2 WETTBEWERBSRECHT. A. 3 UWG, Verbot unlauteren Wettbewerbs

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1 6 WETTBEWERBS- UND MARKENRECHT 2 WETTBEWERBSRECHT A. 3 UWG, Verbot unlauteren Wettbewerbs Bei der Prüfung einer Handlung nach den Normen des UWG empfiehlt sich ein systematisches Vorgehen nach folgendem Schema: 2000 Wie diesem Schema, welches sich natürlich nur als Vorschlag und nicht als Dogma versteht, unschwer zu entnehmen ist, entstammen die Voraussetzungen A.II.-IV. unmittelbar dem 3 UWG. Da die Aktivlegitimation aus didaktischen Erwägungen erst später dargestellt werden soll, können wir uns nun unmittelbar 3 UWG zuwenden. I. Überblick über die Tatbestandsmerkmale des 3 UWG Tatbestandsvoraussetzungen In 3 UWG findet sich das Herzstück des Gesetzes gegen den 2001 unlauteren Wettbewerb - die große Generalklausel, die bestimmt: "unlautere Wettbewerbshandlungen die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig". Daraus lassen sich drei Tatbestandsmerkmale entnehmen. Es muss eine Wettbewerbshandlung vorliegen, diese muss unlauter sein und die dadurch folgende Beeinträchtigung darf nicht nur unerheblich sein, muss also über der Bagatellschwelle liegen.

2 2 WETTBEWERBSRECHT 7 Wettbewerbshandlung Unlauterkeit Konkretisierung durch Schutzzwecktrias Konkretisierung durch Grundrechte und europäisches Recht Bagatellklausel = Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Wenn das Gesetz von "unlauteren Wettbewerbshandlungen" spricht, 2002 lässt es erkennen, dass ausschließlich Wettbewerbshandlungen i.s.d. 2 I Nr. 2 UWG auf ihre Lauterkeit hin überprüft werden sollen, wodurch das Lauterkeitsrecht sich als Sonderdeliktsrecht vom allgemeinen Deliktsrecht abgrenzt. 15 Liegt ein Handeln zu Wettbewerbszwecken nicht vor, ist nach dem Schutzzweck des Gesetzes (vgl. 1 UWG) eine Überprüfung auf die Lauterkeit nicht notwendig, der Anwendungsbereich des Gesetzes daher nicht eröffnet. Dem Merkmal der Unlauterkeit geht daher die Prüfung des Vorliegens einer Wettbewerbshandlung logisch voraus. 16 Dem Nomen "Wettbewerbshandlung" hat der Gesetzgeber das Adjektiv "unlauter" beigeordnet. Dies ist das zentrale Tatbestands merkmal des 3 UWG und des ganzen UWG. 17 Nicht allein an das Vorliegen irgendeiner Wettbewerbshandlung wird also die Rechtsfolge geknüpft. Erforderlich ist vielmehr deren Unlauterkeit. Die Bestimmung dessen, was ein Handeln mit dem Stigma der "Unlauterkeit" versieht, ist schwierig. 18 Wenig fassbarer ist das, was der Gesetzgeber darunter versteht, nämlich alles, was den anständigen Gepflogenheiten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderläuft. 19 Als weiterer Anhaltspunkt kann aber die in 1 UWG vorangestellte Schutzzwecktrias dienen. 20 Aber auch Maßstäbe außerhalb des UWG sind zur Konkretisierung des Unlauterkeitsbegriffes heranzuziehen. Zu denken ist hierbei insbesondere an die Grundrechte 21 und an europäische Rechtssätze. 22 Zu guter letzt sorgt die so genannte Bagatellklausel (vor allem) für die Berücksichtigung des, auch im europäischen Lauterkeitsrecht anerkannten, Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 3, Rn. 2. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 1. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 3, Rn. 52. Sehr ausführlich dazu Harte/ Henning, UWG, 3, Rn. 52 ff. Vgl. BT-Drucks. 15/1487, S. 1 ff. [16]. Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 3, Rn. 12 ff. Insb. Art. 5 I, 9, 12 und 14 GG sind hier zu beachten, dazu insgesamt vgl. Sie Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 3, Rn. 18 ff. Insb. geht es hier um Art. 3 lit.. g, 28, 49 und 81 EG, vgl. Sie dazu und zum Gemeinschaftsrecht insgesamt Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 3, Rn. 14 ff. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 3, Rn. 231.

