Repetitorium Kern Fall 3 Strafrecht. Hauer, Bräuer und Stecher

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1 Fall 3 Hauer, Bräuer und Stecher Vorüberlegungen: Gegenstand des Falls ist wiederum die Rechtfertigung des Täters ( 228, 904 BGB, die auch im Anwendung finden). Dargestellt wird auch 33 StGB, dessen dogmatische Einordnung schwierig ist. Der Fall behandelt zudem im zweiten Tatkomplex ( Am Waldrand ) das Problem der schuldhaften Herbeiführung einer Notwehrlage. Dieser Teil ist in vereinfachter Form BGH NStZ 2001, S. 143 ff. (besprochen in JuS 2001, S. 751 ff. von Mitsch) nachgebildet. Hinzuweisen ist wie in Fall 2 wiederum darauf, dass S verstorben und seine Strafbarkeit daher nicht (mehr) zu erörtern ist. Anders als in Fall 2 kommt es auf die Strafbarkeit des S jedoch insoweit an, als diese für die Strafbarkeit des H vorgreiflich ist. Daher war im Rahmen des Notwehrverhaltens des H zu erörtern, ob S ihn rechtswidrig angegriffen hatte. 1. Tatkomplex: Der Angriff durch Goliath 1 - Strafbarkeit des H A) Versuchte gefährliche Körperverletzung gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 StGB B hat den Hund getötet, bevor dieser zubeißen konnte, so dass der objektive Tatbestand des 223 I StGB nicht erfüllt ist. Die Strafbarkeit des Versuchs ergibt sich für 223 I StGB aus 23 I 2. Alt. StGB i.v.m. 12 II StGB i.v.m. 223 II StGB und für 224 I StGB aus den genannten Vorschriften des AT i.v.m. 224 II StGB. I. Handlungsqualität des Verhaltens des H Fraglich ist bereits, ob H eine gefährliche Körperverletzung verursachen wollte oder ob es bereits an einer Handlung des H fehlt. Nach dem Willen des H sollte die (gefährliche) Körperverletzung durch den Biss des Hundes herbeigeführt werden. Gegenstand strafrechtlicher Bewertung ist jedoch immer nur ein menschliches Verhalten 1. Tierische Verhaltensweisen sind demgemäß auszusondern. Anders verhält es sich jedoch, wenn das Tier nicht von sich aus einen Menschen angreift, sondern wie hier von einem Menschen auf einen anderen gehetzt und somit gleichsam als Werkzeug oder verlängerter Arm eingesetzt wird. Die Handlung des H ist somit letztlich im Hetzen des Hundes auf B zu sehen, durch die der Erfolg eintreten sollte. Hinweis: Es ist streitig, wo man die fehlende Handlungsqualität anspricht. Während teilweise vertreten wird, dies sei im objektiven Tatbestand zu erörtern 2, will die wohl h.m. dies in einer Art Vorprüfung vor der Tatbestandsmäßigkeit darstellen 3. Für die Klausur gilt jedoch in jedem Fall: Ausführungen zur Handlungsqualität sind nur dann geboten, wenn ernsthafte Zweifel am Vorliegen eines vom menschlichen Willen beherrschten oder beherrschbaren sozialerheblichen Verhaltens in Betracht kommen (vgl. zu den Fallgruppen 3. Teil - Frage 1) II. Tatentschluss H wollte den Hund auf B hetzen und wusste auch, was er tat. Er hatte demgemäß Vorsatz zur Begehung einer Körperverletzung ( 223 I StGB). Fraglich ist jedoch, ob der Wille des H auch darauf gerichtet war, die Körperverletzung mittels eines anderen gefährlichen Werkzeugs i.s.d. 224 I StGB herbeizuführen. Ein gefährliches Werkzeug ist ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung konkret ge- 1 Zwar ist der Handlungsbegriff streitig (vgl. Frage 1), jedoch besteht hierüber Einigkeit, vgl. nur statt vieler Tröndle/Fischer vor 13 Rn So Otto 5/40. 3 Vgl. Wessels/Beulke Rn Ch. Langgartner 1 Seite 1

2 eignet ist, erhebliche körperliche Verletzungen herbeizuführen 4. Auch der von einem Menschen gehetzte Hund ist ein gefährliches Werkzeug im Sinne des 224 I Nr. 2 StGB 5. Hinweis: Der Tatentschluss ist Grundlage eines jeden Versuchs. Dabei ist zu beachten, dass dieses subjektive Unrechtsmerkmal den auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale gerichteten Vorsatz und die sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmale (wie z.b. die besonderen Absichten in 242, 249, 253, 259, 263 StGB) umfasst. Für das Merkmal gefährliches Werkzeug bedeutet dies, dass die Erörterung, ob ein Hund ein solches ist, im Rahmen des Tatentschlusses erfolgen muss. Der objektive Tatbestand des Versuchs beschränkt sich allein auf das unmittelbare Ansetzen. III. Unmittelbares Ansetzen i.s.d. 22 StGB Indem H Goliath auf B gehetzt hat, hat er zur Tatbestandsverwirklichung nach seiner Vorstellung unmittelbar angesetzt. IV. Rechtswidrigkeit H handelte rechtswidrig, insbesondere scheidet Notwehr ( 32 StGB) gegen einen Angriff auf die Ehre des H durch mögliche Beleidigungen des B aus. Das Hetzen eines Hundes war nämlich in jedem Fall keine erforderliche Verteidigungshandlung 6. V. Schuld ist gegeben. Ergebnis: H ist gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 StGB zu bestrafen. 2 - Strafbarkeit des B A) Sachbeschädigung am Hund gemäß 303 I StGB I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand a) Fremde Sache Der Hund steht im Eigentum des H und ist somit für B fremd. Fraglich ist jedoch, ob der Hund auch eine Sache i.s.d. 303 I StGB ist. Zwar unterfallen Tiere nicht mehr dem Sachbegriff des 90 BGB, gleichwohl sind im Rahmen des Zivilrechts die für Sachen geltenden Vorschriften auf Tiere entsprechend anzuwenden, 90 a S. 3 BGB. Auch wenn der Sachbegriff des s von dem des BGB unabhängig ist (insoweit gilt ein selbständiger öffentlich-rechtlicher Sachbegriff) und 90 a S. 3 BGB somit nicht direkt zur Anwendung kommt, ist es sachgerecht unter Beachtung des Normzwecks von 303 I StGB, der das Eigentum gegen Beschädigung und Zerstörung schützen soll, Tiere über das Merkmal Sache dem Schutz dieser Vorschrift zu unterstellen. Der Hund ist daher eine Sache im Sinne des 303 I StGB. b) Tathandlung: Beschädigen oder Zerstören aa) Beschädigen Beschädigung ist eine nicht ganz unerhebliche Verletzung der Substanz, der äußeren Erscheinung oder der Form einer Sache, durch welche die Brauchbarkeit zu ihrem bestimmten Zweck beeinträchtigt wird 7. 4 LK-Hirsch 223a Rn. 7 m.w.n. 5 BGHSt 14, Zudem ist der Sachverhalt bzgl. konkreter Beleidigungen auch zu unbestimmt. 7 Vgl. Tröndle/Fischer 303 Rn. 5 mit Nachweisen auch der Rspr. Ch. Langgartner 1 Seite 2

