeutschen Banken dürften weitere Schwierigkeiten zukommen. Denn in einer Vielzahl von Fällen, in denen private Zeichner an den Folgen von Beratungsfehlern leiden und hohe Bankverbindlichkeiten für fremdfinanzierte Immobiliengeschäfte zu bewältigen haben, ist nunmehr ein seriöser Ansatz für ein juristisches Vorgehen gegeben. Es ist davon auszugehen, dass der Ball, den der 11. und nun auch der XI. Zivilsenat gespielt haben, von zahlreichen bedrängten Anlegern aufgenommen und zurückgespielt wird. Die Abwicklung der "Immobilienblase" der Neunzigerjahre ist noch lange nicht vorbei.

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