3 8 WETTBEWERBS- UND MARKENRECHT Rechtsfolgen des 3 UWG Die Rechtsfolgenseite des 3 UWG ist sehr kurz gehalten und spricht nur von der "Unzulässigkeit" bestimmter Handlungen. Welche Folgen diese "Unzulässigkeit" mit sich bringt, ergibt sich aus den 8 ff. UWG. 24 II. 2 I Nr. 1 UWG, Wettbewerbshandlung Zunächst muss also überhaupt eine Wettbewerbshandlung vorliegen. Darunter versteht man die Handlung einer Person zugunsten 2004 eines Unternehmens zu Wettbewerbsförderungszwecken. Abgrenzung zu den 823 ff. BGB Der Begriff der Wettbewerbshandlung ist neben der Unlauterkeit der andere zentrale Begriff des UWG. Er definiert, wie gesehen, seinen sachlichen Anwendungsbereich. Wenn bisher schon vom UWG als "Sonderdeliktsrecht" die Rede war, so ist es der Begriff der "Wettbewerbshandlung", der den Regelungsbereich des UWG insb. von 823 ff. BGB abgrenzt. 25 hemmer-methode: Für den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes ist mit dem Begriff der Wettbewerbshandlung eine nicht immer einfach zu handhabende Abgrenzung geschaffen worden. Bezüglich des personellen und zeitlichen Anwendungsbereichs des Gesetzes ergeben sich hingegen keine Probleme. Es gilt beide Male unbeschränkt: Vom UWG n.f. betroffen werden kann jeder, der Wettbewerbshandlungen nach dem vornimmt oder solche davor vorgenommen hat, die sich (auch noch) danach auswirken. 26 Es ist dabei insbesondere unerheblich, ob ein Privatmann oder ein Unternehmer gehandelt hat, solange eine Handlung nur mit dem Ziel der Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs erfolgte, 27 eben eine Wettbewerbshandlung i.s.d. 2 Nr. 1 UWG vorliegt Dazu unten unter 2 G. Vgl. Sie dazu und zum Verhältnis zum BGB Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 2 und Einl. F, Rn. 133 ff. Zu Übergangsproblemen vgl. Sie Harte/ Henning, UWG, 22, Rn. 2 ff. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 14; wie 8 II UWG zeigt, können sogar Handlungen von abhängig Beschäftigten Wettbewerbshandlungen sein.

4 2 WETTBEWERBSRECHT 9 1. Handeln einer Person Erste Voraussetzung ist die Handlung einer Person. Der Handlungsbegriff ist hier, wie auch im allgemeinen Deliktsrecht, weit zu verstehen und erfasst sowohl positives als auch konkludentes Tun wie auch Unterlassen. Tun oder Unterlassen Letzteres steht dem positiven Tun aber nur dann gleich, wenn eine 2005 Rechtspflicht zum Handeln bestand, etwa aus Gesetz, Vertrag, Amts- oder Berufspflicht oder vorangegangenem, ggf. auch schuldlosem Tun. 28 hemmer-methode: In der Regel wird dieses Kriterium unproblematisch sein. Dennoch sollten Sie sich, auch im Sinne der weiteren konsequenten Prüfung, zumindest die Zeit nehmen festzustellen, wer und ggf. in welcher Funktion gehandelt bzw. unterlassen hat. 2. Handeln zugunsten eines Unternehmens (Unternehmensbezug) Abgrenzung zu rein privatem Handeln Unternehmensbegriff Weiterhin muss die Handlung zugunsten eines Unternehmens erfolgen, also Unternehmensbezug aufweisen. Davon abzugrenzen wäre 2006 ein rein privates Handeln. Für die Definition des Unternehmensbegriffes verweist 2 II UWG auf 14 BGB, welchen es für entsprechend (!) anwendbar erklärt. Dogmatisch ist hierbei zu bedenken, dass die Definition des BGB vertragsbezogen und nicht statusbezogen ist. Die Unternehmereigenschaft ergibt sich nämlich im Rahmen des 14 BGB, zumindest bei wortlautgetreuer Auslegung der Legaldefinition, erst aus dem Abschluss eines Rechtsgeschäftes "in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit". Bei den Lebenssachverhalten auf die das UWG abzielt, fehlt es aber in aller Regel gerade noch am Vertragsschluss. Eine wortlautgetreue Übernahme des 14 BGB für das UWG würde daher dem Regelungszweck des UWG nicht gerecht werden. Es ist demnach erforderlich zur Begründung der Unternehmereigenschaft auf den Zweck des Handelns abzustellen. 29 Unternehmer i.s.d. 2 II UWG i.v.m. 14 BGB ist daher jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Maßgeblich ist also die Art der Tätigkeit im Rahmen einer objektiven Betrachtung hinter der subjektive Momente zurückstehen müssen. Demnach ist für die Abgrenzung des Unternehmers vom Verbraucher im UWG entscheidend, dass er über die noch dem Privatbereich zuzurechnende, gelegentliche Verkaufs- und Erwerbsgeschäfte hinaus, als Anbieter oder Nachfrager von Leistungen am Markt auftritt. Einbezogen sind also alle Handlungen in Ausübung eines Handels, Handwerks oder freien Berufs, ohne dass es dabei auf eine Gewinnerzielungsabsicht ankäme. Daher sind auch marktbezogene geschäftliche Tätigkeiten der öffentlichen Hand erfasst Handeln zu Wettbewerbsförderungszwecken Diese Handlung muss außerdem zu Wettbewerbsförderungszwecken 2007 erfolgt sein. Ein Handeln zu Wettbewerbsförderungszwecken setzt voraus, dass in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, den eigenen oder fremden Absatz oder Bezug zu fördern (Marktbezug) und das in subjektiver Hinsicht von einer entsprechenden Absicht getragen (Wettbewerbsförderungsabsicht) wird Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 10. Vgl. Lettl, Rn. 21. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2 II, Rn. 10.