3 bb) Zerstören Eine Sache ist dann zerstört, wenn sie ihrer Substanz nach vernichtet oder so wesentlich beschädigt wurde, dass sie ihre bestimmungsgemäße Brauchbarkeit gänzlich verliert 8. Indem B den Hund des H getötet hat, hat er diesen sogar zerstört. 2. Subjektiver Tatbestand B wusste, dass der Hund durch den Schlag mit der Zaunlatte sterben würde. Er wollte dies auch und handelte daher vorsätzlich. II. Rechtswidrigkeit Das Verhalten des B könnte jedoch gerechtfertigt sein. 1. Notwehr gemäß 32 StGB a) Gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff (Notwehrlage) Die Notwehrlage setzt als Angriff grundsätzlich eine von einem Menschen drohende Rechtsgutsverletzung voraus 9. Zwar drohte die Gefahr unmittelbar von einer Sache (dem Hund), jedoch wurde der Hund gleichsam als verlängerter Arm von H auf B gehetzt. Somit liegt ein gegenwärtiger und rechtswidriger (vgl. oben) Angriff des H vor. Hinweis: Wird das Tier nicht als Werkzeug eingesetzt, sondern greift es von sich aus einen Menschen an, der sich gegen den Angriff verteidigt, so ist eine Rechtfertigung gemäß 32 StGB nicht denkbar. Zurückzugreifen ist auf den Notstand, namentlich 228 BGB, der als lex specialis 34 StGB vorgeht (vgl. sogleich). b) Erforderliche Verteidigungshandlung Der Schlag mit der Zaunlatte gegen den Hund war geeignet, den Angriff abzuwehren und auch das relativ mildeste Mittel. Da es sich nämlich um einen sog. Kampfhund handelte, war eine effektive Abwehr des Angriffs geboten, auch unter Inkaufnahme des Todes des Tieres. c) Subjektive Rechtfertigungselemente (Verteidigungswille) B hatte auch das Bewusstsein der Rechtfertigungssituation und den Willen, in Ausübung des Notwehrrechts zu handeln (sog. Unrechtsvorsatz 10 ). d) Normative Beschränkung (Gebotenheit) Das Notwehrrecht ist nicht aus normativen Gesichtspunkten dem B zu versagen. Zwar mag er durch Beleidigungen H gereizt haben, jedoch waren diese keinesfalls so schwerwiegend, als dass eine Verteidigung rechtsmissbräuchlich wäre. Zwischenergebnis: Die Tötung des Hundes ist gemäß 32 StGB gerechtfertigt. 2. Defensiver (zivilrechtlicher) Notstand gemäß BGB Wegen der Einheit der Rechtsordnung sind Rechtfertigungsgründe dem Gesamtbereich der Rechtsordnung zu entnehmen 11. Was nämlich zivilrechtlich erlaubt ist, kann strafrechtlich nicht verboten sein BGB rechtfertigt die Sachwehr im defensiven Notstand (sog. Verteidigungsnotstand). Als lex specialis geht er dem allgemeinen (strafrechtlichen) Notstand gemäß 34 StGB vor Küper BT, S Vgl. ausführlich hierzu Fall Roxin AT 14 Rn BGHSt 11, Vgl. Tröndle/Fischer 34 Rn. 1a zu den Konkurrenzverhältnissen. Ch. Langgartner 1 Seite 3

4 a) Gefahr der Verletzung eines Rechtsguts durch eine fremde Sache (defensive Notstandslage) aa) Drohende Gefahr Anders als im Falle der 32, 34 StGB und des BGB ist schon eine drohende Gefahr ausreichend. Eine solche liegt vor, wenn eine auf tatsächlichen Umständen gegründete Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens befürchten lässt 13. Für B war eine Bedrohung seiner körperlichen Unversehrtheit und ggf. seines Lebens nicht nur wahrscheinlich, vielmehr stand beides unmittelbar bevor. bb) Von einer fremden Sache ausgehend Erforderlich ist, dass die Gefahr von der Sache selbst ausgeht, d.h. dass die Sache unmittelbar aus sich selbst heraus die Gefährdung begründet 14. Hier ging die Gefahr von Goliath, einer für B fremden Sache, aus. b) Erforderliche Notstandshandlung Die Notstandshandlung, die im Beschädigen oder Zerstören der Sache besteht, muss objektiv erforderlich sein. Auf 228 BGB kann sich daher nicht berufen, wer die Gefahr auf andere Weise abwenden kann. Da der Hund B jedoch bereits angegriffen hatte, waren anderen Möglichkeiten (z.b. Flucht) für B nicht mehr in realistischer Weise erfolgsversprechend. c) Verhältnismäßigkeit Für BGB gilt eine umgekehrte Verhältnismäßigkeit 15. Mit anderen Worten ist B nur dann gerechtfertigt, wenn der durch die Notstandshandlung angerichtete Schaden nicht außer Verhältnis zur abgewendeten Gefahr steht. Grundlage für die Abwägung sind die von der Rechtsgemeinschaft anerkannten Anschauungen: Leben und Gesundheit sind grundsätzlich höher als Sachgüter zu bewerten; allenfalls muss bei einer besonders hochwertigen Sache eine geringfügige Körperverletzung hingenommen werden. Bei Sachgütern kommt es auf die Wertrelation an; das Affektionsinteresse kann darüber hinaus Berücksichtigung finden 16. Da die körperliche Unversehrtheit und das Leben des B bedroht waren, steht die Tötung des Tieres, das 750 Euro wert war, nicht außer Verhältnis. Hinweis: Im Gegensatz zu BGB darf der angerichtete Schaden dabei auch größer als der abgewendete sein. Die Rechtfertigung ist eben nur dann ausgeschlossen, wenn er außer Verhältnis steht. d) Subjektive Rechtfertigungselemente B handelte in Kenntnis der objektiven Rechtfertigungsumstände. Zwischenergebnis: B ist daher auch gemäß 228 Satz 1 BGB gerechtfertigt. 3. Aggressiver (zivilrechtlicher) Notstand gemäß BGB 904 Satz 1 BGB legt dem Eigentümer eine Duldungspflicht bei einem Eingriff in sein Sacheigentum auf. Im Gegensatz zu BGB rechtfertigt er auch die Einwirkung auf solche Sachen, von denen die Gefahr nicht ausgeht. Daher ist 228 BGB gegenüber 904 BGB lex specialis. Greift daher - wie hier 228 BGB ein, ist 904 BGB verdrängt BGHSt 18, Vgl. RGSt 71, 242; RGSt 88, 214; str, aa zb Allgaier VersR 1989, S Zu diesem Begriff Joecks 34 Rn OLG Koblenz NJW-RR 1989, S So wohl Palandt-Heinrichs 228 Rn. 1. Ch. Langgartner 1 Seite 4

