44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung

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1 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten langen, u. a. dann, wenn sich die VermÎgensverhÌltnisse des Hauptschuldners wesentlich verschlechtert haben. Die Vorschrift des 775 BGB ist nach h. M. auf andere Personalsicherheiten und Realsicherheiten entsprechend anwendbar. 10 Der beauftragte Sicherungsgeber kann also die vorzeitige Befreiung von allen Sicherheiten Ìhnlich wie im Fall der AuftragsbÏrgschaft 775 BGB) grundsìtzlich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erreichen, der ihn zur KÏndigung des Auftrags gemìþ 671 Abs. 3 BGB berechtigen wïrde Zivilrechtliche Risiken Der Auftrag an die Gesellschaft zur Bestellung von Sicherheiten fïr Verbindlichkeiten des Gesellschafters kann aus zivilrechtlichen GrÏnden, z. B. wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. AuÞerdem kînnen sich sowohl der Auftraggeber, der Beauftragte und auch der Dritte, dem die Sicherheit bestellt wird, nach allgemeinen zivilrechtlichen GrundsÌtzen schadensersatzpflichtig machen. Die zivilrechtlichen Aspekte der Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten werden in 49 erîrtert. 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung 1 Die Besicherung einer Verbindlichkeit des Gesellschafters durch eine Zielgesellschaft in der Rechtsform der GmbH kann zu einem VerstoÞ gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften der 30, 31 GmbHG oder zu einem existenzvernichtenden Eingriff fïhren. Dagegen werden die Vorschriften Ïber den Erwerb eigener GeschÌftsanteile 33 GmbHG) ^ anders als im Fall einer Ziel-AG 71a AktG) ^ nicht berïhrt Tatbestand A. 30, 31 GmbHG 30 GmbHG verbietet die Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichenvermîgens an die Gesellschafter. a) Auszahlung. i) Begriff. Eine Auszahlung ist eine Leistung jeder Art, der keine vollwertige Gegenleistung gegenïbersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche GesellschaftsvermÎgen verringert Abs. 1 GmbHG erfasst nicht jede Minderung des GesellschaftsvermÎgens. Erforderlich ist vielmehr eine Auszahlung an Gesellschafter. 2 Der Begriff der Auszahlung ist weit zu verstehen. Dazu zìhlen offene und verdeckte, unmittelbare und mit- 10 MÏnchKommBGB-Habersack 775 Rn. 3; Palandt/Sprau 775 Rn. 1; LGKarlsruhe v , MDR 2001, 624 Anspruch auf Befreiung von einer Grundschuld gemìþ 775 Abs.1 Nr. 4 BGB); BGH v , WM 1974, 214, 215 Anspruch auf Befreiung von einer hypothekarischen Haftung); kritisch MÏlbert, ZGR 1995, 578, 583; ablehnend Staudinger/Horn 775 Rn MÏlbert, ZGR 1995, 578, BGH v , BGHZ 31, 258, 276; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn BGH v , NJW 2000,

2 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung telbare Zuwendungen an Gesellschafter sowie UmgehungsgeschÌfte. 3 Auch die Bestellung von Sicherheiten aus dem GesellschaftsvermÎgen fïr Forderungen Dritter gegen die Gesellschafter kann eine Zuwendung sein. 4 Keine solche Zuwendung ist jedoch die bloþe Belastung des GesellschaftsvermÎgens mit AnsprÏchen Dritter, z. B. durch eine MaÞnahme des geschìftsfïhrenden Alleingesellschafters, die zu einem Schadensersatzanspruch des Dritten gegen die GmbH fïhrt. 5 ii) Gegenstand der Auszahlung. HÌufig ist von der Auszahlung von,,stammkapital`` die Rede. Ausgezahlt wird aber nicht das Stammkapital, das nur eine im Gesellschaftsvertrag festgelegte Ziffer ist und den MaÞstab der rechnerischen Bindung des GesellschaftsvermÎgens darstellt. 6 Auch das Eigenkapital kann als solches nicht ausgezahlt werden, da es sich hierbei lediglich um die Differenz zwischen Aktiva und Passiva handelt. Gegenstand der Auszahlung kann dagegen das AktivvermÎgen sein. 7 Wird ein Gegenstand des AktivvermÎgens an die Gesellschafter ausgezahlt, ohne dass der Gesellschaft eine buchwertmìþig mindestens entsprechende Gegenleistung zuflieþt, sinkt das AktivvermÎgen und damit das Eigenkapital der Gesellschaft. Eine Auszahlung kann aber auch durch die Passivierung einer RÏckstellung 8 oder einer Verbindlichkeit 9 erfolgen.wird, z. B. aufgrund einer SchuldÏbernahme, 10 eine Verbindlichkeit passiviert, ohne dass die Gesellschaft im Gegenzug einen buchwertmìþig entsprechenden VermÎgensgegenstand z. B. eine Forderung) erwirbt, erhîhen sich die Passiva, nicht aber in gleichem MaÞe) die Aktiva, so dass das Eigenkapital sinkt. Derselbe Effekt tritt bei der Passivierung einer RÏckstellung ein. iii) Keine vollwertige Gegenleistung. DrittgeschÌft/GesellschaftergeschÌft.EineAuszahlung i.s.d. 30 GmbHG liegt nicht vor, wenn zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ein normales AustauschgeschÌft sog.,,drittgeschìft``) geschlossen wird. Ein solches DrittgeschÌft ist dem Anwendungsbereich des 30 Abs. 1 GmbHG grundsìtzlich entzogen. Die Einordnung einer Leistung als DrittgeschÌft und damit die Abgrenzung zu einem sog.,,gesellschaftergeschìft`` richtet sich danach, ob ein gewissen- 3 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn Allg. Meinung, vgl. nur KGv , NZG2000, 479, 480; Baumbach/Hueck/ Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.17; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 8; Michalski/Heidinger, GmbHG 30 Rn BGH v , NJW 2000, Joost, ZHR ), 27, Nur auf das AktivvermÎgen beschrìnkt, Joost, ZHR ), 27, So wohl alle Vertreter der bilanziellen Betrachtungsweise, u. a. Baumbach/Hueck/Hueck/ Fastrich, GmbHG 30 Rn.19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 31; MÏlbert,ZGR1995,578, 599; Sonnenhol/GroÞ, ZHR ), 389, 399; Michalski/Heidinger, GmbHG 30 Rn OLGRostock v , GmbHR 1998, 329, 330; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 8; Joost, ZHR ), 27, 31. Aus dem Verbot der Bilanzierung schwebender GeschÌfte dazu BeckBilanzKomm-Ellrott/St. Ring 243 Rn.15) folgt, dass die Aktivierung der Forderung erst zulìssig ist, wenn der GlÌubiger seine Verpflichtungen aus dem zunìchst schwebendenvertrag imwesentlichen erfïllt hat BeckBilanzKomm-Ellrott/St. Ring 247 Rn. 80). 10 Das OLGDresden sah die Ûbernahme der Schuld einer Schwestergesellschaft nicht als Auszahlung an, vgl. OLGDresden v , GmbHR 2003, 356, 358. Unter fìlschlichem Hinweis auf BGH v , NJW 2000, 1571, dem ein gìnzlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, argumentierte das OLG, dass dem Gesellschafter nichts aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen GesellschaftsvermÎgen zugeflossen sei. Es verkannte dabei, dass der Gesellschafter von einer eigenen Verbindlichkeit befreit wurde, was eine Auszahlung i.s.d. 30 GmbHG darstellen kann

