Die Bürgschaft Im deutsch-italienischen Rechtsverkehr

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1 Jürgen Reiß Die Bürgschaft Im deutsch-italienischen Rechtsverkehr PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 Gliederung Literaturverzeichnis Teil: Einleitung und Abgrenzung des Themas 25 1 Einleitung 25 I. Untersuchungsgegenstand und Anliegen der Arbeit 25 II. Themenbegrenzung 27 III. Gang der Untersuchung 27 2 Abgrenzung der Bürgschaft zu anderen Sicherungsrechten 28 I. Notwendigkeit einer Abgrenzung Themenbegrenzung Abstrakte Untersuchung von Kollisionsfällen 29 II. Abgrenzung der Bürgschaft zu anderen Personalsicherheiten Abgrenzung zur originären gesamtschuldnerischen Mitverpflichtung und zum kumulativen Schuldbeitritt 29 a) Übereinstimmung zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt 29 b) Rechtliche Unterschiede 30 c) Auslegungszweifel Abgrenzung zur Garantie 31 a) Definition der Garantie 31 b) Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung und der Literatur 32 aa) Ansicht der Rechtsprechung und von Teilen der Literatur 32 bb) Gegenansicht der Literatur 33 cc) Stellungnahme 34 c) Abgrenzungsprobleme bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern" Abgrenzung zur Garantie in Italien 35 a) Garantiebürgschaft ( garanzia fideiussoria") 36 aa) Fideiussione bancaria" 36 bb) Die Klausel auf erstes Anfordern" 37 cc) Stellungnahme 38 b) Besondere Erscheinungsformen der Garantiebürgschaft ( cauzione fideiussoria") 38

3 c) Fazit der Abgrenzung zur Garantie Wechsel- und Scheckbürgschaft Abgrenzung zum Delkredere Kreditauftrag Abgrenzung zur Kreditversicherung Abgrenzung zur Patronatserklärung 42 a) Abgrenzung in Deutschland 42 b) Abgrenzung in Italien 44 III. Fazit der Abgrenzung und Folgerungen für den weiteren Gang der Untersuchung Deutschland Italien Teil: Die Bürgschaft im deutschen internationalen Privatrecht 49 3 Das Bürgschaftsstatut 49 I. Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Bürgschaft nach derzeitigem EGBGB Eigenständige kollisionsrechtliche Einordnung der Bürgschaft Anknüpfung mangels Rechtswahl gem. Art. 28 Abs. 2 EGBGB 50 II. Reichweite des Bürgschaftsstatuts Einrede der Vorausklage Sonstige Leistungsverweigerungsrechte des Bürgen Akzessorietät der Haftung Interzessionsverbote Regreß des Bürgen gegen den Hauptschuldner 52 a) Derzeitige Regelung des Art. 33 Abs. 3 EGBGB 53 b) Exkurs zum Meinungsstand nach früherem Recht 53 c) Schuldnerschutz nach derzeitigem Recht 54 d) Stellungnahme 54 e) Vorrang der Vereinbarung zwischen Hauptschuldner und Bürgen Anknüpfung der Hauptschuld und deren Verhältnis zur Bürgenverpflichtung 56 III. Ausgleichsanspruch des leistenden Bürgen bei mehreren Sicherern Ausgleichsanspruch des Bürgen gegenüber Mitbürgen Ausgleichsanspruch des leistenden Bürgen gegenüber dinglichen Sicherern 58