5 4. Notstand gemäß 34 StGB Fraglich ist bereits, ob 34 StGB neben BGB überhaupt noch anwendbar ist. Grundsätzlich sind Rechtfertigungsgründe nebeneinander anwendbar. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn eine Rechtfertigung einen Ausschnitt aus einem anderen regelt. Für 34 StGB, der das allgemeine Rechtsbewahrungsprinzip (Erhaltung des höherrangigen Rechtsguts) verkörpert, gilt: Er wird grundsätzlich durch die speziellere Norm verdrängt. 34 StGB ist lex generalis zu 228.1, BGB und 127 I StPO. Auf ihn kann daher vorliegend nicht mehr zurückgegriffen werden. Zwischenergebnis: Die Tötung des Tieres ist daher nur gemäß 32 StGB und gemäß BGB gerechtfertigt. Endergebnis: B ist nicht gemäß 303 I StGB wegen Tötung des Tieres zu bestrafen. B) Sachbeschädigung an der Zaunlatte gemäß 303 I StGB I. Tatbestand B hat die Zaunlatte des E zerbrochen und mithin vorsätzlich eine fremde Sache zerstört. Auf die Zerstörung kommt es jedoch insoweit gar nicht an, als der Tatbestand des 303 I StGB schon dadurch verwirklicht wurde, dass B eine Latte aus dem fremden Zaun herausgebrochen hat. Bei zusammengesetzten Sachen - wie einem Zaun - ist eine Beschädigung schon durch eine Beseitigung des Zusammenhangs der einzelnen Teile möglich, falls die Wiederzusammensetzung eine gewisse Mühe erfordert 18. II. Rechtswidrigkeit Auch diese Tathandlung könnte jedoch gerechtfertigt sein. 1. Notwehr gemäß 32 StGB Zwar stellt das Hetzen des Hundes einen gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff auf ein notwehrfähiges Gut (Leib und Leben des B) dar, jedoch kann man auf 32 StGB nur Verteidigungshandlungen und nicht Eingriffe in Rechtsgüter Dritter stützen. Eine Verteidigung muss sich nämlich schon begrifflich gegen den Angreifer richten und auch von der Sache her kann die scharfe Waffe der Notwehr 19 nur insoweit ein legitimes Mittel sein, als von der Notwehrhandlung Rechtsgüter des Angreifers bedroht sind. 32 StGB scheidet daher als Rechtfertigungsgrund aus. 2. Defensiver Notstand gemäß BGB B kann sich aber auch nicht auf BGB stützen, weil die Gefahr von der zerstörten oder beschädigten Sache ausgehen müßte. Dies ist beim Zaun gerade nicht der Fall. 3. Aggressiver Notstand gemäß BGB a) Gegenwärtige Gefahr (Notstandslage) Anders als für BGB genügt als Notstandslage für BGB jede gegenwärtige Gefahr, hier also der angreifende Hund. b) Erforderlich Notstandshandlung Das Verhalten des B war zur Abwendung der Gefahr (objektiv) erforderlich. c) Verhältnismäßigkeit Im Rahmen des BGB muss der drohende Schaden unverhältnismäßig höher sein als der verursachte. B hat seine körperliche Unversehrtheit und ggf. sein Leben auf Kosten des Zauns gerettet. Die Verhältnismäßigkeit ist daher gewahrt. d) Subjektive Rechtfertigungselemente 18 RGSt 13, 27; RGSt 20, S/S-Leckner/Perron 32 Rn. 31. Ch. Langgartner 1 Seite 5

6 B handelte in Kenntnis der objektiven Rechtfertigungsumstände. Zwischenergebnis: B ist daher gemäß BGB gerechtfertigt. 4. Notstand gemäß 34 StGB Gegenüber BGB ist 34 StGB wiederum im Wege der Spezialität verdrängt. Ergebnis: Auch die Beschädigung des Zauns bzw. die Zerstörung der Zaunlatte sind daher gerechtfertigt. Endergebnis: B ist wiederum nicht gemäß 303 I StGB zu bestrafen. C) Gefährliche Körperverletzung gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 StGB I. Tatbestand Indem B den H mit der Zaunlatte (die insbesondere infolge des abstehenden rostigen Nagels ein gefährliches Werkzeug i.s.d. Nr. 2 war) am linken Knie verletzt hat, hat er H sowohl körperlich misshandelt als auch an der Gesundheit geschädigt und daher vorsätzlich den Tatbestand der 223 I, 224 I Nr. 2 StGB erfüllt. II. Rechtswidrigkeit 1. Notwehr gemäß 32 StGB Zwar hat H zuvor seinen Kampfhund Goliath auf B gehetzt und damit den B in rechtswidriger Weise angegriffen (vgl. oben). Beim Schlag mit der Zaunlatte an der Bushaltestelle war dieser Angriff jedoch nicht mehr gegenwärtig. Das Tier war bereits getötet und die vom Tier ausgehende Gefahr somit abgewehrt. 32 StGB scheidet daher schon mangels Gegenwärtigkeit des Angriffs aus. 2. Notstand gemäß 34 StGB Zwar ist Gegenwärtigkeit i.s.d. 34 StGB weiter als i.s.d. 32 StGB zu verstehen. Gleichwohl ging von dem an der Haltestelle wartenden H für B keine Gefahr mehr aus; in jedem Fall war der Angriff jedoch nicht erforderlich, weil B auch hätte weglaufen können, um dem H nicht zu begegnen. Darüber hinaus handelte B auch nicht mit Abwehr-, sondern mit Angriffswillen. Zwischenergebnis: B handelte daher rechtswidrig. III. Schuld Fraglich ist, ob B nicht wenigstens gemäß 33 StGB entschuldigt 20 (sog. Notwehrexzess) ist. Voraussetzung dafür ist, dass B die Grenzen der Notwehr aus einem der genannten Gründe überschritten hat. 1. Intensiver Notwehrexzess Unstreitig findet 33 StGB dann Anwendung, wenn der Täter die Grenzen der Erforderlichkeit und / oder der Gebotenheit der Notwehr überschreitet. Da er sich insoweit intensiver als zulässig verteidigt hat, die Rechtsordnung dafür jedoch dann Verständnis aufbringt, wenn der Täter aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken gehandelt hat, ist der Täter entschuldigt. Im Falle des B bestand jedoch mangels Gegenwärtigkeit des Angriffs schon gar keine Notwehrlage. 2. Extensiver Notwehrexzess Zu fragen ist daher, ob 33 StGB auch dann Anwendung finden kann, wenn der Täter die Grenzen der Notwehr dadurch überschreitet, dass er ihren zeitlichen Rahmen (gegenwärtiger Angriff) verlässt, d.h. schon vor begonnenem oder - wie hier - nach beendetem Angriff Abwehr maßnahmen ergreift. a) Eine Ansicht: 33 StGB erfasst auch den extensiven Notwehrexzess 20 Nach h.m. enthält 33 StGB ein Schuldausschließungsgrund vgl. Wessels/Beulke Rn. 446; Joecks 33 Rn. 1; aa: persönlicher Strafausschließungsgrund oder bloße Beweisregel vgl. Tröndle/Fischer 33 Rn. 3 leider jedoch ohne Nachweise, wer diese Auffassungen vertritt. Ch. Langgartner 1 Seite 6