3 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten hafter, nach kaufmìnnischen GrundsÌtzen handelnder GeschÌftsfÏhrer das GeschÌft unter sonst gleichen UmstÌnden zu gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hìtte. Es kommt also darauf an, ob die Leistung durch betriebliche GrÏnde gerechtfertigt war 11 dann,,drittgeschìft``, andernfalls,,gesellschaftergeschìft``). Dies ist objektiv zu beurteilen. Auf subjektive ErwÌgungen, die dazu fïhren, dass die GeschÌftsfÏhrung Leistung und Gegenleistung fïr ausgeglichen gehalten hat, kommt es nicht an. 12 Die Besicherung eigener Verbindlichkeiten sowie derverbindlichkeiten vontochtergesellschaften stellt i. d. R. ein DrittgeschÌft dar. Ob die Bestellung einer Sicherheit fïr Verbindlichkeiten des Gesellschafters jemals ein DrittgeschÌft darstellen kann, ist umstritten. Nach einer Ansicht kann sie ein DrittgeschÌft darstellen, wenn der Gesellschaft ein wirtschaftlich vollwertiger RÏckgriffsanspruch gegen den Gesellschafter zusteht 13 und ihr vom Gesellschafter auch die fïr solche GeschÌfte Ïbliche VergÏtung,,Avalprovision``) bezahlt wird. 14 Geht es um die Besicherung einer Gesellschafterverbindlichkeit, so wird der RÏckgriffsanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter aber regelmìþig nicht werthaltig sein, weil die Inanspruchnahme der Sicherheit gerade dann erfolgen wird, wenn der Gesellschafter seine Verpflichtungen gegenïber dem Kreditgeber nicht mehr erfïllen kann. 15 Ein DrittgeschÌft liegt auþerdem nur dann vor, wenn ein Dritter in Kenntnis der wirtschaftlichen Situation des Gesellschafters die Besicherung ebenfalls Ïbernommen hìtte. 16 In der typischen Fallkonstellation einer Akquisitionsfinanzierung ist der Kreditnehmer eine NewCo, die Ïber kein operatives GeschÌft verfïgt. Sie ist daher allein nicht in der Lage, die Kredite zurïckzuzahlen und zu verzinsen. FÏr den Schuldendienst ist die NewCo auf die AusschÏttungen der Zielgesellschaft angewiesen, die dafïr regelmìþig ihre gesamte freie LiquiditÌt einsetzen muss. Reserven kînnen meist kaum gebildet werden. Kommt es zu einem unvorhergesehenen AuftragsrÏckgang oder einer sonstigen Planabweichung, besteht die Gefahr, dass die Zielgesellschaft nicht ausreichend LiquiditÌt generiert, damit die NewCo den Schuldendienst erfïllen kann. Vor diesem Hintergrund wïrde ein auþenstehender Dritter der NewCo fïr eine solche Finanzierung wohl keine Sicherheiten bestellen. Nach der Gegenmeinung stellt die Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten regelmìþig kein DrittgeschÌft dar. Denn die Sicherheit werde, wenn nicht sogar aufgrund einer Weisung, jedenfalls mit RÏcksicht auf das GesellschaftsverhÌltnis gewìhrt. 17 AuÞerdem kînne die GmbH sich ihren Schuldner nicht aussuchen, wie das ein Kreditinstitut kînne. 18 Die Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten ist aber dann ein DrittgeschÌft, wenn die Gesellschaft die RisikoÏbernahme auch gegenïber einem Dritten hìtte erklìren mïssen, weil sie daran ein eigenes Interesse hat. Das ist u. a. dann der Fall, wenn die Gesellschaft wirtschaftlich den ihr selbst gewìhrten Kredit besichert, wie z. B. in typischen Projektfinanzierungen, wenn der eigentliche Kreditnehmer 11 BGH v , NJW 1987, 1194, BGH v , NJW 1987, 1194, MÏlbert, ZGR 1995, 578, MÏlbert, ZGR 1995, 578, 600; Meister,WM 1980, 390, Sonnenhol/StÏtzle, DB 1979, 925, Dieser Aspekt wird in Rechtsprechung und Literatur hìufig vernachlìssigt, MÏlbert, ZGR 1995, 578, KGv , NZG2000, 479, 480f.; Fischer/Gasteyer,NZG2003,517, Reemann, MittRhNotK 1996, 113,

4 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung d. h. die Sponsorgesellschaft) den Kreditbetrag an die Sicherungsgeberin d. h. die Projektgesellschaft) weiterleitet. 19 Dasselbe gilt im Rahmen einer zentralen Konzernfinanzierung, wenn der Tochtergesellschaft die von der Muttergesellschaft aufgenommenen Kreditmittel zuflieþen. 20 Erhaltung der Haftungssubstanz. Es besteht Einigkeit, dass 30 GmbHG nicht das GesellschaftsvermÎgen in seiner gegenstìndlichen Zusammensetzung schïtzt, sondern nur in seiner rechnerischen Wertbindung. 21 Ein bloþer Aktivtausch ist bilanzrechtlich neutral und kann deshalb grundsìtzlich nicht zu einer Unterbilanz fïhren. 22 Von diesem Grundsatz macht der BGH nach neuerer Rechtsprechung aber eine Ausnahme. Der Gesellschaft muss eine die Stammkapitalziffer deckende Haftungsmasse erhalten bleiben. Das ist nicht der Fall, wenn die Gesellschaft einem Gesellschafter aus dem gebundenen VermÎgen d. h. dem VermÎgen, das nicht durch RÏcklagen, GewinnvortrÌge und JahresÏberschuss gedeckt ist) ein Darlehen gewìhrt und als Gegenleistung nur einen schuldrechtlichen RÏckzahlungsanspruch erhìlt. 23 FÏrdie Zwecke des 30 GmbHG stellt eine,,nur rechnerische, aber nicht sofort realisierbare Forderung`` also keine vollwertige Gegenleistung fïr den Entzug von realem VermÎgen dar, auch dann nicht, wenn die Forderung voll werthaltig wìre und deshalb die Bilanzsumme unverìndert bliebe. 24 MaÞgeblicher Beurteilungszeitpunkt. MaÞgeblicher Zeitpunkt fïr die Einordnung einer Leistung als DrittgeschÌft oder GesellschaftergeschÌft ist grundsìtzlich der Zeitpunkt der schuldrechtlichen Verpflichtung, nicht der ErfÏllung. 25 Ein DrittgeschÌft liegt demnach vor, wenn im Zeitpunkt der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit die Gesellschaft spìtestens im Fall ihrer Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer eine vollwertige Gegenleistung erhìlt, d. h. einen vollwertigen RÏckgriffsanspruch gegen den Gesellschafter. Ferner ist Voraussetzung, dass die mit dem Gesellschafter vereinbarten Konditionen auch im Ûbrigen dem entsprechen, was mit Dritten Ïblicherweise vereinbart wird. 26 Liegt ein DrittgeschÌft vor, so ist es endgïltig dem Anwendungsbereich des 30 GmbHG entzogen. Ein DrittgeschÌft darf daher auch erfïllt werden, wenn sein Abschluss zu einer Unterbilanz fïhrt b) LeistungsempfÌnger. Gesellschafter. EmpfÌnger der Leistung muss ein Gesellschafter sein. Gesellschafter i.s.d. 30 GmbHG ist grundsìtzlich jeder unmittelbare Gesellschafter, auch wenn er nur einen kleinen GeschÌftsanteil hìlt. Eine Auszahlung an einen Gesellschafter liegt auch dann vor, wenn die Gesellschaft einem Dritten fïr dessen Forderung gegen den Gesellschafter eine Sicherheit verspricht oder bestellt, 28 weil der Gesellschafter ohne die Sicherheit keinen Kredit, 19 Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 31a. 20 BGH v , ZIP 1998, 793, 796; SchÎn, ZHR ), 351, BGHv ,WM2004,325, Das anerkennt auch BGH v ,WM 2004, 325, BGHv ,WM2004,325, BGHv ,WM2004,325, Meister,WM1980, 390, Meister,WM 1980, 390, OLGBrandenburg v , GmbHR 1999, 297, 298; Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn Ohne Nennung des Zurechnungsgrundes RGv , RGZ 168, 292, 297; ferner KGv , NZG2000, 479, 480; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 23; Baumbach/

