Der Sterneintrag alles was Recht ist. Werbung im Spannungsfeld zwischen Datenschutz und UWG David Rosenthal, 27. September 2012

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1 Der Sterneintrag alles was Recht ist Werbung im Spannungsfeld zwischen Datenschutz und UWG David Rosenthal,

2 Sterneintrag? 2

3 Der "Sterneintrag" Keine neue Erfindung; er stammt noch aus der Zeit der PTT Wer einen Telefonanschluss abonniert, kann ihn wünschen, wenn er einen Eintrag vornimmt (muss er nicht: Art. 12d FMG) Gewisse Fernmeldedienstanbieter tragen ihn offenbar gleich ungefragt ein (unkorrekt) Sterneinträge werden jedoch immer nur einer Telefonnummer, Telefaxnummer oder -Adresse zugeordnet und auch nur in dieser Weise kommuniziert Was aber bedeutet er? Keine Werbung? Keine Werbeanrufe? Keine Werbeanrufe von unbekannten Dritten? PS. Das Thema der Weitergabe von Daten wird hier nicht weiter behandelt 3

4 4

5 5

6 Zahlreiche Kombinationen denkbar (pro Haushalt und pro Person) 6

7 Was bedeutet er rechtlich? Grundlage in Art. 11 und Art. 88 Abs. 1 Fernmeldedienstverordnung (FDV) Anschlussinhaber können mit dem Sterneintrag "eindeutig kennzeichnen", dass sie "keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchten und dass ihre Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen" Regelt nur den Anspruch auf Eintrag des "Sterns" im Telefonverzeichnis Bedeutung für das Direktmarketing ergibt sich aus dem Datenschutzgesetz (DSG) und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) DSG schützt die Persönlichkeit beim Umgang mit personenbezogenen Daten UWG will einen fairen, unverfälschten Markt bzw. Wettbewerb sicherstellen Zwei unterschiedliche Rechtsmaterien, die nicht unbedingt dasselbe Ergebnis haben und unterschiedlich funktionieren, aber gleichzeitig gelten 7

8 Datenschutzrecht 13 Die Adresse bzw. Telefonnummer einer Person darf grundsätzlich für Direktmarketingzwecke (Mailings, Anrufe, SMS) verwendet werden, wenn sie eingewilligt hat oder sie die Adresse (ohne Einschränkung) veröffentlicht hat oder die Adresse von ihr erhoben wurde und für die Person mindestens aus den Umständen klar war, dass die Adresse (auch) zu diesem Zweck verwendet wird und solange die Person der Verwendung der Daten gegenüber deren Verwender nicht ausdrücklich widersprochen hat, was sie jederzeit pro futuro und formlos (auch mündlich) tun kann ("opt-out"-prinzip) 8

9 Datenschutzrecht 23 Der "Stern" in einem Telefonverzeichnis gilt heute als "Widerspruchserklärung" im Sinne des DSG gegenüber demjenigen, der Daten aus dem betreffenden Telefonverzeichnis beschafft Folgen: Das DSG verlangt nicht, dass nach einem Sterneintrag geforscht wird bzw. die eigenen Daten mit den Sterneinträgen abgeglichen werden Der Stern gilt nur bezüglich der Person, die ihn selbst vorgenommen hat, d.h. nicht für ungefragte Sterneinträge und nicht für Drittpersonen (Mitbewohner) Eine Einwilligung in die Verwendung zu Marketingzwecken oder Daten aus einer Geschäftsbeziehung zur Person sind vom Stern nicht betroffen Aber: Auch hier kann die betroffene Person pro futuro widersprechen bzw. ihre Einwilligung aufheben 9

10 Datenschutzrecht 33 Was aber bedeutet der "Stern"? Widerspruch nur punkto Telefonnummer oder auch betreffend Postadresse? Das DSG beantwortet diese Frage selbst nicht, weil es den Stern lediglich als Erklärung der betroffenen Person betrachtet, die der Auslegung unterliegt Wie muss ein verständiger Dritter den "Stern" vernünftigerweise verstehen? Stern steht nie bei der Postadresse, immer nur bei der Telefonnummer Nicht jede Telefonnummer hat einen Stern, selbst bei derselben Person Keine einheitliche Kommunikation der betroffenen Personen beim Setzen Es gibt keine Regel, wonach das Vorhandensein eines Sterns automatisch bedeutet, dass der Inhaber keine Werbung per Post erhalten will Das Risiko einer nicht klaren Widerspruchserklärung trägt die betroffene Person Ergebnis: Einschränkende Auslegung, d.h. Geltung nicht für Postadresse 10

11 Unterschiedliche Ansichten Der EDÖB opponiert nicht sehr stark, meint jedoch, eine Person müsse bei der Publikation ihrer Adresse im Telefonbuch mit Sterneintrag nicht davon ausgehen, dass diese auch für Werbezwecke verwendet werden kann, weshalb der Zweckbindungsgrundsatz verletzt sei. 11

12 Lauterkeitsrecht 14 Unlauter handelt insbesondere, wer "den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen." Art. 3 Abs. 1 Bst. u UWG in Kraft seit 1. April 2012 Wurde erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingeführt Ziel war, Konsumenten besser vor telefonischen Werbeanrufen zu schützen Ergänzt das "Spam"-Verbot in Art. 3 Abs. 1 Bst. o UWG, welches seit 2008 gilt 12