7 Nach einer Ansicht im Schrifttum 21 ist auch der extensive Notwehrexzess von 33 StGB erfasst. Es mache nämlich nach dem Wortlaut keinen Unterschied, ob der Täter die Grenzen der Notwehr in der Intensität oder in zeitlicher Hinsicht überschreite. b) H.M. / Rspr: 33 StGB nicht anwendbar Von der Rechtsprechung 22 und der h.l. 23 wird die Anwendbarkeit des 33 StGB auf Fälle des extensiven Notwehrexzesses rigoros 24 verneint. Drohe noch keine Rechtsgutsverletzung bzw. sei keine weitere mehr zu befürchten und habe der Täter dies auch erkannt, so dürfe er nicht mehr in den Genuss des Notwehrrechts kommen. Zudem sei allein die Bedrohung des Rechtsguts entscheidend. Entschuldigt sei daher nur, wenn in Abwendung der Verletzung selbst handelt, nicht, wer davor oder danach zur Gegenwehr schreite. c) Differenzierende Ansicht: Vorzeitiger: Nein, nachzeitiger: Ja Nach richtiger Ansicht 25 ist zu differenzieren. Während 33 StGB anwendbar ist, wenn der rechtswidrige Angriff bereits abgeschlossen ist, findet er keine Anwendung vor einem rechtswidrigen Angriff. Privilegiert werden soll nämlich nur, wer sich mindestens einmal in einer Notwehrlage befunden hat und dessen Verwirrung, Furcht oder Schrecken eben daraus resultieren. Nur dann kann von einem Überschreiten der Grenzen der Notwehr gesprochen werden. Insoweit ist nämlich die psychische Situation des Handelnden nicht anders zu beurteilen als die desjenigen, dessen Gegenwehr bei noch gegenwärtigem Angriff über das Maß des Erforderlichen oder Gebotenen hinausgeht. d) Hier im Fall Zwar ist mit der vermittelnden Ansicht an die Anwendbarkeit von 33 StGB zu denken, jedoch kann vorliegend die Frage letztlich dahinstehen, weil 33 StGB in jedem Fall deshalb ausscheidet, weil B nicht aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken den H verletzt hat, sondern Rache üben wollte. Hinweis: Die in 33 StGB genannten Fälle (Verwirrung, Furcht oder Schrecken) beruhen als sog. asthenische Affekte auf einer Schwäche des Täters. Handelt der Täter jedoch infolge sog. asthenischer Affekte (wie z.b. Zorn, Wut, Kampfeseifer oder Rache), so scheidet 33 StGB in jedem Fall aus. Ihr Hinzutreten hindert aber die Anwendung von 33 StGB dann nicht, wenn die dort genannten Affekte in einem Motivbündel dominieren 26. Zwischenergebnis: Die Schuld des B entfällt nicht gemäß 33 StGB. Ergebnis: B ist gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 StGB zu bestrafen. D) Schwere Körperverletzung gemäß 223 I, 226 StGB Auch wenn für H zwei langwierige stationäre Krankenhausaufenthalte erforderlich waren, ist im Zweifel zu Gunsten des B anzunehmen, dass keine der in 226 StGB genannten schweren Folgen eingetreten ist. 2. Tatkomplex: Am Waldrand Strafbarkeit des H A) Totschlag gemäß 212 I StGB - der Gewehrschuss 21 S/S-Lenckner 33 Rn RGSt 61, Jeschek/Weigend 45 II 4; Tröndle/Fischer 33 Rn So Beulke, Klausurenkurs im I, Rn So insb. Wessels/Beulke Rn. 447; LK-Spendel 33 Rn. 4; Otto Jura 1987, S. 604; vgl. zum Ganzen auch Hillenkamp AT 12. Problem. 26 Vgl. zum Ganzen Tröndle/Fischer 33 Rn. 3. Ch. Langgartner 1 Seite 7

