Hinweis: Es ist davon auszugehen, dass ein erzwungener Umgang des A mit S aufgrund beidseitiger negativer Einstellung dem Wohle des S abträglich ist.

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1 Fall 2: Umgangsverweigerung A ist glücklich mit F verheiratet und hat mit seiner Ehefrau zwei noch minderjährige Kinder. Aus einer außerehelichen Beziehung hat A ferner einen sechsjährigen Sohn S, für den er die Vaterschaft anerkannt hat und den gesetzlichen Unterhalt leistet. Einen Umgang mit seinem nichtehelichen Sohn lehnt A indessen ab. Folglich hat es bisher keinen Kontakt zwischen A und S gegeben. Auf Antrag der Kindesmutter K wird dem A durch Beschluss des zuständigen Familiengerichts (AG) aufgegeben, jede Woche zwei Stunden mit seinem außerehelichen Sohn zu verbringen. Für Zuwiderhandlung wird ihm ein Ordnungsgeld i.h.v angedroht. Das Gericht stützt dies auf 35 FamFG i.v.m Abs. 1 BGB, nach dem ein Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil hat und jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist BGB lautet: (1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt. (2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. ( ) (3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. ( ) (4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. ( ) 35 FamFG lautet: (1) Ist auf Grund einer gerichtlichen Anordnung die Verpflichtung zur Vornahme oder Unterlassung einer Handlung durchzusetzen, kann das Gericht, sofern ein Gesetz nicht etwas anderes bestimmt, gegen den Verpflichteten durch Beschluss Zwangsgeld festsetzen. ( ) Gegen diesen Beschluss hat A in zulässiger Weise Beschwerde eingelegt, die vom zuständigen OLG abgelehnt wurde. Die Beschwerde zum BGH wird nicht zugelassen, eine Nichtzulassungsbeschwerde des A bleibt erfolglos. A ist gleichwohl auch weiterhin der Auffassung, die Maßnahmen stellten Eingriffe in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht und sein Recht aus Art. 6 I GG dar und könnten da sie dem Kindeswohl abträglich seien auch nicht gerechtfertigt werden. Aus Angst, seine Ehe könne zerbrechen, wenn er auch mit seinem außerehelichen Sohn und dessen Mutter verkehre, lehnt er weiterhin einen Umgang mit S ab. Er fragt, ob eine Verfassungsbeschwerde gegen die Umgangsverpflichtung und das Zwangsgeld Aussicht auf Erfolg hätte. Hinweis: Es ist davon auszugehen, dass ein erzwungener Umgang des A mit S aufgrund beidseitiger negativer Einstellung dem Wohle des S abträglich ist.

2 Lösungsvorschlag A. Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde I. Zuständigkeit (+) Das Bundesverfassungsgericht ist gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG, 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG zuständig für Verfassungsbeschwerden II. Beschwerdefähigkeit Art. 93 I Nr. 4a GG, 90 I BVerfGG: beschwerdefähig ist jedermann, d.h. jeder Träger von Grundrechten; (+), da A natürliche Person und damit Grundrechtsträger III. Prozessfähigkeit III. Beschwerdegegenstand Zulässiger Beschwerdegegenstand ist jeder Akt der öffentlichen Gewalt, also Akte der vollziehenden Gewalt, Rechtsprechung (vgl. 94 III. 95 II BVerfGG) und Gesetzgebung (+), da Beschluss und somit Akt der Judikative Hinweis: Bei Akten der Judikativen besteht Wahlfreiheit, ob alle Akte oder nur der letztinstanzliche Akt angegriffen werden soll. Es liegt in jedem Fall aber nur eine Verfassungsbeschwerde vor. IV. Beschwerdebefugnis Gem. 90 I BVerfGG muss der Beschwerdeführer behaupten, in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein. Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung: o Im Rahmen der Beschwerdebefugnis reicht die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung aus, d.h. die Verletzung darf nicht von vornherein ausgeschlossen sein. o Bei einer Verfassungsbeschwerde gegen eine gerichtliche Entscheidung ( Urteilsverfassungsbeschwerde ) ist anzusprechen, dass im Wege der Verfassungsbeschwerde vom Bundesverfassungsgericht nur eine spezifische Grundrechtsverletzung geprüft wird, das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz. o Eine spezifische Verletzung von Grundrechten ist gegeben bei: - Anwendung einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage - Nichtanwendung eines Grundrechts - fehlerhafter Anwendung eines Grundrechts - Verkennung der Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts o Vorliegend macht A geltend, dass ein erzwungener Umgang mit S ihn in Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG (Heimstatt des APR) verletze. o Zunächst müsste daher das APR des A im Rechtstreit mit K vom Gericht zu berücksichtigen sein. - Problematisch erscheint hier, ob das Familiengericht einen privaten Rechtstreit unter der nach h.m. bestehenden mittelbaren Grundrechtsbindung entscheidet oder ob es in Ausübung hoheitlicher Gewalt unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist. - Für eine nur mittelbare Drittwirkung spricht zwar einerseits, dass im Kern das Beziehungsgeflecht zwischen K, S und A geregelt wird. Andererseits ist 2