4 IV. Anwendbarkeit des ordre public bei Enteignung des an der Hauptschuldnerin beteiligten Bürgen Einführung in die Problematik Darstellung der Problematik anhand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 104,240 ff.) Stellungnahme 60 4 Kollisionsrechtliche Probleme im Rahmen der Rechtswahl gem. Art. 27 EGBGB 61 I. Einführung in die Problematik Ansicht des BGH Ansicht der Literatur 62 II. Lösungsansatz Auseinandersetzung mit der Literaturmeinung Ansicht des BGH unter dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes Analoge Anwendung des Art. 16 Abs. 2 EGBGB 64 III. Zusammenfassung Teil: Die Bürgschaft im italienischen internationalen Privatrecht 67 5 Die Bürgschaft im italienischen internationalen Privatrecht nach der Reform von I. Das Verhältnis des EVÜ zu den italienischen internationalen Privatrechtsnormen ( disposizioni preliminari") nach bisherigem Recht 67 II. Das Reformgesetz Nr. 218 vom und seine Änderungen im Schuldvertragsrecht 69 III. Kollisionsrechtliche Anknüpfung und Reichweite des Bürgschaftsstatuts in Italien Meinungsstand hinsichtlich der Anknüpfung des Bürgschaftsstatuts 70 a) Entscheidung des Kassationshofs vom b) Gegenteilige Entscheidung des Kassationshofs von 1957 und derzeitiger Meinungsstand Reichweite des BUrgschaftsstatuts nach italienischem Recht 72 IV. Die vertragscharakteristische Leistung der Bürgschaft im italienischen Bankenverkehr Die Bürgschaft der Banken im Normalfall Sonderfälle im Bankenverkehr 74 a) Erste Fallkonstruktion 74 b) Zweite Fallkonstruktion 75

5 3. Lösungsansatz bei Versagen der Anknüpfung über die vertragscharakteristische Leistung 75 V. Kollisionsrechtliche Konflikte durch die Vorbehalte Italiens in Art. 22 Abs. 1 Lit. b EVÜ hinsichtlich Art. 10 EVÜ sowie Deutschlands hinsichtlich Art. 7 EVÜ gem. Art. 22 Abs. 1 Lit. a EVÜ Der Vorbehalt Italiens gem. Art. 22 Abs. 1 Lit. b EVÜ hinsichtlich Art. 10 Abs. 1 Lit. e EVÜ und dessen kollisionsrechtliche Relevanz im deutsch-italienischen BUrgschaftsrecht Der Vorbehalt Deutschlands gem. Art. 22 Abs. 1 Lit. a EVÜ hinsichtlich Art. 7 EVÜ und dessen kollisionsrechtliche Relevanz im deutsch-italienischen Bürgschaftsrecht Fazit Teil: Kollisionsrechtliche Probleme der Bürgschaft im deutsch-italienischen Rechtsverkehr 79 6 Formvorschriften in Deutschland und Italien 79 I. Alternative Anknüpfung des Formstatuts Form der Bürgschaft nach deutschem und italienischem Recht Kollisionsrechtliche Konflikte aus den unterschiedlichen Formvorschriften 80 a) Darstellung des Meinungsstands in Deutschland 80 b) Meinungsstand in Italien 82 c) Stellungnahme Ausschluß der Ortsform durch Rechtswahl 84 a) Deutschland 84 b) Italien 85 c) Kollisionsrechtlicher Lösungsansatz 85 II. Konflikte bei Distanzverträgen Abbedingung der Ortsform Bürgschaftserklärung bei Distanzgeschäften mittels Telefax 87 a) Vorherrschende Meinung in Deutschland 87 b) Eigene Gegenansicht 88 c) Meinungsstand in der italienischen Rechtsprechung und Literatur 89 d) Ausblick hinsichtlich neuer Übermittlungsarten 90 7 Der Übergang der Hauptschuld auf den Bürgen bei Konkurrenz mit anderen Sicherungsrechten 91 10

6 I. Übergang der Garantie als Nebenrecht Fragestellung und Einführung in die Problematik Rechtsübergang von akzessorischen Garantien Rechtsübergang von nichtakzessorischen Garantien? Ergebnis 95 II. Unterschiede zwischen 774 Abs. 1 S. 2 BGB und Art cod. civ. und deren kollisionsrechtliche Relevanz 96 III. Sonderfragen beim Ausgleich von persönlichen und dinglichen Sicherungsgebern im deutsch-italienischen Rechtsverkehr Ausgleich zwischen persönlichen und dinglichen Sicherungsgebern nach deutschem Recht Ausgleich zwischen persönlichen und dinglichen Sicherungsgebern nach italienischem Recht Kollisionsrechtliche Konsequenzen Fazit 99 IV. Rechtsübergang dinglicher Rechte nach der lex rei sitae Konkursrechtliche Konflikte nach Erlöschen der Bürgschaft, insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme von Bankbürgschaften 100 I. Wiederaufleben der Hauptforderung nach italienischem Konkursrecht 100 II. Wiederbegründungsakzessorietät der Bürgschaft ohne vertragliche Abrede? 101 III. Zulässigkeit einer vertraglichen Abrede über das Wiederaufleben der Bürgschaft insbesondere im Bankenverkehr 102 IV. Zusammenfassung Der Rückgriff des Bürgen bei Mitbürgschaft eines italienischen und eines deutschen Bürgen 105 I. Problemeinführung und Fragestellung 105 II. Gegenrechte des Hauptschuldners bei Rechtsübergang der Forderung auf einen Mitbürgen 106 III. Subsidiarität der Bürgschaft Wirkung der Rechtsunterschiede im Verhältnis des Gläubigers zum Bürgen Wirkung der Rechtsunterschiede beim Mitbürgenausgleich _ 107 a) Darstellung der Problematik 107 b) Kollision unterschiedlicher Bürgschaftsstatuten 109 c) Entscheidung hinsichtlich des anwendbaren Bürgschaftsstatuts