8 I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand Durch den Schuss mit dem Gewehr in die Brust des S hat H diesen getötet. 2. Subjektiver Tatbestand H wusste, dass er durch seine Handlung S töten würde und wollte dies auch. II. Rechtswidrigkeit Notwehr gemäß 32 StGB Das Verhalten des H könnte jedoch durch Notwehr ( 32 StGB) gerechtfertigt sein, wenn er auf einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des S sich mit einer geeigneten, erforderlichen und gebotenen Handlung zur Wehr setzte. a) Gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff des S Zwar hat H durch das Ansetzen zum Faustschlag gegen S mit der Verwirklichung seines Tatplans begonnen, so dass S in diesem Augenblick ein Notwehrrecht gegen den rechtswidrigen Angriff des H zustand, der die Rechtswidrigkeit des Angriffs des S entfallen lassen würde. Für die Beurteilung, ob sich H eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs des S ausgesetzt sah, kommt jedoch auf den Augenblick an, in dem S sich mit erhobenem Totschläger und den Worten Du Schwein, Dich bring ich um auf den unmittelbar vor ihm am Boden liegenden H stürzte. In diesem Zeitpunkt handelte S nicht mehr in Verteidigungs-, sondern in Angriffsabsicht. Zudem entfällt das Notwehrrecht des S auch deshalb, weil der Angriff des H (Ansetzen zum Faustschlag) in dem Zeitpunkt, in dem H auf dem Boden lag, schon abgeschlossen war. Ob S, der die zeitlichen Grenzen der Notwehr überschritten hat, sich auf 33 StGB berufen kann (sog. extensiver Notwehrexzess), ist hinsichtlich des Affekts sehr fraglich und zudem überaus streitig, vorliegend jedoch ohne Belang, weil nach allgemeiner Ansicht 33 nur die Schuld entfallen lässt und nichts an der Rechtswidrigkeit des Angriffs ändert. H sah sich daher eines gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriffs des S (auf sein Leben) ausgesetzt. b) Gebotenheit der Verteidigung (normative Beschränkung) Die Notwehrhandlung müsste jedoch auch geboten gewesen sein. Daran bestehen insoweit nicht geringe Zweifel, als H wegen seines Vorverhaltens die Notwehrlage (Ansetzen zum Faustschlag gegen S) selbst verschuldet haben könnte und ihm daher das Notwehrrecht versagt oder für ihn eingeschränkt sein könnte. aa) Absichtsprovokation H könnte das Notwehrrecht zu versagen sein, wenn er die Notwehrlage absichtlich provoziert hat. Eine Absichtsprovokation begeht, wer zielstrebig einen Angriff herausfordert, um den Gegner unter dem Deckmantel der äußerlich gegebenen Notwehrlage an seinen Rechtsgütern zu verletzen. In einem solchen Fall ist dem Täter Notwehr - jedenfalls grundsätzlich - versagt, weil er rechtsmissbräuchlich handelt, in dem er Verteidigungswillen vortäuscht, in Wirklichkeit aber angreifen will 27. Wenn auch erst die Notwehrlage es dem H ermöglichte, seinen folgendenschweren Schuss abzugeben, so ist nicht ersichtlich, dass sich H bewusst in die Notwehrlage hineinbegeben wollte, um mit der Waffe angreifen zu können. Insoweit liegt keine Absichtsprovokation vor. bb) Sonstiges vorwerfbares Vorverhalten Auch wenn H keine Absichtsprovokation nachzuweisen ist, ist zu fragen, ob nicht aus seinem sonstigen Vorverhalten (Versuch, den S mit einem Faustschlag zu Fall zu bringen, um ihn anschließend ins Knie zu schließen) eine Einschränkung des Notwehrrechts angenommen werden muss. Mehrheitlich wird im Gegensatz zur Absichtsprovokation die vollständige Ein- 27 BGH NJW 1983, S = JR 1984, S. 205 m. Anm. Lenckner. Ch. Langgartner 1 Seite 8

9 schränkung des Notwehrrechts bei nur fahrlässiger Provokation abgelehnt. aaa) Mindermeinung: Actio illicita in causa Eine Mindermeinung gesteht dem Täter zunächst das volle Notwehrrecht zu, will ihn aber sodann über die Konstruktion der sog. actio illicita in causa (aiic) wegen der schuldhaften, vorsätzlichen Herbeiführung der Notwehrlage dennoch aus dem Vorsatzdelikt bestrafen 28. Auf diese Weise lasse sich eine Strafbarkeit ohne Aushöhlung des Notwehrrechts nach den Regeln über die Kausalität und die objektive Zurechnung begründen (vgl. auch die ähnliche Argumentation und Konstruktion der alic im Bereich des 20 StGB). Diese Konstruktion ist jedoch abzulehnen. Sie ist praeter legem und in sich widersprüchlich, weil ein und dasselbe Handeln rechtmäßig und zugleich rechtswidrig ist. Der BGH 29 lehnt die Rechtsfigur der aiic daher zu recht ab. bbb) H.M.: Abgestuftes Notwehrrecht Während insb. die frühere Rechtssprechung das Notwehrrecht überhaupt nicht einschränkte, gewährt die heute h.m. dem schuldhaft Provozierenden nur ein abgestuftes Notwehrrecht. Er muss dem von ihm verursachten Angriff zunächst ausweichen. Gelingt ihm dies nicht, muss er sich bis zur Grenze des Zumutbaren auf defensive Gegenwehr beschränken. Erst wenn auch diese Schutzwehr nicht ausreicht, darf er zur Trutzwehr übergehen 30. ccc) Hier im Fall Folgt man der h.m., so muss H nach Möglichkeit dem Angriff ausweichen. Er darf Zuflucht zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen Waffe erst nehmen, nachdem alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausgenutzt sind. Kann jedoch der Täter - wie im Falle des H, der am Boden lag - nicht ausweichen oder nicht über ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine rechtsmissbräuchliche Verteidigung nicht vor. Dabei werden an den Täter, der sich auf Notwehr berufen will, um so höhere Anforderungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit gestellt, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Provokation der Notwehrlage war. c) Erforderliche Notwehrhandlung Es fragt sich darüber hinaus, ob die sofortige geeignete Verteidigung mittels eines tödlichen Schusses auch erforderlich war. Ob eine Verteidigungshandlung i.s.d. 32 II StGB erforderlich ist, hängt im Wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Verteidigungsmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Daher ist der Einsatz einer Schusswaffe nicht von vornherein unzulässig, er kann aber nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. In der Regel ist der Angegriffene gehalten, den Gebrauch der Schusswaffe anzudrohen oder, sofern dies nicht ausreicht, wenn möglich vor dem tödlichen Schuss einen Warnschuss abzugeben 31. Wer jedoch unter erschwerenden Umständen die Notwehrlage provoziert hat, muss unter Umständen auf eine sichere erfolgsversprechende Verteidigung verzichten und das Risiko hinnehmen, dass ein minder gefährliches Abwehrmittel keine gleichwertigen Erfolgschancen hat. Gleichwohl kommen diese Grundsätze zur Einschränkung des Notwehrrechts und zur Beurteilung der Erforderlichkeit unter dem Blickwinkel der fahrlässigen Provokation dann nicht zur Anwendung, wenn die Notwehrhandlung des Opfers das einzige Mittel ist, um einen möglicherweise tödlichen Angriff auf den in Notwehr handelnden abzuwenden. H 28 Vgl. etwa Schmidthäuser AT 6/82, S/S-Lenckner 32 Rn BGH NJW 83, S BGHSt 24, 356 mit zust. Anm. Roxin NJW 1972, S. 1821; BGHSt 39, 376 m. Anm. Arzt JZ 94, S. 315; BGHSt 42, 100; Lesch JA 1996, S. 833; Kühl StV 97, S BGHSt 26, 256 (258) = NJW 1976, S. 523; BGH NStZ 1996, S. 29; ausführlich hierzu Fall 2. Ch. Langgartner 1 Seite 9