3 die Ausgestaltung dieses Geflechts nach Art. 6 II 2 GG eine staatliche Aufgabe. Die Wahrnehmung dieser Aufgabe obliegt unmittelbar einer staatlichen Instanz (Familiengericht). Dies spricht dafür, dass das Gericht bei seiner Entscheidung unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist. - Gleichwohl hat das Gericht nach jeder Einordnung die grundrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Nach dem SV erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das Gericht bei der Auslegung der 1684 BGB, 35 FamFG die Tragweite des APR des A nicht hinreichend berücksichtigt hat; der SV gibt keinen Hinweis darauf, dass das Gericht sich überhaupt mit Grundrechten auseinandergesetzt hat; eine spezifische Verletzung von Grundrechten erscheint zumindest möglich - A ist beschwerdebefugt V. Rechtswegerschöpfung Gem. 90 II 1 BVerfGG ist die Beschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtswegs zulässig, soweit ein solcher gegeben ist - (+) da Rechtsweg erfolglos beschritten VI. Form und Frist, 23 I, 93 I 1 BVerfGG VII. Ergebnis: Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. B. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn der A durch den letztinstanzlichen Beschluss in seinen Grundrechten verletzt wurde, Art. 93 I Nr. 4a GG. In Betracht kommen vorliegend nach dem SV eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG) des A und eine Verletzung von Art. 6 I GG. I. Verstoß gegen Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG 1. Herleitung vom BVerfG entwickelt; Grundlage im Regelfall Art. 2 I GG i.v.m. Art. 1 I GG Art. 2 I GG umfasst daher sowohl die allgemeine Handlungsfreiheit (zu tun und zu lassen, was man will) als auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (dann i.v.m. Art. 1 I GG). 2. Schutzbereich das APR schützt die Selbstbestimmung, Selbstbewahrung und Selbstdarstellung hat einen fallgruppenbezogenen Schutzbereich mit nicht immer trennscharfen Konturen Als Recht auf Selbstbestimmung verbürgt es dem Einzelnen, selbst über seine Identität zu bestimmen; dazu gehört die Freiheit, nicht in einer Weise belastet zu werden, die die Identitätsbildung und -behauptung beeinträchtigt. Zum Schutz des Grundrechts gehört ferner das Recht auf Achtung der Privatsphäre, wozu der familiäre Bereich und die persönlichen Beziehungen zu anderen Familienmitgliedern gehören. vorliegend erfolgte Gestaltung persönlicher Beziehungen unter Bußgeldanordnung; dies betrifft die freie Gestaltung der persönlichen Beziehungen; der Schutzbereich ist daher eröffnet 3