5 10 WETTBEWERBS- UND MARKENRECHT a. Marktbezug Erfordernis: marktbezogenes Handeln Definition: Marktbezug eigener oder fremder Absatz oder Bezug auch mittelbare Förderung kann genügen Im Rahmen des Kriteriums Marktbezug stellen wir uns die Frage, ob 2008 in objektiver Hinsicht ein Verhalten vorliegt, das geeignet ist, den eigenen oder fremden Absatz oder Bezug zu fördern. Das ist der Fall, wenn die Handlung geeignet ist, sich irgendwie positiv auf den Marktauftritt oder die Marktposition eines Unternehmens auszuwirken oder dessen Absatz- oder Bezugschancen zu erhalten oder zu verbessern. 31 Erfasst werden sowohl Handlungen die auf den Absatz als auch solche die auf den Bezug von Waren gerichtet sind. Es spielt auch keine Rolle, ob die Handlung zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgt. Dazu genügt auch eine mittelbare Förderung von Absatz oder Bezug, etwa durch Aufmerksamkeitswerbung. Ebenso eine Handlung die erst, allerdings mit dem erforderlichen Marktbezug, der Vorbereitung des Absatzes dienen sollen, etwa die Durchführung von Meinungsumfragen. Zur Förderung des Wettbewerbs dient daher unter Umständen auch schon die Schaltung einer Stellenanzeige: 32 Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich auch eine Stellenanzeige eine nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilende Werbemaßnahme enthalten kann, die Wettbewerbszwecken dient. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn in der Stellenanzeige zugleich blickfangmäßig hervorgehoben für die Güter der Erzeugnisse des Unternehmens geworben wird, da eine solche Werbung aufgrund ihrer Art und Größe nicht nur von Stellensuchenden, sondern nach der Lebenserfahrung auch von Abnehmern der Produkte gelesen wird. Die beanstandeten Werbeanzeigen enthalten nicht nur Stellenangebote, sondern auch eine Selbstdarstellung und präsentation der Unternehmensgruppe K. Denn es werden neben dem Stellenangebot Eigenschaften und Tätigkeiten der Gruppe dargestellt. Darin liegt eine werbemäßige Anpreisung dieser Gruppe nicht nur gegenüber dem interessierten Stellensucher, sondern auch wenn auch nicht vorrangig gegenüber sonstigen am Wirtschaftsleben interessierten Lesern der Anzeigen. Eine solche Imagewerbung, die nicht hinter der Suche nach Arbeitskräften zurücktritt und geeignet ist, den Aussagegehalt der Stellenanzeigen zu beeinflussen, muss wegen ihrer Werbewirkung mit den Regeln des lauteren Wettbewerbs vereinbar sein. Negativkriterien Waren und Dienstleistungen An einem Marktbezug fehlt es hingegen bei rein betriebs- und behördeninternem und amtlich-hoheitlichem Handeln, rein ideellem Handeln von Vereinen und Verbänden sowie bei sozialpolitischer Tätigkeit, reiner Spendenwerbung, Mitgliederbetreuung und - werbung durch Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sowie bei reiner Abwicklung, Durchsetzung und Verletzung von Verträgen. 33 Sowohl der Begriff der Ware als auch der der Dienstleistung ist in einem weiten Sinn zu verstehen. Waren sind alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen oder ihm zur Verfügung gestellt werden können, so dass sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen genauso wie Rechte und Verpflichtungen aller Art erfasst werden (z.b. auch bloße Betriebsgeheimnisse oder Know-how, auch wenn dieses keinen Sonderrechtsschutz genießt). Dienstleistungen sind alle geldwerten unkörperlichen Leistungen Vgl. Götting, S. 93. Vgl. BGH in GRUR 2003, 540 f. [541] - Stellenanzeige. Vgl. Fezer, UWG, 2, Rn. 18 ff.; Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 19 ff. Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 2, Rn. 18.