10 hatte keine Wahl eines milderen Abwehrmittels oder einer milderen Handlungsalternative. Nachdem H bereits am Kopf verletzt und blutend auf dem Boden lag, S sich mit einer Todesdrohung und einem zum Schlag erhobenen Totschläger auf ihn stürzte und sich nur noch in geringem Abstand zu H befand, war ein Weglaufen nicht mehr möglich; auch wäre eine Verteidigung mit Worten oder das Vorhalten der Schrotflinte mit Sicherheit ebenso wirkungslos gewesen wie ein seitliches Abrollen. Als Abwehrmaßnahme blieb ihm somit nur die schnelle Abgabe eines notwendigerweise unkontrollierten Schusses, weil der Oberkörper des B zu diesem Zeitpunkt nur noch 30 cm von der Schusswaffe entfernt war. d) Subjektives Rechtfertigungselement / Zwischenergebnis Auch die fahrlässige Herbeiführung der Notwehrlage lässt daher die Notwehrhandlung erforderlich bleiben, so dass H, dessen Verhalten auch von einem Verteidigungswillen getragen war, gemäß 32 StGB gerechtfertigt ist. Hinweis: Mit der Vorinstanz (LG Kiel) erscheint es auch denkbar, 32 StGB abzulehnen und die Lösung in 33 StGB zu suchen. Ergebnis: H ist nicht gemäß 212 I StGB zu bestrafen B) Versuchter Totschlag gemäß 212 I, 22 StGB - das Ausholen zum Faustschlag Beim Ausholen zum Faustschlag verfolgte H noch das Ziel, S niederzustrecken, um ihn anschließend die Verletzungen am Knie zufügen zu können. Tötungsvorsatz hatte er zu diesem Zeitpunkt jedenfalls (noch) keinen, so dass eine Strafbarkeit gemäß 212 I, 22 StGB ausscheidet. C) Versuchte schwere Körperverletzung gemäß 223 I, 224 I Nr. 2 und Nr. 3, 226 I Nr. 2, II, 22 StGB - das Ausholen zum Faustschlag Zu einer Versteifung des Knies des B ist es nicht gekommen, die versuchte Körperverletzung ist in 223 II StGB (i.v.m. 23 I 2. Alt, 12 II StGB) mit Strafe bedroht. Im Falle des 224 StGB ordnet 224 II StGB die Strafbarkeit des Versuchs an. 226 I StGB ist ein Verbrechen ( 12 I StGB), sein Versuch ist gemäß 23 I 1. Alt StGB strafbewährt. I. Tatentschluss Beim Ausholen mit der geballten Faust hatte H die Vorstellung und die Absicht, S niederzustrecken, um ihn anschließend bei ungestörtem Fortgang mittels der Waffe ( 224 I Nr. 2 StGB) ins Knie zu schießen und somit am Körper zu verletzen ( 223 I StGB). Es entsprach auch dem Plan des H, dass das Knie des S Steif bleiben sollte ( 226 I Nr. 2 StGB - ein wichtiges Glied des Körpers dauernd nicht mehr gebrauchen ). Es fragt sich jedoch, ob der Vorsatz des H auch auf eine hinterlistige Begehungsweise gerichtet war. Hinterlistig ist ein Überfall, wenn der Täter planmäßig, in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um gerade hierdurch dem Angegriffenen die Abwehr des nicht zu erwartenden Angriffs zu erschweren 32. H hat S unter einem Vorwand an den Waldrand gelockt, um so seinen Plan leichter ausführen zu können. Der Vorsatz des H war daher auch auf eine hinterlistige Begehungsweise gerichtet ( 224 I Nr. 3 StGB). II. Unmittelbares Ansetzen i.s.d. 22 Beim Ausholen zum Faustschlag hat H unmittelbar zur Körperverletzung ( 223) in hinterlistiger Weise angesetzt ( 224 I Nr. 3 StGB). Es fragt sich jedoch, ob H mit dem geplanten Faustschlag bereits unmittelbar zur schweren Körperverletzung ( 226 I Nr. 2 StGB) mittels einer Waffe ( 224 I Nr. 2 StGB) angesetzt hat, weil die Faust als Körperteil selbst weder eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug ist und der Faustschlag nach Vorstellung des H noch nicht zur dauernden Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen 32 RGSt 65, 66; BGH GA 68, S. 370; BGH GA 69, S. 61. Ch. Langgartner 1 Seite 10