5 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten jedenfalls aber nicht zu den gïnstigeren Konditionen eines besicherten Kredits, erhalten wïrde. 29 Leistung an Dritten. Erfolgt die Leistung an einen Dritten, so ist 30 GmbHG grundsìtzlich nicht anzuwenden. Ausnahmen gelten aber, wenn die Leistung an den Dritten wegen dessen NÌhe zum Gesellschafter diesem als Auszahlung zugerechnet werden muss. 30 Eine Zurechnung erfolgt u. a., i) wenn die Gesellschaft fïr Rechnung des Gesellschafters zur ErfÏllung einer diesen treffenden Verbindlichkeit leistet 31 und ii) bei Leistungen an verbundene Unternehmen i. S. d. 15 AktG. 32 Ein beherrschender Einfluss i. S. d. 17 Abs. 1 AktGkann schon bei einer Minderheitsbeteiligung vorliegen, wenn sie tatsìchlich wie eine Mehrheit wirkt, besonders aufgrund der Zusammensetzung des AktionÌrskreises und der PrÌsenz in der Hauptversammlung. 33 Leistungen an Schwestergesellschaften, die von der gemeinsamen Muttergesellschaft veranlasst wurden, stellen nach bestrittener 34 ) Ansicht des BGH eine Leistung an die Muttergesellschaft dar. 35 KÏnftiger Gesellschafter. Ein kïnftiger Gesellschafter ist mîglicher EmpfÌnger einer Auszahlung, wenn ihm Zusagen im Hinblick auf seinen in Aussicht genommenen Eintritt in die Gesellschaft gemacht werden. 36 c) Unterbilanz. Liegt eine Auszahlung an den Gesellschafter also ein GesellschaftergeschÌft) vor, so ist als NÌchstes zu prïfen, ob es sich um eine nach 30 GmbHG unzulìssige Auszahlung vonvermîgen handelt, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist. Eine Auszahlung von VermÎgen, das,,zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich`` ist, liegt vor, wenn dadurch eine Unterbilanz entstehen oder vertieft wïrde oder gar eine Ûberschuldung herbeigefïhrt oder vertieft wïrde. 37 Definition. Eine Unterbilanz liegt nach allgemeiner Meinung vor, wenn das Netto-GesellschaftsvermÎgen oder das,,ungebundene VermÎgen``) unter die satzungsmìþig bestimmte HÎhe des Stammkapitals absinkt. Das Netto-GesellschaftsvermÎgen ist aufgrund einer den Anforderungen des 42 GmbHG entsprechenden, fïr den Zeitpunkt der Auszahlung aufzustellenden Handelsbilanz zu fortgefïhrten Buchwerten zu ermitteln. 38 Es sind also die fïr die Aufstellung des Jahresabschlusses Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn. 18; Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn. 35, MÏlbert,ZGR1995,578, Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn BGH v , BGHZ 60, 324, 330 f.; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn BGH v , BGHZ 81, 311, 315,,HeLaBa-Sonnenring``); BGH v , ZIP 1990, 1593, 1594 f.; BGH v , GmbHR 1991, 155; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn BGH v , BGHZ 69, 334, 347; HÏffer, AktG 17 Rn.9; bei der Volkswagen AG reichte dafïr schon eine Beteiligung von 20% bei 37% PrÌsenz im mehrjìhrigen Durchschnitt, BGH v , BGHZ 135, 107, 114 f. 34 Sonnenhol/GroÞ, ZHR ), 389, 402 wollen 30 GmbHG auf diesen Fall nur bei Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Kreditnehmer und Sicherungsgeber anwenden. 35 BGH v , NJW 1991, 1057, 1059; zustimmend Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.17: ebenso zu 57 AktG, BGH v ,WM 1957, Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn BGH v , ZIP 1990, 451, 453; BGH v , NJW 1987, 1194, BGH v , GmbHR 1989, 152,

6 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung geltenden BilanzierungsgrundsÌtze des HGB unter FortfÏhrung der bisherigen Bewertungsmethoden heranzuziehen. 39 Die VermÎgensgegenstÌnde sind zu Buchwerten ohne BerÏcksichtigung der stillen Reserven 40 zubewerten,esseidenn,deren AuflÎsung entspricht ordnungsgemìþer BuchfÏhrung. 41 Das Netto-GesellschaftsvermÎgen umfasst das ReinvermÎgen, bestehend aus den Aktiva, vermindert um die Verbindlichkeiten einschlieþlich der RÏckstellungen fïr ungewisse Verbindlichkeiten, jedoch ohne die RÏcklagen. 42 Andersherum ausgedrïckt umfasst das Netto- GesellschaftsvermÎgen die RÏcklagen, den Gewinnvortrag und den JahresÏberschuss. Zu den Verbindlichkeiten gehîren auch eigenkapitalersetzende Darlehen. 43 Das Stammkapital wird in der Handelsbilanz als,,gezeichnetes Kapital`` gemìþ 266 Abs. 3 A I HGB ausgewiesen. 44 Bestehen Zweifel, ob eine Unterbilanz vorliegt, so haben die GeschÌftsfÏhrer einen Zwischenabschluss aufzustellen. 45 MaÞgeblicher Beurteilungszeitpunkt. MaÞgeblicher Beurteilungszeitpunkt fïr das Entstehen oder die Vertiefung einer Unterbilanz ist der Zeitpunkt der Leistung, 46 d. h. des dinglichen ErfÏllungsgeschÌfts. 47 Besteht die Leistung in der Bestellung einer Sicherheit, so ist umstritten, ob schon die Bestellung oder erst die tatsìchliche Inanspruchnahme der Sicherheit bzw. die Bildung von RÏckstellungen bei einer drohenden Inanspruchnahme die maþgebliche Leistung darstellt i) Herrschende Lehre. Nach bisher herrschender Lehre erfolgt die Auszahlung grundsìtzlich erst dann, wenn die Sicherheit zu bilanzieren ist rein bilanzielle Betrachtungsweise). 49 Etwas anderes gilt nur, wenn im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit bereits eine Unterbilanz vorliegt BGH v , WM 1987, 1040; Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn.13; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn BGH v , BGHZ 109, 334, 337 ff.; dagegen sind nach Stimpel Auszahlungen auch dann zulìssig, wenn die Gesellschaft Ïber betrìchtliche stille Reserven verfïgt und bei deren AuflÎsung der Wert des GesellschaftsvermÎgens hîher wìre als die Stammkapitalziffer, vgl. Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, 337; Ìhnlich Sonnenhol/StÏtzle, DB 1979, 925, BGH v , GmbHR 1989, 152, Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.5; Lutter/Hommelhoff, G mbhg 30 Rn. 2a; Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 14; Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn. 43; Steinbeck,WM 1999, 885, BGH v , NJW 1987, 1194, 1195; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn Reemann, MittRhNotK 1996, 113, Vereinzelt wird auch vertreten, dass schon die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit, d. h. der Abschluss eines entsprechenden Auftrags- oder GeschÌftsbesorgungsvertrags, bei der Gesellschaft als Verbindlichkeit zu passivieren sei, Joost, ZHR 148) 1984, 27, 31. Aus dem Verbot der Bilanzierung schwebender GeschÌfte dazu BeckBilanzKomm- FÎrschle 243 Rn.14) folgt, dass die Aktivierung der Forderung erst zulìssig ist, wenn der GlÌubiger seine eigenen Verpflichtungen aus dem zunìchst schwebenden Vertrag im Wesentlichen erfïllt hat BeckBilanzKomm-Ellrott/M. Ring 247 Rn. 80). Dasselbe gilt umgekehrt fïr die Passivierung der Verbindlichkeit. 49 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn. 19; wohl auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 30; Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 31b; Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn. 66 jedenfalls sofern bei Bestellung nicht mit der EinlÎsung der Sicherheit 197

