Lit.: Looschelders, 28; Medicus/Lorenz, 38; Kohler, JZ 2004, 961; Krause, Jura 2002, 217 ff.; 299 ff.

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1 40 b) Schuldnerverzug Lit.: Looschelders, 28; Medicus/Lorenz, 38; Kohler, JZ 2004, 961; Krause, Jura 2002, 217 ff.; 299 ff. Übungsfall (BGH NJW 2008, 50 mit kurzer und lesenswerter Anmerkung v. Gsell) Dr. Bohrer (B) betreibt in Bayreuth eine Zahnarztpraxis. Der Finanzbeamte K. Ries (R) unterzieht sich am als Privatpatient einer Zahnbehandlung, für die B mit Schreiben vom einen Betrag von 500 Euro in Rechnung stellt. Die Rechnung schließt mit dem Hinweis: Den Rechnungsbetrag überweisen Sie bitte bis zum auf das unten angegebene Konto. R bezahlt zunächst nicht. Ende September 2006 zieht R um und erteilt der Post einen Nachsendeauftrag. B versendet am 1.4. und am erfolglos weitere Zahlungsaufforderungen an die frühere Adresse des R, die aber wegen Ablaufs des Nachsendeantrags nicht nachgesendet werden und die R nicht erhält. B wendet sich an den Rechtsanwalt Scharf, der mit Schreiben vom (Zugang: 3.2.) Zahlung der Rechnungssumme und Erstattung von Verzugskosten verlangt. Daraufhin zahlt R am die Hauptsumme von 500 Euro. B verlangt von R Rechtsanwaltsgebühren von 70 Euro, die Kosten für eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt von 5 Euro und Zinsen für die Zeit vom bis Zu Recht? Merksatz: Verzug ist die schuldhafte Nichtleistung trotz Fälligkeit, Nachholbarkeit und Mahnung allgemeine Voraussetzungen ( 286): 1. Bestehen eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs 2. Mahnung oder Entbehrlichkeit der Mahnung gem. 286 II 3. Nichtleistung trotz Möglichkeit der Leistung 4. Vertretenmüssen 1. Voraussetzung: Bestehen eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs Verzug = besondere Form der Pflichtverletzung ( 280 I, II), nämlich die Verspätung. - Im früheren Recht war der Verzug eine eigenständige Form der Leistungsstörung, sowohl für den Verspätungs- als auch für den Nichterfüllungsschaden bestanden eigene Anspruchsgrundlagen. - Mittlerweile ist der Verzug lediglich eine Sonderform der Pflichtverletzung ( 280 I), doch gelten für den Verzögerungsschaden gem. 280 II die besonderen Voraussetzungen des 286, die weitgehend dem früheren Recht entsprechen. Achtung: 286 allein ist keine Anspruchsgrundlage! Damit ist selbstverständlich, dass die Pflicht bestehen, fällig und durchsetzbar sein muss ansonsten braucht der Schuldner nicht bzw. noch nicht zu leisten. Zur Wiederholung: Fälligkeit = Zeitpunkt, zu dem der Schuldner leisten muss. Erfüllbarkeit = Zeitpunkt, ab dem der Schuldner die Leistung bewirken darf. In 286 kommt es nur auf die Fälligkeit an. Das Gesetz regelt sie in 271 in drei Stufen:

2 41 (1) Vertragliche Bestimmung? Die vertragliche Bestimmung betrifft im Zweifel nur die Fälligkeit, nicht die Erfüllbarkeit ( 271 II). (2) Ergibt sich die Leistungszeit aus Spezialnormen (vgl. 556 b I, 604, 614, 641) oder den Umständen? (3) Wenn (-), dann kann und muss sofort geleistet werden. Streitfrage: Genügt das bloße Bestehen einer Einrede, oder muss sich der Schuldner darauf berufen? - Mittlerweile ganz h.m.: Das bloße Bestehen genügt, sofern der Schuldner die Einrede später im Prozess erhebt, denn die Notwendigkeit der Erhebung ist auf den Prozess zugeschnitten, vgl. auch 390 (Aufrechnung bei bloßem Bestehen einer Einrede ausgeschlossen). - Sonderfall 320: Schuldner kommt nur dann in Verzug, wenn Gläubiger die Gegenleistung in Gläubigerverzug begründender Weise angeboten