11 Körperglieds führen sollte. Diese Folge wäre bei planmäßigem Verlauf des Tatgeschehens erst auf Grund des beabsichtigten Knieschusses eingetreten. Die Abgabe des Gewehrschusses war somit als dem Faustschlag nachfolgender Zwischenakt erforderlich, damit die Tat die Schwelle zur Verwirklichung des Tatbestandes des 226 I Nr. 2 StGB erreichte. Da aber Faustschlag und Gewehrschuss in geringem zeitlich und räumlichen Abstand ineinander übergehen sollten, ist die Annahme eines bereits auf dem Faustschlag beruhenden unmittelbaren Ansetzens zur gefährlichen und zur schweren Körperverletzung möglich. III. Rechtswidrigkeit Zum Zeitpunkt des Ausholens zum Faustschlag handelte H rechtswidrig. IV. Schuld ist gegeben Ergebnis: H ist gemäß 226 I Nr. 2, II, 22 StGB zu bestrafen. Die ebenfalls verwirklichten Tatbestände der 223 I, 224 I Nr. 2, 3, 22 StGB treten im Wege der Spezialität 33 zurück. D) Versuchte Körperverletzung mit Todesfolge gemäß 227, 22 StGB durch den Faustschlag Die Existenz eines sog. erfolgsqualifizierten Versuchs (die Körperverletzung als Grunddelikt bleibt im Versuch stecken, es tritt jedoch - wenigstens fahrlässig i.s.d. 18 StGB der Tod als schwere Folge ein), ist überaus streitig 34. Letztlich kann die Streitfrage jedoch dann dahinstehen, wenn es bereits am Unmittelbarkeitszusammenhang 35 zwischen Körperverletzung und Todesfolge fehlt. Nach einhelliger Ansicht genügt für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes kein ursächlicher Zusammenhang zwischen Körperverletzung und Todesfolge, vielmehr ist wegen der erheblich höheren Strafdrohung ein spezifischer Gefahrzusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge erforderlich. Erfaßt werden also nur solche Körperverletzungen, denen die spezifische Gefahr anhaftet, zum Tode des Verletzten zu führen 36. Der Ausholbewegung wohnt jedoch keine spezifische Todesgefahr inne, als deren objektiv zurechenbare Verwirklichung man den durch den Gewehrschuss verursachten Tod des S bewerten könnte. Ergebnis: H ist nicht gemäß 227, 22 StGB zu bestrafen. F) Fahrlässige Tötung gemäß 222 StGB (Geschehen vor dem Waldrand) I. Tatbestand S ist verstorben, der Erfolg des 222 StGB ist daher eingetreten. Es fragt sich jedoch, inwiefern H den Tod des S fahrlässig verursacht hat. 1. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorhersehbarkeit Fahrlässig handelt, wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht und diese auch vorhersehen konnte. H hat den S unter einem Vorwand in den Wald gelockt, wo ihm durch den Schuss mit der Schrotflinte eine schwere Körperverletzung zugefügt werden sollte. Durch dieses Vorverhalten hat H die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang geschaffen, so dass ihm insoweit ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen ist. Auch war H die objektive Sorgfaltspflichtverletzung objektiv vorhersehbar. 2. Fahrlässigkeit trotz Handeln in Notwehr Es fragt sich jedoch, wie es sich auswirkt, dass der zum Tode führende Schuss in Notwehr abgeben wurde. Zwar können die einem zulässigen Verteidigungsmittel anhaftenden Gefahren als sol- 33 Nach Tröndle/Fischer 224 Rn. 16 unter Berufung auf BGHSt 21, 195 und BGH NJW 1967, S. 297 wird 224 StGB von 226 StGB aufgezehrt. 34 Vgl. hierzu Wessels/Beulke Rn auch zur Unterscheidung zum Versuch der Erfolgsqualifikation. 35 Vgl. zu dessen Erforderlichkeit bereits die ausführliche Erörterung in Fall Im Einzelnen ist ird Unmittelbarkeitszusammenhangs vieles streitig, vgl. hierzu Wessels/Hettinger Rn. 297 ff. Ch. Langgartner 1 Seite 11

12 che keine Fahrlässigkeitsvorwurf begründen 37, weil ein und dieselbe Handlung nicht zugleich rechtmäßig und rechtswidrig sein kann. Für den Fahrlässigkeitsvorwurf ist jedoch nicht auf den Schuss, sondern auf ein von dieser Handlung zu trennendes vorangehendes Verhalten des H abzustellen, so dass die Notwehr 222 StGB nicht entgegen steht. 3. Unterbrechung des Kausalzusammenhangs Möglicherweise wurde jedoch der kausale Geschehensablauf (Locken in den Wald, Schuss) durch das Verhalten des S, der seinerseits zu einem Angriff des H überging, unterbrochen. Es ist jedoch anerkannt, dass eine Ursache im Rechtssinne ihre Bedeutung nicht verliert, wenn außer ihr noch andere Ursachen zur Herbeiführung des Erfolges beitragen. So liegt es auch bei der Handlung des S, die den Ursachenzusammenhang nicht dergestalt unterbrochen hat, dass sie eine neue Kausalkette in Gang gesetzt hat. 4. Pflichtwidrigkeitszusammenhang Der Tod des S steht auch in einem Pflichtwidrigkeitszusammenhang mit dem Vorverhalten des H, weil er durch sein Handeln (Locken des B in den Wald, um ihn anschließend schwer zu verletzen) infolge der Unkontrollierbarkeit des zu erwartenden Geschehensablaufs eine Sorgfaltsnorm verletzte, die zumindest auch dem Schutz des Rechtsguts Leben diente. II. Rechtswidrigkeit ist gegeben. III. Schuld Nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen war H der Tod auch subjektiv vorhersehbar. Es genügt insoweit, dass er die Folge in ihrem Gewicht im wesentlichen vorausgehen hat ohne dass er sich der Einzelheiten hätte bewußt sein müssen. Ergebnis: H ist gemäß 222 StGB zu bestrafen. G) Konkurrenzen Die versuchte schwere Körperverletzung ( 226 I Nr. 2, 22 StGB) steht zu der fahrlässigen Tötung ( 222 StGB) des S in Tateinheit, 52 StGB. Gesamtergebnis: B: 223 I, 224 I Nr. 2 StGB H: 226 I Nr. 2, 22 StGB - 52 StGB StGB Übersichten / Schemata 37 BGHSt 27, 313 (314) =NJW 1978, 955. Ch. Langgartner 1 Seite 12

13 Übersicht 3/1 Defensiver und Aggressiver Notstand Als leges speciales gehen die 228 und 904 BGB dem allgemeinen rechtfertigenden Notstand aus 34 StGB vor. Dieser ist ohnehin nur ultima ratio und daher letztlich immer erst in der Klausur zu prüfen, wenn andere Rechtfertigungsgründe nicht einschlägig waren. Notstand defensiver aggressiver Norm 228 Satz 1 BGB 904 Satz 1 BGB Gedanke Schutzinteressen des Bedrohten sind höher zu bewerten als das Interesse des Eigentümers am Erhalt einer Sache, von der eine Gefahr ausgeht Abwehrrichtung Güterabwägung Grenze gegen die gefahrsetzende Sache als solche Kein wertmäßiges Überwiegen des bedrohten Rechtsguts erforderlich Schaden darf nicht außer Verhältnis zur Gefahr stehen Solidarität der Rechtsgemeinschaft die vom Einzelnen ein gewisses Maß an Opferbereitschaft fordert erlaubt auch die Einwirkung auf Sachen, von denen keinerlei Gefahr ausgeht Der Schaden muss gegenüber dem aus der Einwirkung entstehenden unverhältnismäßig hoch sein Eindeutiges Überwiegen nötig Obergrenze ( 904 BGB erst ab hier) SEA Untergrenze ( 228 BGB nicht unter dieser Grenze) nur ausnahmsweise, gemäß BGB, falls verschuldet; Rechtmäßigkeit der Abwehr davon unberührt immer Schadensersatzanspruch, BGB Kontrollfragen Ch. Langgartner 1 Seite 13