7 24 25 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten Keine Unterbilanz. Besteht im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit bei der Gesellschaft keine Unterbilanz, so stellt die h. M. darauf ab, wann die Sicherheit nach allgemeinen Bilanzierungsregeln in der Bilanz zu erfassen ist. Die Bestellung einer BÏrgschaft oder Sicherheit fïr fremde Verbindlichkeiten wird grundsìtzlich nur,,unter der Bilanz`` vermerkt 251 HGB). Eine Sicherheit ist erst dann bilanzierungspflichtig, wenn die Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer objektiv wahrscheinlich ist 50 und daher bei gewissenhafter kaufmìnnischer Beurteilung eine RÏckstellung zu bilden wìre. 51 Dies gilt sowohl fïr Personalsicherheiten, wie z.b. die BÏrgschaft, wenn im InnenverhÌltnis weiterhin der Hauptschuldner primìr haftet, als auch fïr dingliche Sicherheiten. 52 Denn auch bei dinglichen Sicherheiten Ìndert sich an der Bilanz zunìchst nichts, da die Gesellschaft das wirtschaftliche Eigentum an den zur Sicherheit Ïbertragenen GegenstÌnden behìlt. 53 Dieses Ergebnis der bilanziellen Betrachtung wird damit gerechtfertigt, dass die Bestellung der Sicherheit das GesellschaftsvermÎgen noch nicht antaste, sondern es allenfalls gefìhrde. 54 Das Auszahlungsverbot schïtzt aber nur das GesellschaftsvermÎgen gegenweggabe, nicht gegen bloþe GefÌhrdung. 55 Der Gesellschaft werden weder liquide noch sìchliche Mittel entzogen. Ist wegen drohender Inanspruchnahme der Sicherheit eine RÏckstellung zu passivieren und wïrde dadurch eine Unterbilanz entstehen oder diese vertieft werden, so ist gleichzeitig auf der Aktivseite der RÏckerstattungsanspruch aus 31 GmbHG gegen die Gesellschafter zu aktivieren. 56 Dadurch kînnte eine Unterbilanz vermieden werden. Eine Leistung an den Gesellschafter, die grundsìtzlich zum Entstehen oder zurvertiefung einer Unterbilanz fïhren wïrde, ist der Gesellschaft nach 31 GmbHG zurïckzuerstatten. Der RÏckerstattungsanspruch der Gesellschaft gegen die Gesellschafter 31 Abs.1 und 3 GmbHG) besteht ab dem Zeitpunkt der nach 30 GmbHG unzulìssigen Leistung und ist sofort fìllig. 57 Der Zeitpunkt der Leistung ist nach der herrschenden bilanziellen Betrachtungsweise der Moment, in dem die Unterbilanz entsteht oder vertieft wird. In diesem Moment kann der RÏckerstattungsanspruch aktiviert werden. Durch die Aktivierung wird das Entstehen einer Unterbilanz aber nur verhindert, wenn der RÏckerstattungsanspruch werthaltig ist. Ist dieser Anspruch zu rechnen sei); Steinbeck, WM 1999, 885, 887; FrÏh, G mbhr 2000, 105, 108; kritisch zur rein bilanziellen Betrachtungsweise BGH v ,WM 2004, 325, Baumbach/Hopt/Merkt, HG B 249 Rn. 2; Ìhnlich Adler/DÏring/Schmaltz 249 Rn. 75,,wenn stichhaltige GrÏnde dafïr sprechen, dass die Gesellschaft in Anspruch genommen wird``; a. A. BFH: wenn mehr GrÏnde fïr als gegen kïnftige Inanspruchnahme sprechen, BFH v , BStBl II 85, 44; ablehnend wegen VerstoÞes gegen das Vorsichtsprinzip die h. L. vgl. nuradler/dïring/schmaltz 249 Rn. 75 m.w.n. 51 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, G mbhg 30 Rn.19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 31; MÏlbert, ZGR 1995, 578, Sonnenhol/GroÞ, ZHR ), 389, 399; Michalski/Heidinger, GmbHG 30 Rn Bastuck,WM 2000,1091, Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 31a; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.19; Lutter/Wahlers, AG1989,1,13;wohlauchSonnenhol/StÏtzle, DB 1979, 925, 926; GroÞ/Sonnenhol,GmbHR1995,561, K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 37 III 1c);Wessels, ZIP 2004,793, Darauf, dass der zivilrechtliche Aufwendungsersatzanspruch oder Anspruch auf Befreiung von der Sicherheit erst mit der Inanspruchnahme der Sicherheit entsteht siehe dazu oben 43 Rn. 7), kommt es im Rahmen der Bewertung des GesamtgeschÌfts nicht an, Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 31, 32; Freitag,WM 2003, 805, Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich 31 Rn

8 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung dagegen nicht werthaltig, so entsteht im Zeitpunkt der Bildung der RÏckstellung eine Unterbilanz. 58 Bei der typischen Akquisitionsfinanzierung wird der RÏckerstattungsanspruch regelmìþig nicht werthaltig sein, da die Inanspruchnahme der von der Zielgesellschaft gestellten Sicherheit gerade deshalb erfolgt, weil deren Gesellschafter, d. h. die Erwerbergesellschaft, ihre Verpflichtungen gegenïber den Banken nicht erfïllen kann. 59 Bestehen einer Unterbilanz. Wenn im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit bereits eine Unterbilanz oder gar Ûberschuldung besteht, ist die bilanzielle Betrachtung fïr das Tatbestandsmerkmal,,Auszahlung`` nicht allein entscheidend. 30 GmbHG schïtzt dann vor jeder realen VermÎgensminderung. 60 Dabei ist von realen WertansÌtzen auszugehen. 61 Die VermÎgensminderung kann auch in der Eingehung einer bedingtenverbindlichkeit gegenïber einem Dritten, also in der Bestellung der Sicherheit liegen. 62 Es kommt nicht darauf an, ob der dem Gesellschafter zugewandte VermÎgensvorteil in der Bilanz ausgewiesen oder Ïberhaupt aktivierungsfìhig ist. 63 Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen im Aktienrecht. 64 ii) Abweichende Literaturmeinungen. GrundsÌtzliche Anerkennung der bilanziellen Betrachtungsweise. Verschiedene Autoren bejahen zwar grundsìtzlich die bilanzielle Betrachtungsweise. Sie stellen aber ^ mit unterschiedlichen BegrÏndungen ^ fïr die Beurteilung der Frage, ob durch die Sicherheit eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird, auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ab. Diese Autoren lîsen sich in Einzelaspekten von den Ïblichen Bilanzierungsregeln. Goerdeler/MÏller, die grundsìtzlich der bilanziellen Betrachtungsweise folgen, 65 lehnen das Abstellen auf den Zeitpunkt der Bildung einer RÏckstellung ab, da es in diesem Zeitpunkt an einer Auszahlungshandlung fehle. 66 Deshalb sei bereits die Bestellung einer Sicherheit jedenfalls dann einer Auszahlung von Stammkapital gleichzustellen, wenn in diesem Zeitpunkt damit gerechnet werden mïsse, dass die Gesellschaft in Anspruch genommen werde und durchsetzbare RÏckgriffsansprÏche gegen den Gesellschafter nicht bestïnden. In diesem Fall mïsse nicht abgewartet werden, bis die Sicherheit tatsìchlich in Anspruch genommen werde. Mit der Inanspruchnahme der Sicherheit mïsse immer dann gerechnet werden, wenn der Gesell So die Ïberw. Meinung, vgl. Scholz/Westermann, G mbhg 30 Rn. 31b; Baumbach/ Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.19; MÏlbert, ZGR 1995, 578, 593, 599; Messer, ZHR ), 375, 376 f.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, Peltzer, GmbHR 1995, 15, 18; Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, 1758; a. A. aber offenbar Fischer/ Gasteyer, NZG2003, 517, So nun auch der BGH v ,WM 2004, 325, Eingehend zu diesen Fragen Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, 340 ff.; ihm folgend Kleindiek, Anm. zu KGv , NZG2000, 479, 484; ablehnend dagegen Reemann, Mitt- RhNotK 1996,113, Mit eingehender BegrÏndung Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, 357; ebenso Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.19 m.w.n.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.12; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, MÏlbert, ZGR 1995, 578, 599 f. 65 Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn.29ff. 66 Hachenburg/Goerdeler/MÏller,GmbHG 30 Rn