hat; die generelle Leistungsbereitschaft genügt hingegen nicht. - Sonderfall Zurückbehaltungsrecht ( 273): Bestehen genügt hier nicht, denn hier setzt erst der Schuldner die beiden Forderungen zueinander in Beziehung und der Gläubiger kann die Einrede gem. 273 III abwenden. Klausurtipp: Entstehung, Fehlen von Erlöschensgründen und Einredefreiheit müssen also jedenfalls im Rahmen des Anspruchs aus 280 I, 286 geprüft werden. Sinnvollster Aufbau: Prüfung von Entstehung und Erlöschen beim Punkt Bestehen eines Schuldverhältnisses, Prüfung von Fälligkeit und Einredefreiheit im Übrigen im Rahmen der Prüfung des Voraussetzung: Mahnung oder deren Entbehrlichkeit nach 286 II Grundsatz: Nicht jeder Schuldner, der zum Fälligkeitstermin nicht leistet, wird automatisch schadensersatzpflichtig. Das Gesetz verlangt, dass der Schuldner noch einmal an seine Leistungspflicht erinnert wird. Mahnung = eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung. - Geschäftsähnliche Handlung, die 104 ff. sind analog anwendbar. - Die Mahnung muss bestimmt sein und zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die Leistung verlangt. Ansonsten bestehen keine Formvorschriften. Folgende Mahnung in Versform ist nach LG Frankfurt, NJW 1982, 650, wirksam: Das Mahnen, Herr, ist eine schwere Kunst! Sie werden's oft am eigenen Leib verspüren. Man will das Geld, doch will man auch die Gunst des werten Kunden nicht verlieren. Dazu leider in weniger guten Versen das LG: Die Kammer jedenfalls stört sich nicht dran und meint, nicht auf die Form, den Inhalt kommt's an. Eine Mahnung bedarf nach ständiger Rechtsprechung weder bestimmter Androhung noch Fristsetzung. Doch muss der Gläubiger dem Schuldner sagen, das Ausbleiben der Leistung werde Folgen haben 1. Das geschah hier! Trotz vordergründiger Heiterkeit Allein der Stand der Kasse zwingt uns doch, ein kurz' Gesuch bei Ihnen einzureichen: Sie möchten uns, wenn möglich heute noch, die unten aufgeführte Schuld begleichen. fehlt dem Schreiben nicht die nötige Ernstlichkeit. Denn der Beklagte konnte dem Schreiben entnehmen, er müsse sich endlich zur Zahlung bequemen, der Kläger sei - nach so langer Zeit - zu weiterem Warten nicht mehr bereit.

3 42 - Die Mahnung muss nach Fälligkeit erfolgen, kann aber mit der fälligkeitsbegründenden Handlung (z.b. Abruf) verbunden werden. - Sie muss sich auf die Leistung im richtigen Umfang beziehen. Wird nur hinsichtlich einer Teilleistung gemahnt, so tritt auch nur insoweit Verzug ein. Anmahnung eines zu hohen Betrages ist unschädlich, wenn sie der Schuldner als Aufforderung zur Bewirkung des tatsächlich geschuldeten Betrags verstehen muss. - Klageerhebung und Zustellung eines Mahnbescheides stehen der Mahnung gleich ( 286 I 2). In bestimmten Fällen erklärt 286 II die Mahnung für entbehrlich II Nr. 1: kalendermäßige Bestimmung ( dies interpellat pro homine ), z.b. bis 15.6., in der 25. Kalenderwoche, im August. Bloße Bestimmbarkeit fällt unter Nr II Nr. 2: Berechenbarkeit nach fälligkeitsbegründendem Ereignis (z.b. 14 Tage nach Abruf) II Nr. 3: ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, denn hier wäre eine Mahnung eine überflüssige Förmelei. Vorsicht: Ausnahmefall bloße Unwilligkeit genügt nicht II Nr. 4: sofortiger Verzugseintritt ausnahmsweise gerechtfertigt, Paradebeispiel: Leistungspflicht des Installateurs bei Wasserrohrbruch. 