³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³. Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³. Vorhergehende Bestellung gem. 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG. Leitsätze

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1 Oberlandesgericht Dresden Vorhergehende Bestellung gem. 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG Leitsätze 1. Die vorgedruckte Formulierung in einem Vertragsformular "Der Vertrag kam auf Einbestellung durch den Kunden zum Vertragsabschluss zustande" ist als Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß 11 Nr. 15 b ABGB unwirksam. 2. Auch bei Einbestellung eines Anbieters durch den Kunden in seine Privatwohnung zur Abgabe eines Angebotes liegt nicht ohne weiteres eine vorhergehende Bestellung i.s.d. 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG vor. Urteil des OLG Dresden vom , Az.: 8 U 1687/99 (rechtskräftig). Aktenzeichen: 8 U 1687/99 2 O 860/98 LG Bautzen Verkündet am Die Urkundsbeamtin: Schwarze Justizsekretärin

2 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit GmbH, vertr. d. d. GF,, - Klägerin und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte & Koll., gegen,, - Beklagter und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt,,

3 wegen Wideruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richter am Landgericht Kadenbach und Richterin am Amtsgericht Dennhardt für Recht erkannt: 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom Az.: 2 O 860/98 - wie folgt a b g e ä n d e r t : Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. - Beschwer der Klägerin: ,00 DM -

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5 Tatbestand: Die Klägerin, ein überörtlich tätiges Dachdeckerunternehmen, begehrt Schadensersatz wegen eines nicht zur Ausführung gelangten Werkvertrages. Der Beklagte wollte das Dach seines Hauses neu eindecken lassen. Aufgrund eines Zeitungsinserates rief er bei der Klägerin an. Bei diesem Telefonat kam es zur Vereinbarung eines Termins für einen Hausbesuch beim Beklagten. Bei diesem Besuch des für die Klägerin tätigen freien Handelsvertreters am unterzeichnete der Beklagte einen Werkvertrag über die Neueindeckung des Daches des damals in seinem Eigentum stehenden Hauses zu einem Nettopreis von ,00 DM zzgl. weiterer Zusatzleistungen. Das Vertragsformular enthält auf der Vorderseite vor der Unterschrift des Beklagten im Kleindruck u.a. eine Ziff. 10, die lautet: "Der Vertrag kam auf Einbestellung durch den Kunden zum Vertragsabschluss zustande." Hinter dieser Zeile befinden sich zwei Kästchen mit der Beschriftung "ja" und "nein", von denen ersteres offenbar handschriftlich angekreuzt wurde. Die auf dem Formular befindliche Widerrufsbelehrung ist durchgestrichen. Unter der Widerrufsbelehrung findet sich folgender vorgedruckter Text: "Ein Recht auf Widerruf besteht nicht, wenn die mündlichen Verhandlung, auf denen der Abschluss des Vertrages beruht, auf vorhergehende Bestellung des Kunden geführt worden sind ( 2 Abs. 1 Nr. 2 HausTürWG)." Der Beklagte hat mit Schreiben vom , also drei Tage nach Vertragsschluss, den Vertrag widerrufen. Die Klägerin hält den Widerruf für unberechtigt, da der Vertrag aufgrund einer vorherigen Bestellung durch den Beklagten gem. 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG zustande gekommen sei. Die Klägerin verlangt gestützt auf Ziff. 5 ihrer AGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung i.h.v. 35 % des Auftragswertes, mithin ,00 DM. Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache stattgegeben.

6 Entscheidungsgründe: Die Berufung des Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz zu, da ein wirksames Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt bestand. Der Beklagte hat seine Willenserklärung nämlich wirksam gem. 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG widerrufen. Die Voraussetzungen für eine vorhergehende Bestellung i.s.d. 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen. 1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts enthebt die in der vom Beklagten unterzeichneten Vertragsurkunde unter Ziff. 10 enthaltene Klausel, wonach der Vertrag "auf Einbestellung durch den Kunden zum Vertragsschluss" zustande gekommen sei, die Klägerin nicht von der Pflicht, Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich das Vorliegen einer vorhergehenden Bestellung ergibt. Derartige Tatsachenbestätigungen sind gem. 11 Ziff. 15 b AGBG unwirksam, weil durch sie die Beweislast zum Nachteil des Kunden verschoben wird. Der Klauselcharakter entfällt nicht etwa dadurch, dass neben dem entsprechenden Text je ein Kästchen mit "ja" und "nein" vorgesehen ist und hier offenbar handschriftlich das Kästchen "ja" angekreuzt wurde. Auch handschriftliche Ergänzungen bzw. Ankreuzungen können sich als vorformulierte Vertragsbedingungen darstellen, wenn der Verwender oder dessen Gehilfe das Formular überlicherweise oder gegenüber einer Vielzahl von Kunden in gleicher Weise ergänzt oder ergänzen lässt (vgl. hierzu im Einzelen: Urteil des BGH vom , ZIP 1999, 711, mit dem die Entscheidung des Senates vom , OLG-Report Dresden 1998, 426 = BB 1999, 228 = VuR 1998, 382, bestätigt wurde, sowie BGH, NJW 1998, 1066 = ZIP 1998, 336). Davon ist hier auszugehen, da unstreitig der Vertreter der Klägerin die Ankreuzung vorgenommen hat und dies, wie die vorgedruckte Erläuterung unterhalb der durchgestrichenen Widerrufsbelehrung zeigt, offenbar planmäßig geschieht. Die vorgedruckte Erklärung, wonach eine vorhergehende Bestellung des Kunden vorliege, entfaltet somit keine Rechtswirkungen. 2. Die von der Klägerin vorgetragenen Umstände zur Vorgeschichte des Hausbesuches füllen die tatbestandlichen Voraussetzungen des 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG nicht aus.