4 3. Eingriff Definition: Eingriff ist jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht oder erheblich erschwert BGB, 35 FamFG ermöglichen eine Umgangspflicht unter Zwangsgeldandrohung; eine solche wurde vorliegend durch den Gerichtsbeschluss ausgesprochen; diese kann dem Umgangsverpflichteten die Möglichkeit nehmen, seine familiäre Identität nach seinen Wünschen auszugestalten; es wird ein bestimmtes soziales Umfeld vorgeschrieben; dies stellt einen Eingriff in des Selbstbestimmungsrecht des Umgangsverpflichteten dar 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsnorm Eingriffsrechtfertigung nach Maßgabe der Schranken des Grundrechts hier Einschränkungen durch die Schrankentrias des Art. 2 I GG möglich (gilt sowohl für die allgemeine Handlungsfreiheit wie auch für das APR) wichtig ist allein die Schranke der verfassungsmäßigen Ordnung; dies ist die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang stehen; es handelt sich um einen einfachen Gesetzesvorbehalt 1684 BGB, 35 FamFG sind formelle Bundesgesetze; an ihrer formellen Rechtmäßigkeit bestehen keine Zweifel (die jedenfalls anzusprechende Kompetenz ergibt sich hier aus Art. 74 I Nr. 1: bürgerliches Recht) materiell könnten sie insbesondere gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen: o 1684 BGB, 35 FamFG dienen indes einem legitimen Zweck: dient dem Kindeswohl und einem kindgerechten Aufwachsen - mit 1684 BGB erfüllt der Staat seine aus Art. 6 II 2 GG folgende Aufgabe, darüber zu wachen, dass die Elternverantwortung zum Wohle des Kindes ausgeübt wird o Dafür ist die Regelung auch geeignet: - Umgangsrechte und Umgangspflichten von Eltern und Kind sind regelmäßig für das Aufwachsen und das Wohl des Kindes von entscheidender Bedeutung. - Ob eine vollstreckbare (zwangsgeldbewährte) Umgangsverpflichtung dem Kindeswohl dienen kann, ist umstritten. Das BVerfG bejaht dies: die Umgangsverpflichtung selbst dient dem Kindeswohl durch die Stärkung und den Rückhalt, den es in der Familie erhält. Auch wenn der Umgang zwangsgeldbewährt ist, ist nicht auszuschließen, dass die gleichen positiven Effekte eintreten. Allein durch das offene Wesen des Kindes kann ein einmal begonnener Umgang die Einstellung von Elternteil und Kind derart verändern, dass für beide eine positive Beziehung entsteht. o Es ist auch kein milderes, gleichermaßen effektives Mittel ersichtlich, das einen kindeswohlgerechten Umgang von Eltern und Kind gewährleisten könnte. Die Regelung ist erforderlich. 4

5 o die Regelung müsste auch angemessen sein: - Abwägung zwischen dem APR des Umgangsverpflichten und der durch Art. 6 II 1 GG auferlegten Sorgepflicht (z.b. anhand der eher geringen zeitl. und räumlichen Beeinträchtigung des APR und der extremen Relevanz der elterlichen Sorge für die Entwicklung des Kindes und dessen Persönlichkeit) - Das BVerfG judiziert: Der mit der Verpflichtung eines Elternteils zum Umgang mit seinem Kind verbundene Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit aus Art 2 Abs 1 in Verbindung mit Art 1 Abs 1 GG ist wegen der den Eltern durch Art 6 Abs 2 Satz 1 GG auferlegten Verantwortung für ihr Kind und dessen Recht auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern gerechtfertigt. Es ist einem Elternteil zumutbar, zum Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient BGB enthält indes eine solche Einschränkung auf kindeswohlfördernde Maßnahmen nicht. Grundsätzlich wäre die Norm daher nichtig, wenn sie nicht einer geltungserhaltenden verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist konkretisiert den in Art. 6 I, II GG angelegten Zweck der Förderung und Realisierung des Kindeswohls, da das Kind zumindest in jungen Jahren nicht selbst entscheiden kann, was das Beste für es ist ist also auf das Kindeswohl strikt bezogen. Darüber hinaus ist in 1684 IV BGB das Kindeswohl für den Fall der Umgangsuntersagung explizit genannt, so dass deutlich wird, dass auch für Abs. 1 der Kindeswohlvorbehalt gelten soll. - Auslegung erfolgt derart, dass ein Zwangsmittel grundsätzlich zu unterbleiben hat, außer, es gibt im konkreten Fall Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kindeswohl dient. - Zwischenergebnis: Angemessenheit (+) o Zwischenergebnis: 1684 BGB, 35 FamFG sind bei verfassungskonformer Auslegung verhältnismäßig und mit Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG vereinbar. Zwischenergebnis: Die Ermächtigungsnorm ist verfassungsgemäß und eine zulässige Schranke des APR. b) Verfassungsmäßigkeit der Einzelfallentscheidung Ferner müsste auch der Beschluss selbst verfassungsgemäß sein. Dazu muss er mit der gesetzlichen EGL vereinbar und verhältnismäßig sein. aa) Vereinbarkeit mit der gesetzlichen Grundlage Beschluss und Bußgeld sind von 1684 und 35 FamFG tatbestandlich gedeckt 5