9 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten schafter keine eigenen Sicherheiten hìtte stellen kînnen und das Darlehen ohne die Sicherheit der Gesellschaft verweigert worden wìre. 67 Auch nach Westermann, der ebenfalls grundsìtzlich die bilanzielle Betrachtungsweise befïrwortet, ist auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit abzustellen. Die Tatsache der mîglichen Haftung des Sicherungsgebers, die sich in der Regel nur realisiere, wenn die Finanzmittel der gesamten Gruppe bzw. der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter die Schuld nicht mehr abzudecken vermîgen, zwinge dazu, bereits in der Bestellung der Sicherheit ein wirtschaftliches Opfer zugunsten des Gesellschafters, d. h. eine Auszahlung i. S. d. 30 GmbHG zu sehen. 68 EinVerstoÞ gegen das Kapitalerhaltungsgebot liege hierin aber nur, wenn der Vorgang Unterbilanz begrïnde oder vertiefe. 69 Das richte sich nach den allgemeinen Bilanzierungsregeln. 70 Wenn also im Zeitpunkt der Bestellung die Inanspruchnahme der Sicherheit nicht wahrscheinlich ist und daher nach allgemeinen Bilanzierungsregeln keine RÏckstellung gebildet werden muss, liegt wohl auch nach Westermann kein VerstoÞ gegen 30 GmbHG vor. Einige Autoren wollen das Vorliegen einer Unterbilanz zwar anhand einer Proforma-Bilanz feststellen. Jedoch sei bei deren Aufstellung von einer Verwertung bzw. Inanspruchnahme der Sicherheit auszugehen. 71 Das wïrde bedeuten, dass der belastete Gegenstand in HÎhe der Belastung wertzuberichtigen wìre was jedoch handelsbilanziell nicht korrekt wìre 72 ). MaÞgeblicher Zeitpunkt fïr die Feststellung einer Unterbilanz ist nach dieser Ansicht die Bestellung der Sicherheit. Bei LBOs bestehe in diesem Zeitpunkt regelmìþig ein liquider und vollwertiger RÏckgriffsanspruch, so dass keine Unterbilanz entstehe. 73 MÏlbert will auf die Valutierung des Haftungskredits der Gesellschaft abstellen. Verpflichte sich die Gesellschaft, eine Verbindlichkeit ihres Gesellschafters zu besichern, liege darin wirtschaftlich die Vereinbarung eines Haftungskredits. 74 Sei im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung damit zu rechnen, dass der Gesellschafter bei FÌlligkeit des Haftungskredits die Gesellschaft von ihren Verbindlichkeiten aus der Sicherheit gemìþ 670, 257 BGB befreien kînne, so liege keine Auszahlung vor. Sei dagegen zweifelhaft, ob der Gesellschafter zur Befreiung von der Sicherheit in der Lage sein werde, weil er sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinde, so liege in der Bestellung der Sicherheit eine Auszahlung, da sie nur mit RÏcksicht auf die Gesellschaftereigenschaft des Auftraggebers erfolge. Wenn die Gesellschaft nach der Sicherheitenbestellung bei einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Gesellschafters den Haftungskredit nicht aus wichtigem Grund kïndige und ihren Befreiungsanspruch geltend mache, so liege in dieser Unterlassung eine Auszahlung i. S. d. 30 GmbHG. 75 Das Vorliegen eines KÏndigungsgrundes sei auch bilanzwirk- 67 Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn.31a. 69 Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 31b. 70 Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn Fischer/Gasteyer, NZG2003,517,518;ÌhnlichschonKleindiek, Anm. zu KGv , NZG2000, 479, So auch Bastuck,WM 2000,1091, Fischer/Gasteyer, NZG2003, 517, 519. Siehe dazu oben 44 Rn MÏlbert, ZGR 1995, 578, MÏlbert, ZGR 1995, 578, 595 f. 200

10 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung sam, da die Gesellschaft den aktivierten Aufwendungsersatzanspruch abschreiben mïsse. 76 Ablehnung der bilanziellen Betrachtungsweise. Andere Autoren lîsen sich stìrker von der bilanziellen Betrachtungsweise. Nach SchÎn liegt bereits in der Bestellung der Sicherheit eine Auszahlung an den Gesellschafter. Er begrïndet das damit, dass sich die Verlagerung der Sicherheit aus dem VermÎgen des Sicherungsgebers in den Haftungsfonds des GlÌubigers d. h. der Banken) nach Sachenrecht und Insolvenzrecht bereits mit der BegrÏndung der Sicherheit vollziehe. 77 Daher mïsse die Minderung des Stammkapitals bereits bei der BegrÏndung einer dinglichen oder schuldrechtlichen Sicherheit geprïft werden, und zwar ohne RÏcksicht auf die Wahrscheinlichkeit der spìteren Inanspruchnahme oder dievollwertigkeit eines RÏckgriffs gegen die Gesellschafter. 78 KÏhbacher vertritteine extensiveauslegungdes 30 GmbHG. Die Bestellung einer Sicherheit gefìhrde jedenfalls das Stammkapital. Darum komme es auf die bilanzielle Auswirkung nicht an. Jede Bestellung einer Sicherheit, deren Verwertung eine Unterbilanz zur Folge hìtte, sei per se verboten. 79 Differenzierend wird von Meister vorgeschlagen, die rein bilanzielle Betrachtung nur bei Personalsicherheiten anzuwenden, mit der Folge, dass eine Auszahlung erst bei deren Inanspruchnahme vorlìge. Bei dinglichen Sicherheiten liege die Auszahlung dagegen in deren Bestellung, die bereits eine VermÎgensverfÏgung darstelle. 80 iii) Rechtsprechung. Bundesgerichtshof. In einer Entscheidung aus dem Jahr 1975 zum Parallelfall der RÏckgewÌhr der Hafteinlage durch eine KG an einen Kommanditisten erklìrte der BGH, dass nicht erst die Verwertung, sondern bereits die Bestellung einer dinglichen Sicherheit fïr die Verbindlichkeiten eines Kommanditisten gegenïber einer Bank eine RÏckgewÌhr der Hafteinlage i. S. d. 172 Abs. 4 HGB darstelle. Nach Ansicht des BGH schrìnkt schon die Bestellung der Sicherheit die ZugriffsmÎglichkeit der Ïbrigen GesellschaftsglÌubiger auf das VermÎgen der Gesellschaft derart ein, dass diese in HÎhe der Belastung die FÌhigkeit eingebïþt habe, ihre GlÌubiger zu befriedigen. 81 Der BGH hat diese Rechtsprechung nicht durch spìtere Entscheidungen bestìtigt. Vielmehr lieþ er die Frage in einer Entscheidung aus dem Jahr 1998 ausdrïcklich offen. 82 In seiner Entscheidung vom zur KreditgewÌhrung an Gesellschafter verwarf der BGH nun ausdrïcklich die rein bilanzielle Betrachtungsweise,dasie MÏlbert, ZGR 1995, 578, 597. Eine Aktivierung des Aufwendungsersatzanspruchs kommt aber nur dann in Betracht, wenn gleichzeitig eine RÏckstellung fïr die drohende Inanspruchnahme der Sicherheit zu bilden ist. Insofern unterscheidet sich die Ansicht von MÏlbert im Ergebnis nicht von der h.m. 77 SchÎn, ZHR ), 351, 357, 359; auf WidersprÏche in der Position von SchÎn hinweisend MÏlbert, ZGR 1995, 578, SchÎn, ZHR ), 351, 357, KÏhbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, S. 44 f. 80 Meister, WM 1980, 390, 393; ihm folgend Reemann, der darauf hinweist, dass der VermÎgensgegenstand, an dem die dingliche Sicherheit bestellt wurde, fïr die GlÌubiger der Gesellschaft als Haftungsgegenstand verloren ist, Reemann, MittRhNotK 1996, 113, 120; gegen eine Differenzierung von dinglichen und schuldrechtlichen Sicherheiten im Rahmen des 30 GmbHG, Steinbeck,WM 1999, 885, BGH v , NJW 1976, 751, BGH v , ZIP 1998, 793,