13 Lauterkeitsrecht 24 Das Gesetz verletzt, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte Telefonbuch? Die offiziellen Telefonverzeichnisse der Fernmeldedienstanbieter, nicht jedes Telefonverzeichnis, auch wenn darin ein Stern aufgeführt sein sollte Kunde? Abnehmer; können auch Unternehmen sein (Business-to-Business) Das UWG regelt aber nur den wirtschaftlichen Wettbewerb, also nicht etwa Anrufe zur politischen Wahlwerbung Werbemitteilungen? Jede Form der Kommunikation, die auf eine Absatzförderung gerichtet ist (Anrufe, Faxe, SMS, , ) 13

14 Lauterkeitsrecht 34 Das Gesetz verletzt, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte Dritte? Kein Dritter ist derjenige, der eine Einwilligung des Kunden hat (z.b. erteilt im Rahmen eines Wettbewerbs) Kein Dritter ist derjenige, der mit dem Kunden eine Kundenbeziehung hat Setzt keinen laufenden Vertrag voraus; eine Beziehung kann sich auch aus einer Vertragsanbahnung oder -abwicklung ergeben Wie lange bleibt eine Kundenbeziehung nach Vertragsende bestehen? Kann ein Kunde gestützt auf eine Kundenbeziehung nur für gleiche oder zumindest gleichartige WarenDienste angesprochen werden? Nur vom eigenen Unternehmen oder auch einer Konzerngesellschaft? Auch hier ist ein Widerruf möglich und verbindlich 14

15 Lauterkeitsrecht 44 Das Gesetz verletzt, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen von Dritten erhalten möchte Das UWG regelt nicht welche Adressierungselemente der Vermerk betrifft, sondern dass er dort, wo er steht, beachtet werden muss Worauf bezieht sich der Vermerk, d.h. der Stern? Der Gesetzgeber wollte nur das Telefonmarketing einschränken, dachte aber nicht an die Zusendung von postalischer Werbung Der Vermerk stammt aus dem Fernmeldebereich (FDV, "Telefonbuch") Eine strafrechtlich sanktionierte Norm ist eher eng auszulegen Fazit: An die Postadresse gesandte Werbung dürfte nicht erfasst sein, jedenfalls solange der Stern nicht auch bei der Postadresse steht Aber: Anders als im DSG muss sich auch derjenige an etwaige Sterne halten, der seine Daten nicht aus dem "Telefonbuch" hat (Abgleichungspflicht!) 15

16 Ergebnis Werbemitteilungen per Post Die heutige Form des "Sterns" schränkt sie vermutlich (weiterhin) nicht ein Aber: Datenschutzgesetz muss weiterhin beachtet werden (Folie 8) Werbemitteilungen per Telefon, Telefax, SMS, Nur möglich an NummernAdressen ohne Stern im "Telefonbuch" die gar nicht im "Telefonbuch" sind Abklärungspflicht zum Zeitpunkt der Mitteilung! für welche eine gültige Einwilligung in die Bewerbung vorliegt, oder welche eine Person betreffen, mit welcher eine Kundenbeziehung besteht und es um gleiche oder gleichartige ProdukteDienste des Anbieters geht und die Person Werbemitteilungen nicht abgelehnt hat Datenschutzgesetz muss ebenfalls beachtet werden (Folie 8) Pro memoria: Bei Massenwerbung auch Art. 3 Abs. 1 Bst. o UWG beachten! 16

17 Und die Sanktionen? Verletzung des DSG (materielle Bestimmungen) Untersuchung und Empfehlung des EDÖB (Popularklage bei Nichtbefolgung) Informationsrecht des EDÖB Klage von betroffenen Personen (Zivilgericht) Verletzung von Art. 3 Abs. 1 Bst. u UWG Vorsätzliche Verletzung wird auf Antrag mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bestraft Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verletzung billigend in Kauf nimmt Kann sowohl Auftraggeber als auch Ausführende erfassen (Call-Center) Klagerecht der betroffenen Personen (Zivilgericht) Klagerecht der Verbände und des Bundes (SECO) (Zivilgericht) Informationsrecht des Bundes (Recht, auch Firmen anzuprangern) Schweizerische Lauterkeitskommission (www.lauterkeit.ch) [eigene Regeln] 17

18 Empfehlungen Datenbeschaffung Fremde Daten: Korrekte Beschaffung der Daten und Verwendungsrecht per Vertrag sicherstellen, inkl. Schadloshaltung (vgl. Vorgaben gem. Folie 8) Eigene Daten: Personen von Anfang an über die geplante Verwendung zu Marketingzwecken informieren; Möglichkeit zum "opt-in" wäre optimal Vorbereitung der Werbemitteilung Abgleich mit einem "offiziellen" Telefonverzeichnis betr. Stern; Abgleich mit etwaigen weiteren Robinsonlisten (vom Gesetz nicht vorgeschrieben) Während und nach der Werbemitteilung Der betroffenen Person mitteilen, weshalb gerade sie angesprochen wird (z.b. wegen früherem Abo) und auf Rückfrage, woher ihre Daten stammen Registrierung und Befolgung etwaiger Widersprüche ("opt-out") sicherstellen, selbst wenn nur mündlich; Bestätigung an betroffene Person wäre optimal 18

19 Danke für Ihre Aufmerksamkeit. David Rosenthal T Homburger AG Prime Tower Hardstrasse 201 CH-8005 Zurich P.O. Box 314 CH-8037 Zurich

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