14 Frage 1: Frage 2: Frage 3: Frage 4: Frage 5: Frage 6: Welche strafrechtlichen Handlungsbegriffe gibt es? Wann fehlt es an der Handlungsqualität? Wo finden sich im BGB Notstandsregelungen, wie ist ihr Verhältnis zu 34 StGB und wann kommen sie zur Anwendung? Sind Tiere Sachen im Sinne des s? Wie ist 33 StGB dogmatisch einzuordnen? Welche zwei Exzessarten sind i.r.d. 33 StGB denkbar? Sind sie jeweils vom Gesetz her gemeint? Welche zwei Arten der verschuldeten Notwehrlage sind zu unterscheiden? Was bedeutet in diesem Zusammenhang actio illicita in causa? Antwort 1: Es gibt zahlreiche Handlungsbegriffe, die jeweils unterschiedliche Ansätze verfolgen (Übersicht bei Wessels/Beulke Rn. 88 ff.): Ch. Langgartner 1 Seite 14

15 Kausale Handlungslehre: Es kommt allein auf die durch einen Willkürakt verursachte Körperbewegung, nicht hingegen auf den sozialen Sinngehalt des Geschehens an. Finale Handlungslehre: Danach ist Handeln die Ausübung von Zwecktätigkeit, also finales und nicht lediglich kausales Geschehen. Soziale Handlungslehre (h.m.): diese Lehre sieht das allen Verhaltensformen gemeinsame Kriterium des Handlungsbegriffs in der sozialen Relevanz menschlichen Tuns oder Unterlassens. Sie erfaßt das Handeln als sinnhaft gestaltenden Faktor der sozialen Wirklichkeit mit all seinen personalen, finalen, kausalen und normativen Aspekten. Nach der vorzugswürdigen sozialen Handlungslehre ist eine Handlung im Sinne des s das vom menschlichen Willen beherrschte oder beherrschbare sozialerhebliche Verhalten (= aktives Tun oder Unterlassen). Mindesterfordernisse sind demgemäß: - Menschliches Verhalten o nur bei natürlichen, nicht bei juristischen Personen (aber 14 StGB!) o fehlt bei Naturereignissen (z.b. Blitzschlag) o fehlt auch bei Tierverhaltensweisen, es sein denn, das Tier handelt nur vordergründig. So liegt z.b. eine menschliche Handlung vor, wenn ein Mensch ein Tier gleichsam als Waffe auf einen anderen Menschen hetzt oder es unterlässt, ein Tier zu beaufsichtigen. - Äußerliches Verhalten o fehlt bei rein inneren Vorgängen (Gedanken, Wünschen: cogitationis poenam nemo patitur) o kann auch in einem Unterlassen liegen, vgl. 13 StGB - Vom Willen beherrscht oder beherrschbar o verlangt nur eine Willenssteuerung, keine Vorsätzlichkeit o fehlt bei vollständiger Bewußtlosigkeit (Hypnose h.m.; aa nur tiefgreifende Bewusstseinstörung i.s.d. 20 StGB). o fehlt bei unwiderstehlicher Gewalt (sog. vis absoluta), Bsp: A führt bei der Urkundenfälschung die Hand des B. B ist handelt nicht i.s.d. 267 StGB. o fehlt bei Reflexbewegungen; gegeben bei Affekt- oder Kurzschlußhandlungen Antwort 2: Vgl. Übersicht 3/1. Hinsichtlich der Abgrenzung des 228 BGB von 904 BGB sollte man sich stets den in diesem Sachverhalt geschilderten Fall vor Augen führen: Wird T von einem Hund angegriffen und verteidigt er sich mit der Zaunlatte eines Dritten, so rechtfertigt 228 BGB die Verletzung / Tötung des Hundes (von dieser Sache geht die Gefahr aus) und 904 BGB den Eingriff in das fremde Eigentums des unbeteiligten Dritten, von dessen Sache (Zaun) gerade keine Gefahr ausgeht. 904 BGB normiert letztlich in S. 1 eine Duldungspflicht und gewährt konsequenterweise in S. 2 einen Schadensersatzanspruch. Antwort 3: Nach 90a BGB unterfallen Tiere nicht (mehr) dem Sachbegriff des Zivilrechts. Gleichwohl sind zivilrechtlich die für Sachen geltenden Vorschriften auf sie anzuwenden, 90a S. 3 BGB. Diese Vorschrift kann jedoch nicht analog angewendet werden, weil das als Teil des Öffentlichen Rechts einen eigenständigen und vom Zivilrecht unabhängigen Sachbegriff kennt. Zu fragen ist somit stets, ob der Normzweck auch für Tiere gelten soll. Dies ist für die 242, 246, 303 StGB in jedem Fall zu bejahen. Es erscheint sachgerecht, Tiere auch durch das gegen Wegnahme ( 242 StGB) bzw. Unterschlagung ( 246 StGB) oder Verletzung / Tötung ( 303 StGB) zu schützen. Ch. Langgartner 1 Seite 15

16 Antwort 4: Antwort 5: Nach h.m. ist 33 StGB ein Schuldausschließungsgrund; nach a.a. ein persönlicher Strafausschließungsgrund oder sogar nur eine bloße Beweisregel. Der Wortlaut des 33 StGB besagt nur, dass der Täter die Grenzen der Notwehr überschreitet. Welche Grenzen dies sind, lässt der Wortlaut offen: Unstreitig ist jedoch der sog. intensive Notwehrexzess von 33 StGB erfaßt, d.h. der Täter verteidigt sich intensiver als erforderlich oder geboten. Sehr streitig ist, ob auch der sog. extensive Notwehrexzess von 33 StGB erfaßt ist, bei dem der Täter die zeitlichen Grenzen der Notwehr überschreitet, indem er sich schon vor Bestehen einer Notwehrlage verteidigt bzw. noch Abwehrmittel ergreift, obwohl ein Angriff nicht mehr besteht. Richtigerweise ist beim extensiven Notwehrexzess zu differenzieren. Während der Täter beim nachzeitigen extensiven Notwehrexzess noch gemäß 33 StGB entschuldigt ist, kommt ihm die Norm beim vorzeitigen nicht zu Gute (Einzelheiten im Fall auf S. 7). Antwort 6: Vgl. Lösung des Falls auf S. 8 f. Ch. Langgartner 1 Seite 16