6 bb) Verhältnismäßigkeit des Einzelaktes Zweck: Förderung des Kindeswohls und eines kindgerechten Aufwachsens Eignung: o grundsätzlich (+) o Aber: Ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden kann, dient in der Regel nicht dem Kindeswohl. Der durch die Zwangsmittelandrohung bewirkte Eingriff in das Grundrecht des Elternteils auf Schutz der Persönlichkeit ist insoweit nicht gerechtfertigt, es sei denn, es gibt im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen wird. o vorliegend ist von einer Abträglichkeit für das Kindeswohl auszugehen; daher keine Zweckförderung durch den Einzelakt Zwischenergebnis: Einzelakt ist unverhältnismäßig i.w.s.; OLG hat Tragweite des APR verkannt; dem Kindeswohl abträgliche Maßnahmen vermögen Eingriffe in das APR aufgrund des Art. 6 I, II GG nicht zu rechtfertigen; es liegt eine Verkennung der Bedeutung von Grundrechten vor 5. Zwischenergebnis: Der Beschluss verletzt den A in seinem Grundrecht aus Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG. II. Verstoß gegen Art. 6 I GG 1. Schutzbereich schützt Ehe und Familie o Ehe ist ein soziales und rechtliches Gebilde; sie ist die Gemeinschaft, die einen Mann und eine Frau nach beidseitiger Absicht und gegenseitigem Versprechen umfassend und grds. lebenslang verbindet o Familie ist das Beziehungsverhältnis zwischen Eltern und Kindern vorliegend beruft sich A darauf, dass F sich von ihm scheiden lassen würde, wenn er Umgang mit S hätte und dass er sein Familienleben nach seinen eigenen Wünschen gestalten will das Verhalten innerhalb der Gemeinschaft Ehe wird vom Schutzbereich umfasst; der Schutzbereich umfasst, dieses Verhalten gegenseitig abstimmen zu können; der Schutzbereich der Familie umfasst alle Fragen des familiären Zusammenlebens und damit vorliegend grds. auch das Verhalten des A im Umgang mit seinem Sohn S. 2. Eingriff Es müsste ein Eingriff vorliegen. Definition: Eingriff ist jedes staatliche Verhalten, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht. 6

7 Für Art. 6 GG gilt die Besonderheit: o Ehe und Familie sind auch rechtliche Gebilde; eine Regelung kann daher auch Ausdruck der Ausgestaltung der Rechtsbegriffe sein; abzugrenzen ist zwischen Ausgestaltung (begriffsbestimmende Regelungen) und Eingriff o vorliegend erfolgt keine Ausgestaltung des Rechtsinstituts, sondern eine Verhaltensregelung o aber: Argumentation, dass staatliches Handeln unmittelbar die Ehescheidung zur Folge hat, greift nicht; insofern läge nur ein mittelbarer Eingriff vor, der dem Staat nicht zurechenbar ist (unbeabsichtigte Nebenfolge; a.a. vertretbar) o Gleichwohl können A und F aufgrund der durch gerichtlichen Beschluss angeordneten Umgangsregelung ihr eheliches und familiäres Zusammenleben nicht nach eigenen Wünschen gestalten (die fehlende räumliche Auswirkung und die geringe zeitliche Belastung für A sind nicht auf Eingriffs- sondern auf Rechtfertigungsebene zu thematisieren); o Darin liegt ein unmittelbarer Eingriff in die Grundrechte des A. 3. Rechtfertigung Ehe und Familie sind vorbehaltlos gewährleistet; nur das Elternrecht steht unter einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt (Art. 6 II 2 GG). Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass Eingriffe per se unzulässig sind. Sie können durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden. Vorliegend ergeht der Beschluss auf der Grundlage von 1684 BGB, 35 FamFG. Diese Normen dienen der Konkretisierung des elterlichen Sorgerechts und der staatlichen Schutzpflicht für Ehe und Familie. Sie sind insofern formell und materiell verfassungskonform; formell (s.o.); materiell ergeben sich zu Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG keine Besonderheiten; auch hier konkretisiert Gesetzgeber in zulässiger Weise Art. 6 I, II GG, solange Entscheidung im Interesse des Kindes liegt aber: wiederum ist Einzelakt (Beschluss) vor Art. 6 I GG verfassungswidrig, weil dem Kindeswohl abträglich (s.o) Es liegt daher auch ein Verstoß gegen Art. 6 I GG vor. III. Verstoß gegen Art. 2 II GG Kurz: schützt die körperliche Bewegungsfreiheit; hier ist indes kein fester Ort für die Ausübung des Umgangsrechts festgelegt; Art. 2 II GG ist daher nicht betroffen. IV. Ergebnis der Begründetheit Der Beschluss verletzt A in seinen Grundrechten aus Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG und Art 6 I GG. C. Ergebnis: Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg. 7

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