286 III: Verzugseintritt bei Entgeltforderungen (nicht etwa allgemein bei Geldforderungen!) spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung. - Vorheriger Verzugseintritt durch Mahnung oder gem. 286 II möglich. - Wenn Schuldner = Verbraucher ( 13), dann muss auf diese Rechtsfolge hingewiesen werden. - Wenn Schuldner nicht Verbraucher und Zeitpunkt des Rechnungszugangs str., dann Verzug spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung. Problem immer dann, wenn der behauptete Zeitpunkt des Rechnungszugangs nach Empfang der Gegenleistung liegt (wie häufig). Beispiel: Leistung wird am 2.5. erbracht, es ist str., ob die Rechnung am 10. oder zugeht dann wäre der Schuldner im Verzug, bevor er überhaupt die Rechnung bekommen hat! 3. Voraussetzung: Nichtleistung trotz Nachholbarkeit der Leistung Die Leistung muss noch möglich sein. Verzug und Unmöglichkeit schließen sich gegenseitig aus. Die Abgrenzung ist in zweierlei Hinsicht wichtig: - kein Verzögerungsschaden im Fall der 275 I-III, IV, 280 I, unterschiedliche Voraussetzungen für Schadensersatz statt der Leistung ( 281 einerseits, 283 andererseits). Zur Wiederholung: - Beim absoluten Fixgeschäft (Beispiele: Buchung eines Hotelzimmers, Flugreise, Hochzeitsfotograf) führt die Verzögerung ausnahmsweise zur Unmöglichkeit.

4 43 - Beim relativen Fixgeschäft (Anhaltspunkte: (1) vertragliche Festlegung, dass Leistung genau oder fix zu bestimmtem Zeitpunkt / in bestimmtem Zeitraum zu erfolgen hat (2) Leistung soll mit Einhaltung der Zeit stehen und fallen ) führt der Zeitablauf nicht zur Unmöglichkeit, sondern verschafft dem Gläubiger nur ein außerordentliches Rücktrittsrecht ( 323 II Nr. 2). - Bei bloßer Bestimmung eines genauen Fälligkeitszeitpunkts führt Zeitablauf (nur) zum Verzug, 286 II Nr Vorübergehende Unmöglichkeit schließt die Nachholbarkeit nur aus, wenn der Leistungszweck nicht mehr erreichbar ist. Entscheidender Zeitpunkt für die Nichtleistung ist der verzugsbegründende Moment - Zugang der Mahnung oder der gem. 286 II, III gleichgestellte Zeitpunkt. - Nach h.m. kommt es dabei auf die Vornahme der Leistungshandlung, nicht auf den Leistungserfolg an. Der Verzug kann auch wieder enden, insb. durch Erfüllung, Eintritt eines Leistungshindernisses gem. 275, Rücktritt, Eintritt des Gläubigerverzugs ( 293 ff.). 4. Voraussetzung: Vertretenmüssen Verschulden wird gem. 286 IV (der 280 I 2 entspricht) vermutet. Im Rahmen des Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens ( 280 I, II, 286 I) wäre das Vertretenmüssen theoretisch zweimal zu prüfen. Klausurtipp: Wenn (wie im hier vorgeschlagenen Prüfungsaufbau) die Voraussetzungen des 286 im Rahmen der Pflichtverletzung geprüft werden, Vertretenmüssen im Rahmen des 286 prüfen und anschließend bei 280 I 2 nach oben verweisen. Was der Schuldner zu vertreten hat, bestimmt sich nach , s. daher oben, 3a. Kein Verschulden bei entschuldbarem Irrtum über das Bestehen einer Leistungspflicht, doch bestehen für den Schuldner strenge Erkundigungspflichten (netter Beispielsfall bei Musielak, Rz. 455). Folgen des Schuldnerverzugs Die Primärleistungspflicht besteht weiterhin. Sie erlischt nur, wenn der Gläubiger gem. 323 vom Vertrag zurücktritt oder gem. 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangt, vgl. 281 IV. Verzug = Pflichtverletzung gem. 280 I, II, daher Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens neben der Leistung ( 280 II) bzw. des Nichterfüllungsschadens statt der Leistung ( 280 III) unter den zusätzlichen Voraussetzungen des Verzögerungsschaden = Schaden, der eintritt, während der Gläubiger noch auf die Leistung wartet bzw. der auch entsteht, wenn der Schuldner die Leistung noch erbringt (Beispiel: Kosten für Mietwagen bei verspäteter Lieferung des verkauften Autos). Dazu gehören auch die Kosten für die Rechtsverfolgung (aber nur, soweit sie