6 2 WETTBEWERBSRECHT 11 Daher fiel im obigen Beispiel auch die Stellenanzeige unter den Begriff der Wettbewerbshandlung, weil sie eine Nachfrage nach Dienstleistung darstellt. b. Wettbewerbsförderungsabsicht Wettbewerbsförderungsabsicht Zur objektiven Eignung der Handlung, den Wettbewerb eines Unternehmens zu fördern, muss auch die subjektive "Wettbe werbs(förderungs)absicht" hinzutreten. hemmer-methode: Diese muss aber nicht der einzige Grund sein, weshalb eine bestimmte Handlung vorgenommen wird. Für das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung ist nicht einmal erforderlich, dass die Wettbewerbsabsicht das überwiegende Motiv einer Handlung darstellt. Sie darf lediglich nicht völlig hinter anderen (etwa: religiösen, politischen, sozialen) Gesichtspunkten zurücktreten. Ob dieser Fall ist, ist durch eine Wertung zu ermitteln. Diese Auffassung der h.m. ist allerdings nicht unumstritten. Zur Begründung führt die h.m. an, das Kriterium diene zur Begrenzung des Wettbewerbsrechts, um nicht jede Handlung, die geeignet ist das Wettbewerbsgeschehen zu beeinflussen, nach Wettbewerbsrecht beurteilen zu müssen, sondern nur solche Handlungen, die zumindest auch von unternehmerischen Interessen geleitet sind. 35 Die insoweit uneinige Gegenauffassung will diese Abgrenzung lieber im Rahmen des Marktbezuges 36 oder der Unlauterkeit vornehmen. Beweislast grds. beim Anspruchsteller Das Vorliegen der Wettbewerbsförderungsabsicht muss nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen vom Anspruchsteller bewiesen werden, wobei die Beurteilung anhand einer wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles erfolgt. 37 Da ein solcher Nachweis schon aus der Natur der Sache heraus nur schwer möglich ist, kommt die Rechtsprechung dem Anspruchsteller an vielen Stellen mit der widerleglichen Vermutung des Vorliegens der Wettbewerbsabsicht zu Hilfe. aa. Förderung eigenen Wettbewerbs subjektives Element wird oft vermutet Handelt etwa ein Unternehmer und ist sein Handeln objektiv geeignet, seinen eigenen Wettbewerb zu fördern, so wird auch das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht widerleglich vermutet. 38 Dies gilt auch dann, wenn der Handelnde zugleich andere, nicht völlig nebensächliche Ziele verfolgt Ein pharmazeutisches Unternehmen, welches unter anderem Schmerzmittel herstellt, veröffentlichte in vier Ausgaben eines Nachrichtenmagazins Anzeigen, die sich kritisch mit dem politischen Geschehen auseinandersetzten und jeweils auch den Namen des Schmerzmittels bzw. der Firma enthielten bzw. auf dieses Produkt sogar Bezug nahmen. Dazu entschied der BGH: Auch eine reine Aufmerksamkeitswerbung, welche geeignet ist, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekanntzumachen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern, rechnet zu den Wettbewerbshandlungen im geschäftlichen Verkehr im Sinne des 1 UWG (a.f., d.red.). [ ] Es begegnet [ ] keinen rechtlichen Bedenken, dass das BerG auch eine Absicht der Bekl. zur Förderung eigenen Wettbewerbs angenommen hat. Bei Wirtschaftsunternehmen ist bei Vorliegen einer auf den Wettbewerb bezogenen Handlung in der Regel auf eine entsprechende Absicht zur Förderung des Wettbewerbs zu schließen Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 2, Rn. 24. So z.b. Fezer, UWG, 2, Rn. 44 ff. Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 2, Rn. 25. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 41.