11 39 40 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten mit RÏcksicht auf die Bedeutung des in 30 GmbHG verankerten Kapitalerhaltungsgrundsatzes zu kurz greife. 83 Im Rahmen des 30 GmbHG sei nicht nur der bilanzielle Wert des GesellschaftsvermÎgens zu schïtzen, sondern auch dessen reale Substanz zusammenzuhalten. Dementsprechend sah der BGH eine DarlehensgewÌhrung an den Gesellschafter, die nicht aus RÏcklagen, GewinnvortrÌgen und JahresÏberschuss, sondern zu Lasten des gebundenenvermîgens der GmbH erfolge d. h. soweit dadurch eine Unterbilanz entstïnde), grundsìtzlich auch dann als eine verbotene Auszahlung von GesellschaftsvermÎgen an, wenn der RÏckzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte. 84 Denn dem Kapitalabfluss stehe,,eine nur rechnerische, aber nicht sofort realisierbare Forderung`` gegenïber. Der BGH lieþ es,,dahinstehen``, ob eine Darlehensvergabe an den Gesellschafter aus gebundenem VermÎgen ausnahmsweise zulìssig sein kann, wenn die GewÌhrung des Darlehens,,im Interesse der Gesellschaft liegt``, die Darlehensbedingungen,,dem Drittvergleich standhalten`` und,,die KreditwÏrdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster MaÞstÌbe auþerhalb jedes vernïnftigen Zweifels steht``. 85 Die Entscheidung ist in der Literatur auf Kritik gestoþen. 86 Die GewÌhrung eines Darlehens bei Bestehen eines vollwertigen RÏckzahlungsanspruchs mindert nicht das VermÎgen der Gesellschaft, sondern nur deren LiquiditÌt. 30 GmbHG dient jedoch nur dem VermÎgens-, nicht dagegen dem LiquiditÌtsschutz. 87 Zum Schutz der LiquiditÌt der GmbH vor Eingriffen der Gesellschafter hat der BGH deshalb das Rechtsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs entwickelt. Daher wìre die KreditgewÌhrung an Gesellschafter richtigerweise dort zu prïfen. 88 AuÞerdem setzt sich der BGH mit den Wertungen des 43a GmbHG in Widerspruch. Nach h. L., 89 der auch der BGH folgt, 90 ist 43a GmbHG nicht analog auf DarlehensgewÌhrungen an Gesellschafter anwendbar. Durch seine Auslegung des 30 GmbHG kommt der BGH aber zu einem Ìhnlichen Ergebnis wie durch eine analoge Anwendung des 43a GmbHG auf Gesellschafter. 91 Denn er verbietet bei Vorliegen einer Unterbilanz im Regelfall, d. h. ohne RÏcksicht auf einen vollwertigen RÏckzahlungsanspruch, die DarlehensgewÌhrung an Gesellschafter und lìsst davon nur eng begrenzte Ausnahmen zu. 92 Das BGH-Urteil beantwortet zwar nicht ausdrïcklich die Frage, ob bereits die Bestellung einer Sicherheit oder erst deren drohende Inanspruchnahme zu einer Unter- 83 BGH v , WM 2004, 325, 326; allgemein kritisch zur rein bilanziellen Betrachtungsweise auch RÎhricht, Gesellschaftsrecht 2003, S.1, 19 f. 84 BGHv ,WM2004,325 Leitsatz). 85 BGHv ,WM2004,325, Helmreich, GmbHR2004,457ff.;Cahn, Der Konzern 2004, 235 ff. der auch auf die unerwïnschten Konsequenzen fïr Cash Pool-Vereinbarungen hinweist); BÌhr/Hoos, GmbHR 2004, 304f. 87 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 37 III 1c). 88 Helmreich, GmbHR 2004, 457, Baumbach/Hueck/ZÎllner, GmbHG 43a Rn. 3; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 43a Rn. 4; Roth/Altmeppen, GmbHG 43a Rn. 7; a. A. Scholz/Schneider, GmbHG 43a Rn. 61, 63; ihm folgend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 37 III 6 b); KÏhbacher, Darlehen an Konzernunternehmen, S BGH v , WM 2004, 325, 326 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien in BT-Drucks. 8/1347, S Helmreich,GmbHR2004,457, Gegen diese Auslegung des 30 GmbHG bereits K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 37 III 1c). 202

12 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung bilanz fïhren kann. Der BGH rïckt aber die Erhaltung der Haftungsmasse in den Mittelpunkt seiner Argumentation. Deshalb kînnte diese Rechtsprechung auch auf die Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten zu Ïbertragen sein. 93 Auch durch die Bestellung von Sicherheiten wird die Haftungsmasse zu Lasten der GesellschaftsglÌubiger geschmìlert. Dingliche Sicherheiten gewìhren den Sicherungsnehmern ein Vorrecht vor den Ïbrigen GlÌubigern. Bei Personalsicherheiten konkurrieren die daraus entstehenden AnsprÏche der Sicherungsnehmer mit denen der Ïbrigen GlÌubiger. Dies kînnte zur Folge haben, dass eine Gesellschaft Sicherheiten fïr Verbindlichkeiten ihres Gesellschafters nur noch in dem Umfang bestellen darf, soweit dem mit der Sicherheit belasteten Gegenstand des AktivvermÎgens auf der Passivseite der Bilanz entsprechendes ungebundenes VermÎgen d. h. RÏcklagen, GewinnvortrÌge und JahresÏberschuss) gegenïbersteht. 94 RÏckgriffsansprÏche, die der Gesellschaft bei einer Inanspruchnahme der Sicherheit gegen den Gesellschafter zustehen, kînnen nicht mehr aktiviert werden. 95 Denn sie sind nach dem BGH grundsìtzlich nicht zu berïcksichtigen, selbst wenn sie vollwertig sind. Reichsgericht. Das RGentschied in einem Urteil vom , dass die Bestellung einer Hypothek zugunsten eines Gesellschafters eine Auszahlung i. S. d. 30 GmbHG darstelle. 30 GmbHG erfasse jede das Stammkapital mindernde Leistung, so auch die Herausgabe von VermÎgenswerten jeder Art und in jeder rechtlichen Form. Dazu gehîre auch die EinrÌumung einer Sicherungshypothek durch die Gesellschaft fïr eine Kaufpreisforderung, die einem Gesellschafter aus dem Verkauf seines GeschÌftsanteils an einen anderen Gesellschafter zustehe. 96 Allerdings schlieþt das Urteil mit dem Auftrag an die Vorinstanz, zu prïfen,,,ob durch die ErfÏllung d. h. die Versteigerung des GrundstÏcks oder die Barzahlung) im Augenblick ihrer Vornahme das Stammkapital in unzulìssiger Weise verkïrzt worden ist. Denn auf diesen Zeitpunkt kommt es fïr die VerkÏrzung des Stammkapitals nach der Rechtsprechung an.`` Diese Feststellung, wonach der maþgebliche Zeitpunkt die Inanspruchnahme der Sicherheit sei, steht im Widerspruch zu den vorhergehenden AusfÏhrungen des RG. 97 Ein spìteres Urteil des RGvom enthìlt die Feststellung, dass die Zahlung seitens einer Gesellschaft aufgrund einer BÏrgschaftsÏbernahme der Zahlung fïr Rechnung eines Dritten gleichstehe, welche nur dann nicht vomverbot der EinlagenrÏckgewÌhr erfasst werde, wenn der Dritte die Zahlungen der Gesellschaft erstattet habe oder zumindest in der Lage wìre, sie alsbald zu erstatten. 98 Daraus kann aber entgegenwestermann 99 ) nicht geschlossen werden, dass das RGauf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Sicherheit abgestellt habe. In der Entscheidung des RGging es nicht um den maþgeblichen Zeitpunkt fïr die Auszahlung, sondern um das Vorliegen einer vollwertigen Gegenleistung. Dies wird aus dem nachfolgenden Satz deutlich, wo es heiþt:,,entscheidend fïr die Frage, ob aus dem StammvermÎgen einer AG einem AktionÌr in einer [...] unzulìssigen Weise Werte zugefïhrt worden sind, ist stets, ob der Gesellschaft vor, bei oder nach Eingehung der Leistungspflicht eine voll- 93 So auchwessels,zip2004,793,794, So im ErgebnisWessels, ZIP 2004, 793, SoWessels,ZIP2004,793,794, RGv , RGZ136, 260, 264; RGv , RGZ146, 84, Ebenso Sonnenhol/StÏtzle, DB 1979, 925, RGv , RGZ 146, 84, Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn.31a