7 Der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes, das den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende bewahren soll, gebietet eine restriktive Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung (BGH, NJW 1990, 181, 182; Senat, NJW-RR 1996, 758; Fischer/Machunsky, HWiG, 2. Aufl. 1995, 1 Rdn. 204, der auf die bedenkliche Praxis gewerblicher Anbieter im Direktvertrieb verweist, den Kunden bei telefonischer Kontaktaufnahme dazu zu veranlassen, einem Besuch von Außendienstmitarbeitern zuzustimmen und sich auch im Rechtsstreit auf 1 Abs. 2 Nr. 2 HWiG zu berufen). Jedenfalls dann, wenn der Besuch lediglich zu Informationszwecken oder zur Warenpräsentation erfolgen soll, kann eine vorhergehende Bestellung nicht angenommen werden (OLG Dresden, OLG-Report 1998, 39, 40; BGHZ 109, 127, 135). Aber auch die Vereinbarung eines Termins, in welchem ein Angebot abgegeben werden soll, ist nicht ohne weiteres als vorhergehende Bestellung i.s.d. genannten Vorschrift anzusehen. Insoweit ist eine differenzierende Beurteilung geboten (BGHZ 110, 308 = NJW 1990, 1732). Die Bitte um Unterbreitung eines Angebotes kann danach auch nur das allgemeine Interesse des Kunden zum Ausdruck bringen, zunächst unverbindlich über Art und Qualität der Ware sowie über den Preis unterrichtet zu werden. Hier will der Kunde zunächst einmal das Angebot kennenlernen und unbefangen prüfen. Dann aber kann selbst der erbetene Hausbesuch den Kunden in eine vom Zweck des Gesetzes missbilligte Situation führen, wenn die andere Vertragspartei über das allgemeine Interesse des Kunden am Angebot hinaus in der Wohnung des Kunden auf einen Vertragsschluss drängt (BGH a.a.o.). Eine lediglich zu Informationszwecken abgegebene Aufforderung liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (a.a.o.) regelmäßig vor, wenn bisher zwischen den Parteien keine Geschäftsbeziehung bestand, wenn der Kunde die Ware, die ihm angeboten werden soll, von der Art und Qualität her nicht kennt, wenn es sich um ein aus objektiver Sicht größeres Geschäft mit erheblichen finanziellen Belastungen für den Kunden handelt oder wenn der Kunde ein Vergleichsangebot noch nicht eingeholt hatte. Insbesondere im Fall des Abschlusses von Bauverträgen liegen nach Auffassung des BGH diese Voraussetzungen häufig vor. Gemessen an diesen Kriterien ist schon nach dem klägerischen Vortrag eine den Anforderungen des 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG genügende Bestellung nicht

8 gegeben. Selbst wenn der Beklagte den Vertreter der Klägerin um einen Besuch gebeten haben und erklärt haben sollte, er wolle sein Dach von der Klägerin gedeckt haben, so ist hierin noch nicht die Einbestellung zu konkreten Vertragsverhandlungen zu sehen. Der Beklagte war über das Warenangebot der Klägerin lediglich aufgrund einer kleinen Anzeige unterrichtet. Auch das dort genannte Preisbeispiel war keinesfalls geeignet, beim Beklagten konkrete Vorstellungen über einen abzuschließenden Vertrag zu entwickeln. Bei dem Volumen von ,00 DM netto sowie weiterer vereinbarter und gesondert in Rechnung zu stellender Leistungen handelt es sich ohne jeden Zweifel um ein größeres Geschäft, bei dem zu erwarten ist, dass der Kunde diesbezüglich noch Vergleichsangebote einholt, was zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht der Fall war. Schließlich bestand auch zuvor keinerlei Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien. 3. Auf die Frage, ob, wie der Beklagte vorträgt, der Vertrag unter der Bedingung stand, dass ihm die Finanzierung desselben gelinge, kommt es nach alledem nicht an.

9 III. Die Nebenentscheidungen folgen aus 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713, 546 Abs. 2 ZPO. Häfner Kadenbach Dennhardt