7 12 WETTBEWERBS- UND MARKENRECHT Eine solche tatsächliche Vermutung wird nicht schon dadurch entkräftet, dass die Bekl. mit der beanstandeten Anzeigenaktion nach ihrer Ansicht gegebene politische Missstände anprangern möchte. Die Wettbewerbsabsicht braucht nämlich keineswegs die einzige oder wesentliche Zielsetzung des handelnden Wirtschaftsunternehmens sein. Es genügt, wenn mit der in Rede stehenden Handlung auch Wettbewerbszwecke verfolgt werden, die nicht als völlig nebensächlich hinter dem eigentlichen Beweggrund zurücktreten. 39 Ausnahme im Schutzbereich des Art. 5 I 2 GG Pressefreiheit Von dieser Regel ist aber eine Ausnahme zu machen, soweit von ihr 2011 Medien- oder Rundfunkunternehmen im Rahmen ihrer redaktionellen Tätigkeit betroffen sind. Wegen des ihnen zukommenden Grundrechtsschutzes aus Art. 5 I GG wird bei ihnen vielmehr vermutet, dass sie mit ihrer Berichterstattung das Ziel verfolgen, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeinem Interesse zu informieren. Bei Medienunternehmen muss daher die Wettbewerbsabsicht immer wirklich festgestellt werden, wobei die Bedeutung der Meinungs- und Pressefreiheit zu berücksichtigen ist. Solange deren Wahrnehmung im Vordergrund steht, ist mangels Wettbewerbsabsicht nicht von einer Wettbewerbshandlung i.s.d. 2 I Nr. 1 UWG auszugehen. 40 Die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern muss hier also in Abweichung von oben genannter Regel mehr als nur eine begeleitende Rolle gespielt haben. Sie muss das ausschlaggebende Motiv für den zu beurteilenden Bericht sein. Die im Streitfall gegebene objektive Eignung des Verhaltens des Bekl., den Absatz seiner Dienstleistungen zum Nachteil des Kl. zu begünstigen, begründet wegen des dem Bekl. zukommenden allgemeinen Presse- und Rundfunkprivilegs nach Art. 5 I GG keine Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht. Daher bedarf es vorliegend konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe des Bekl. die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur notwendig begleitende Rolle gespielt hat. Daher muss etwa die satirische Darstellung der Sendung eines Konkurrenzsenders durch die Absicht mitbestimmt gewesen sein, mit der kritisierten Sendung gerade auch den Konkurrenzsender, als einen Wettbewerber zu treffen. In einer äußerst großzügigen Auslegung wurde dies sogar für die negative Äußerung über Elektro-Großmärkte von Seiten des Geschäftführers einer Preisvergleich - Agentur im Rahmen eines Interviews angenommen, weil dieser im Rahmen der medialen Funktion seines Informationsdienstes an die Öffentlichkeit getreten sei, was sich schon daraus ergebe, dass er zu Marktbeobachtungen Stellung genommen habe. 41 hemmer-methode: Diese Ausnahme gilt aber nicht, soweit ein Medienunternehmen nicht redaktionell tätig wird, sondern mit anderen Medienunternehmen (insofern wie jedes andere Unternehmen auch) um Abonnenten oder Anzeigenkunden konkurriert. Ebenso wenig gilt diese Ausnahme generell im Anzeigengeschäft, wobei hier ohnehin eine Förderung fremden Wettbewerbs vorliegt. 42 bb. Förderung fremden Wettbewerbs Förderung des Wettbewerbs fremder Unternehmen Ein Unternehmer wird in der Regel nur seinen eigenen Wettbewerb 2012 fördern wollen. Die heute stark arbeitsteilige Wirtschaftsordnung bringt es aber mit sich, dass viele Personen ein Interesse daran haben, den wirtschaftlichen Erfolg Dritter zu fördern. Dem trägt das UWG Rechnung und nimmt eine Wettbewerbshandlung auch dort an, wo ein fremdes Unternehmen gefördert wird Vgl. BGH in GRUR 1997, 761 ff. [763 f.] - Politikerschelte. Vgl. Baumbach/ Hefermehl, UWG, 23. A., 2, Rn. 33 f.; Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 43. In dieser Reihenfolge: BGH in GRUR 2002, 987 ff. [993] Wir Schuldenmacher; BGH in GRUR 2000, 703 ff. [706] Mattscheibe; HansOLG in GRUR-RR 2005, 385 ff. - Presseäußerung des Geschäftsführers als Wettbewerbshandlung. Vgl. Harte/ Henning, UWG, 2, Rn. 43.

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