13 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten wertige Gegenleistung zugeflossen ist, so dass die Leistung der Gesellschaft ohne Minderung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen VermÎgens der Gesellschaft mîglich war.``100 Auch diesem Urteil des RGist also keine eindeutige Aussage zu entnehmen. Oberlandesgerichte. In einem Urteil aus dem Jahr 1998 entschied das OLGMÏnchen und ihm im Ergebnis folgend im Jahr 2000 das Kammergericht), dass als Beurteilungszeitpunkt fïr das Vorliegen einer Unterbilanz erst der Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Sicherheit maþgebend sei. Im Gegensatz zu anderen Leistungen der Gesellschaft sei bei einer Sicherheitenbestellung die Inanspruchnahme und Verwertung der Ïbereigneten GegenstÌnde noch ungewiss und die wirkliche Verminderung des GesellschaftsvermÎgens erfolge erst bei der Verwertung. 101 Das Sicherheitsrecht wirke sich auch erst bei seiner Inanspruchnahme in der Bilanz aus. 102 iv) Eigene Stellungnahme. Nach der rein bilanziellen Betrachtungsweise liegt eine Auszahlung i.s.d. 30 GmbHG erst in dem Zeitpunkt vor, in dem wegen drohender Inanspruchnahme der Sicherheiten eine RÏckstellung zu bilden wìre. Den Vertretern der Mindermeinung ist darin zuzustimmen, dass bereits die Bestellung einer dinglichen Sicherheit einen Geschehensablauf unumkehrbar in Gang setzt, der zu einer Unterbilanz fïhren kann. Die Verlagerung des Haftungsfonds vom persînlichen Schuldner auf den Sicherungsgeber vollzieht sich nach Sachenrecht und Insolvenzrecht mit der BegrÏndung der Sicherheit. 103 Nach wirksamer Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch die GmbH kann sie derenverwertung nicht mehr verhindern. 104 Wenn der Gesellschafter seine Verbindlichkeit gegenïber den Banken nicht mehr erfïllen kann, wird er auch nicht in der Lage sein, den RÏckerstattungsanspruch der GmbH nach einer Verwertung der Sicherheiten zu erfïllen. Das Kapital der GmbH kann bei drohender Verwertung also zu Lasten der GesellschaftsglÌubiger bis unter die Stammkapitalziffer geschmìlert werden. Bei einer rein bilanziellen Betrachtungsweise wird derschutzzweckdes 30 GmbHG somit verfehlt. Andererseits schieþt das Urteil des BGH vom , das die rein bilanzielle Betrachtungsweise verwirft, Ïber das Ziel hinaus. Eine vîllige Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise hìtte fïr lange Zeit erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge, die insbesondere fïr die GeschÌftsfÏhrer der die Sicherheiten bestellenden GmbH im Hinblick auf ihre persînliche Haftung nach 43 Abs. 2 und 3 GmbHG nicht zumutbar wìre. 30 Abs. 1 GmbHG will das Entstehen oder die Vertiefung einer Unterbilanz verhindern, d. h. eine Situation, in der die handelsbilanziellen Aktiva nach Abzug der Verbindlichkeiten und der RÏckstellungen die HÎhe der Stammkapitalziffer nicht mehr erreichen. Ob dies der Fall ist, kann nur anhand einer Pro-forma- Handelsbilanz ermittelt werden, die jedenfalls imwesentlichen nach den allgemeinen Bilanzierungsregeln der 246 ff. HGB erstellt wird. Mit diesen Regeln sind die Beteiligten, einschlieþlich der GeschÌftsfÏhrer, vertraut. Sie erlauben, trotz all ihrer Un- 100 RGv , RGZ 146, 84, OLGMÏnchen v , GmbHR 1998, 986; zustimmend KGv , NZG 2000, 479, 481 jedenfalls dann, wenn eine Inanspruchnahme der Sicherheit tatsìchlich erfolgt ist) mit kritischer Anmerkung von Kleindiek. 102 OLGMÏnchen v , GmbHR 1998, SchÎn, ZHR ), 351, 360; Ìhnlich Meister, WM 1980, 390, 393; Reemann, Mitt- RhNotK 1996,113, Ebenso Reemann, MittRhNotK 1996, 113,