7 12 d) Recht der Einrede der Vorausklage des deutschen Mitbürgen gem. 771 BGB gegenüber einem italienischen Mitbürgen 111 e) Kollisionsrechtliche Interessenlage 112 f) Fazit 113 IV. Problematik der Verjährung und der Ausschlußfrist gem. Art cod. civ Verjährung der Hauptverbindlichkeit Unterschiedliche Verjährungsfristen der Bürgschaftsverbindlichkeit 114 a) Darstellung der Problematik 114 b) Fazit Ausschlußfrist des Art cod. civ. 116 V. Bürgschaften für alle jetzigen und künftigen Forderungen Formularverträge der Banken 117 a) Exkurs zum früheren Meinungsstand hinsichtlich der fideiussione omnibus" und der Derogationsklausel 117 b) Zulässigkeit der unbegrenzten Bürgschaft in Deutschland Kollisionsrechtliche Probleme beim Mitbürgenausgleich vor der Änderung der Art. 1956,1938 cod. civ Die italienische Gesetzesänderung betreffend die Transparenz von Bankgeschäften und die kollisionsrechtlichen Folgen 120 VI. Nebenbürgschaftsklauseln in Höchstbetragsbürgschaftsverträgen deutscher Banken 121 VII. Sittenwidrigkeit einer Mitbürgschaft und deren Auswirkungen auf den Mitbürgenausgleich Rechtsprechung in Deutschland zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften Auswirkung auf den Mitbürgenausgleich - Problemdarstellung und Einführung Mögliche Lösungsmodelle bei Sittenwidrigkeit der deutschen Mitbürgschaft 128 a) Keine Korrektur über den ordre public 128 b) Der Rechtsgedanke des Art. 16 EGBGB als mögliches Lösungsmodell bei der Sittenwidrigkeit einer Mitbürgschaft 130 c) Ablehnung dieses Lösungsmodells hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Regresses 132

8 d) KolHsionsrechtliche Anknüpfung der rechtlichen Beziehung zwischen Regreßschuldner und Regreßgläubiger 133 aa) Anknüpfung bei der rechtlichen Beziehung zwischen den Mitbürgen 133 bb) Anknüpfung bei fehlender rechtlicher Beziehung zwischen den Mitbürgen 133 e) Kumulative Prüfung der generellen Möglichkeit des Regresses ("Ob" des Regresses) 134 f) Zwischenfazit Mitbürgenausgleich bei sittenwidrigen italienischen Formularklauseln 136 a) Rechtsfolgen sittenwidriger Formularklauseln nach italienischem Recht 136 b) Kollisionsrechtliche Konflikte und Lösungsansatz Ausblick und Zusammenfassung Konflikte durch die unterschiedliche Rechtsanwendung im Bürgschafts- und Hauptschuldverhältnis im deutsch-italienischen Rechtsverkehr 140 I. Ersatzanspruch des Bürgen gegen den Hauptschuldner Ersatzanspruch bei einer vertraglichen Beziehung zwischen Bürge und Hauptschuldner Ersatzanspruch bei Fehlen einer vertraglichen Verpflichtung zur Bürgschaftsübernahme 142 a) Kollisionsrechtliche Anknüpfung in Deutschland 143 b) Kollisionsrechtliche Anknüpfung in Italien 143 II. Eingriffsmöglichkeiten des Bürgen in die Rechte des Hauptschuldners 145 III. Gültigkeit der Bürgschaft trotz mangelnder Geschäftsfähigkeit des Schuldners Erläuterung der Problematik an einem Fallbeispiel 150 a) Durchbrechung der Akzessorietät nach italienischem Recht 151 b) Erklärungsmodelle für die Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips nach italienischem Recht Anwendung von italienischem Recht im Hauptschuldverhältnis und deutschem Recht im Bürgschaftsverhältnis Anwendung von deutschem Recht im Hauptschuldverhältnis und italienischem Recht im BUrgschaftsverhältnis Probleme beim Mitbürgenregreß eines deutschen und eines italienischen Mitbürgen