5 44 nach Verzugseintritt entstanden sind, also nicht die Kosten für eine anwaltliche Mahnung). - Die Abgrenzung zwischen Verzögerungsschaden und einfachem Schadensersatz neben der Leistung kann Schwierigkeiten bereiten, Regel: Verzögerungsschaden ist der Schaden, der nur durch die Verzögerung (und nicht durch eine zusätzliche Schlechterfüllung) eintritt, hierzu lesenswert Canaris, ZIP 2003, 321 ff. - Problem Betriebsausfallschaden (Schäden die dadurch entstehen, dass die mangelhafte Sache nicht genutzt werden kann; Bsp: Zapfanlage funktioniert nicht; Gäste wandern ab): nach e.a. soll es sich dabei um einen Verzögerungsschaden handeln; die entstandenen Schäden würden nur unter den Voraussetzungen von 280 I, II, 286 ersetzt; Arg.: Verzögerung der mangelfreien Leistung (Looschelders, 27 Rn. 575) bzw. Erst-Recht-Schluss: Der Nichtleistende kommt erst durch die Mahnung in Verzug, während der Schlechtleistende aber immerhin Leistende sofort ersatzpflichtig wäre; nach h.m. genügen für den Ersatz des Betriebsausfallschadens hingegen die Voraussetzungen des 280 I; Arg.: Zielrichtung der Mahnung; Schlechtleistung kann wesentlich gefährlicher sein; vgl. Döll/Rybak, Jura 2005, 582; Grigoleit/Riehm, JuS 2004, 745); Vorsicht: Dies darf nicht mit Schäden verwechselt werden, die durch eine verzögerte Nacherfüllung entstehen. - Nichterfüllungsschaden = Schaden, der eintritt, weil die Leistung nicht erbracht wird (Beispiel: teureres Deckungsgeschäft, d.h. Gläubiger deckt sich anderweitig ein). - Unterscheidung bleibt wichtig, da nur für den Verzögerungsschaden Verzug vorausgesetzt wird, während umgekehrt Schadensersatz statt der Leistung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des 281 (Nachfristsetzung!) verlangt werden kann. Im gegenseitigen Vertrag hängen das Rücktrittsrecht bei Verspätung ( 323) und der Anspruch auf SchE statt der Leistung ( 280 I, III, 281) nicht mehr davon ab, dass die Voraussetzungen des Verzuges vorliegen (anders früher 326), allerdings liegt wegen des Fristsetzungserfordernisses regelmäßig Verzug vor. Haftungsverschärfung gem. 287: - Vorherige Haftungsmilderungen gelten nicht mehr ( 287, 1) - Zufallshaftung gem. 287, 2, d.h. insbesondere Haftung für zufällig eintretende Unmöglichkeit (z.b.: Auto soll am geliefert werden, am wird es bei der Überführung vom Werk durch einen Unfall zerstört, den ein Dritter verursacht hat), ein lehrreicher Beispielsfall wird besprochen von Hirsch, Jura 2003, 42 ff. Anspruch auf Verzugszinsen ( 288 I), gesetzlich pauschalierter Mindestschaden, dennoch ist 288 eine selbständige Anspruchsgrundlage - Verzinsung von Geldschulden ab dem Tag nach Verzugseintritt ( 187 I analog) - Höhe: 5 % über dem Basiszinssatz, bei Verzug in Geschäften zwischen Unternehmern (s. 14) 8 % über dem Basiszinssatz ( 288 II). - Höhere Zinsen aus anderem Rechtsgrund ( 288 III): Vorschrift betrifft den Fall, dass zwischen Schuldner und Gläubiger vor Verzug bereits eine höhere Verzinsung

6 45 vereinbart war, Beispiel: verspätete Rückzahlung eines Darlehens der Schuldner muss weiterhin die (höheren) Darlehenszinsen bezahlen. - Weiterer Schaden ( 288 IV), z.b. durch Aufwendung von Kreditzinsen oder Verlust von Anlagezinsen. - Beachte: Fälligkeitszinsen im Handelsrecht ( 353 HGB) : ab Rechtshängigkeit Prozesszinsen, unabhängig vom Verzug