9 a) Inanspruchnahme des italienischen Mitbürgen durch den Gläubiger 158 b) Nichtigkeit der Willenserklärung bei der Anwendbarkeit deutschen Rechts im Hauptschuldverhältnis 159 c) Nichtigkeit der Willenserklärung bei Anwendbarkeit italienischen Rechts im Hauptschuldverhältnis 160 d) Inanspruchnahme des deutschen Mitbürgen durch den vom Gläubiger in Anspruch genommenen italienischen Mitbürgen im Rahmen des Mitbürgenregresses 161 e) Kollisionsrechtlicher Lösungsansatz 161 aa) Haftung des deutschen Bürgen bei positiver Kenntnis 164 bb) Haftung des deutschen Bürgen bei Unkenntnis der Mitbürgschaft 165 cc) Haftung des deutschen Bürgen bei Unkenntnis, jedoch zumutbarem Wissenmüssen um die Mitbürgschaft sowie die diesbezüglichen Kriterien 166 (1) Verweise im Bürgschaftsvertrag 167 (2) Übernahme der Bürgschaft nur für einen Teil der Hauptverbindlichkeit 168 (3) Weitere Fälle grober Fahrlässigkeit 168 f) Zusammenfassung 168 IV. Anknüpfung der Hauptschuld und deren Verhältnis zur Bürgenverpflichtung bei Verstoß gegen den ordre public Die Auswirkungen des rechtsgeschäftlichen Parteiwechsels im Hauptschuldverhältnis auf die Bürgschaft im deutsch-italienischen Rechtsverkehr 172 I. Der rechtsgeschäftliche Gläubigerwechsel im Hauptschuldverhältnis Gesetzliche Regelungslücke in Art. 12 EVÜ und Art. 33 EGBGB Mögliche Anknüpfungspunkte im Fallbeispiel und Lösungsansatz 172 II. Rechtsgeschäftlicher Schuldnerwechsel im Hauptschuldverhältnis Prozeßrechtliche Konflikte im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung einer Burgschaftsentscheidung 176 I. Gerichtsstände bei Bürgschaftsklagen Zuständigkeit gem. Art. 2 und Art. 5 Ziff. 1 EuGVÜ bei Bürgschaftsklagen

10 2. Sachzusammenhang bei Bürgschaftsklagen 178 II. Auswirkungen eines Urteils im Hauptschuldverhältnis auf die Bürgen/verpflichtung im deutsch-italienischen Rechtsverkehr _ Auswirkungen eines italienischen Urteils im Hauptschuldverhältnis auf die Bürgschaft bei deutschem Bürgschaftsstatut 180 a) Klageabweisung im Prozeß zwischen Gläubiger und Hauptschuldner 180 b) Verurteilung des Hauptschuldners im Rechtsstreit mit dem Gläubiger Auswirkungen eines deutschen Urteils im Hauptschuldverhältnis auf die Bürgschaft bei italienischem Bürgschaftsstatut 182 III. Anerkennung einer Gerichtsentscheidung bei Verstoß gegen den ordre public Einführung in die Problematik Strukturelle Unterschiede zwischen dem ordre public Vorbehalt im internationalen Privatrecht und internationalen Zivilprozeßrecht 184 a) Der ordre public in der italienischen Rechtsordnung 184 b) Der ordre public in der deutschen Rechtsordnung 185 c) Zwischenfazit Verstöße gegen den materiellrechtlichen ordre public 186 a) Mögliche Verstöße gegen den materiellrechtlichen ordre public im deutsch-italienischen Rechtsverkehr 186 b) Rechtsfolgen nach deutschem und italienischem Recht Verstöße gegen den prozessualen ordre public Konsequenzen eines Verstoßes gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public Ergebnis Teil: Schluß Zusammenfassung