14 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung wìgbarkeiten, eine einigermaþen zuverlìssige Beurteilung, ob eine MaÞnahme gegen 30 Abs. 1 GmbHG verstîþt oder nicht. Es ist allenfalls daran zu denken, diese Bilanzierungsregeln bei Aufstellung einer Pro-forma-Bilanz fïr Zwecke des 30 Abs.1 GmbHG in eng begrenzten AusnahmefÌllen vorsichtig zu modifizieren. So wird vorgeschlagen, bei Bestellung dinglicher Sicherheiten auf den Zeitpunkt der Bestellung abzustellen. 105 Der belastete Gegenstand wïrde bereits bei Bestellung der Sicherheit in HÎhe der gesicherten Forderung fiktiv) wertberichtigt. Gleichzeitig wïrde der Aufwendungsersatzanspruch gegen den Gesellschafter fiktiv) aktiviert. 106 Die Wertberichtigung widerspricht 251 HGB, wonach dingliche Sicherheiten nur unter dem Strich zu vermerken sind, und die Aktivierung des Aufwendungsersatzanspruchs im Zeitpunkt der Bestellung widerspricht der Bilanzierungsregel, wonach ein Anspruch auf Aufwendungsersatz erst mit der Passivierung einer RÏckstellung wegen drohender Verwertung der Sicherheit aktiviert werden darf. 107 Diese fiktivenwertansìtze hìtten jedoch denvorteil, dass das durch die Belastung des VermÎgens mit dinglichen Sicherheiten entstandene Risiko fïr die anderen GesellschaftsglÌubiger in der Bilanz abgebildet wird. Ist der RÏckerstattungsanspruch gegen den Gesellschafter im Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung nicht werthaltig und verfïgt die Gesellschaft Ïber keine ausreichenden RÏcklagen, GewinnvortrÌge und JahresÏberschuss, so dass die Wertberichtigung der belasteten GegenstÌnde eine Unterbilanz zur Folge hìtte, dïrften insoweit keine Sicherheiten bestellt werden. Bei der Bestellung von Personalsicherheiten durch die GmbH, z. B. BÏrgschaften und Garantien, kînnte dagegen weiterhin auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme abgestellt werden, da es im Zeitpunkt der Bestellung nicht zu einer tatsìchlichen BeeintrÌchtigung des VermÎgens der GmbH kommt. 108 Vielmehr werden nur kïnftige ungewisse Verbindlichkeiten begrïndet, die zu denverbindlichkeiten der anderen GesellschaftsglÌubiger gleichrangig sind. 109 Es ist davon auszugehen, dass der BGH hohe Anforderungen an die Aktivierung des RÏckerstattungsanspruchs gegen den Gesellschafter stellen wïrde. Bei der Bestellung einer dinglichen Sicherheit findet im Bestellungszeitpunkt ^ Ìhnlich wie bei Auszahlung eines Gesellschafterdarlehens ^ durch die Verlagerung des Haftungsfonds ein nicht zu bilanzierender) Kapitalabfluss statt. Da der Belastung der Aktiva mit sofort wirksamen dinglichen Sicherheiten eine,,nur rechnerische, aber nicht sofort realisierbare Forderung``gegenÏbersteht, kommt eine Aktivierung dieses Anspruchs nach der neuesten Rechtsprechung des BGH wohl nur dann in Betracht, wenn die Sicherheitenbestellung,,im Interesse der Gesellschaft liegt``, die Bedingungen der Sicherheitenbestellung,,dem Drittvergleich standhalten`` und,,die KreditwÏrdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster MaÞstÌbe auþerhalb jedes vernïnftigen Zweifels steht`` Fischer/Gasteyer, NZG2003,517,518;ÌhnlichschonKleindiek, Anm. zu KGv , NZG2000,479,485.NachWestermann ist diese Mindermeinung jedoch de lege lata nicht vertretbar, Scholz/Westermann,GmbHG 30 Rn. 31b. 106 Fischer/Gasteyer, NZG 2003, 517, 518; nach Wessels soll stattdessen, Ìhnlich wie fïr eigene Anteile gemìþ 272 Abs. 4 HGB, fiktiv eine gesperrte RÏcklage zu bilden sein, Wessels, ZIP 2004, 793, 794, 797. Im Ergebnis Ìndert sich dadurch nichts. 107 BeckBilanzKomm-Ellrott/St. Ring 247 Rn So auchwessels, ZIP 2004, 793, FÏr eine Differenzierung zwischen dinglichen und Personalsicherheiten plìdieren auch Meister,WM 1980, 390, 393; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, BGHv ,WM2004,325,

15 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten 48 Es ist jedoch zu fragen, ob das Kapital der GmbH durch ein Abstellen auf den Zeitpunkt der Bestellung der dinglichen Sicherheit nicht Ïber das erforderliche MaÞ hinaus geschïtzt wird. Nicht umsonst fïhrt nach den Bilanzierungsregeln eine dingliche Sicherheit nicht zur Wertberichtigung des belasteten Gegenstandes, sondern wird grundsìtzlich nur in der Bilanz unter dem Strich vermerkt 251 HGB). Denn ein Abfluss von VermÎgenswerten findet zu diesem Zeitpunkt nicht statt und es ist keineswegs sicher, dass es jemals zu einer Verwertung der Sicherheit kommen wird. Durch das Abstellen auf den Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung wìre dem Gesellschafter der Einsatz wesentlicher VermÎgensgÏter der Gesellschaft zur Besicherung seiner Verbindlichkeiten verwehrt. Insbesondere Akquisitionsfinanzierungen, bei denen der Kreditnehmer auþer den zu erwerbenden GeschÌftsanteilen Ïber kein nennenswertes VermÎgen verfïgt, wïrden dadurch erheblich erschwert Rechtsfolgen aus 30, 31 GmbHG a) Wirksamkeit der Sicherheit. Trotz eines VerstoÞes gegen 30 GmbHG ist die Bestellung der Sicherheit grundsìtzlich wirksam. 30 Abs. 1 GmbHG ist nach h. M. kein Verbotsgesetz i. S. d. 134 BGB. 111 Daher fïhrt ein VerstoÞ gegen 30 GmbHG weder zur Nichtigkeit des Verpflichtungs- noch des ErfÏllungsgeschÌfts. FÏr die Anwendung der 134, 812 ff. BGB ist neben 30, 31 GmbHG kein Raum. 112 Das ergibt sich schon aus 31 GmbHG. 113 Allerdings kann die Bestellung der Sicherheit aus anderen GrÏnden, z.b. wegen Sittenwidrigkeit gemìþ 138 BGB, nichtig sein. 114 b) Verwertungsbefugnis. Der GlÌubiger, der die Sicherheit einredefrei erworben hat, kann sie als auþenstehender Dritter ohne RÏcksicht auf den Eintritt einer Unterbilanz bei der Gesellschaft durchsetzen. 115 Er handelt nicht sittenwidrig, selbst wenn er erkennt, dass die Gefahr einesverstoþes gegen das Kapitalerhaltungsgebot besteht. 116 c) Leistungsverweigerungsrecht. Die Bestellung der Sicherheit steht unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit der Leistung mit 30 Abs. 1 GmbHG im ErfÏllungszeitpunkt. Leistungsversprechen der GmbH werden dahin gehend interpretiert, dass die Verpflichtung nur in den von 30 GmbHG gezogenen Grenzen gelten soll, d. h. nur insoweit als durch die ErfÏllung der versprochenen Leistung keine VerkÏrzung des Stammkapitals eintritt. 117 Die Gesellschaft hat also ein Leistungsverweigerungsrecht 111 BGH v , ZIP 1998, 793, 795; BGH v , BB 1997, 1807, 1808; BGH v , WM 1982, 1402; Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn. 77 f.; Scholz/ Westermann, GmbHG 30 Rn.11, 12; Lutter/Wahlers, AG1989, 1, 14 unter Hinweis auf die verjìhrungs- und haftungsrechtliche Spezialvorschrift des 31 GmbHG); GroÞ/Sonnenhol, GmbHR1995, 561, 562; Peltzer/ Bell, ZIP 1993, BGH v , ZIP 1998, 793, 795; BGH v , BB 1997, 1807, 1808; so auch Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn. 21; a. A. bei bewusstem VerstoÞ fïr die Nichtigkeit des VerpflichtungsgeschÌfts, nicht aber des ErfÏllungsgeschÌfts, Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG 30 Rn. 45, 46; fïr Nichtigkeit des ErfÏllungsgeschÌfts, nicht aber des VerpflichtungsgeschÌfts, Canaris,FSFischer, S. 31, Joost, ZHR ), 27, 30 ff. mit eingehender BegrÏndung; Messer, ZHR ), 375, Siehe dazu 48 Rn.5ff. 115 H.M.; Scholz/Westermann, GmbHG 30 Rn. 33; a. A. Meister,WM 1980, 390, BGH v , ZIP 1998, 793, 795; LG Frankfurt v , ZIP 1997, 1464, BGH v , BB 1997, 1807, 1808; eine gegenteilige Vereinbarung fïhrt zur Nichtigkeit des VerpflichtungsgeschÌfts gemìþ 134 BGB, Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, 1760 m. w. N. 206

16 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung gegen die Inanspruchnahme aus der bestellten Sicherheit, 118 soweit das Stammkapital beeintrìchtigt wird und fïr die Zeit, in der das Ïber das Stammkapital hinausgehende VermÎgen der GmbH fïr die Auszahlung nicht ausreicht. 119 Es ist umstritten, ob dieses Leistungsverweigerungsrecht nur gegenïber dem Gesellschafter oder auch gegenïber Dritten besteht. Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, dass ein Leistungsverweigerungsrecht auch gegenïber dritten Sicherungsnehmern gelten soll, wenn sie im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit bîsglìubig sind. 120 FÏr die BÎsglÌubigkeit des Dritten soll schon leichte FahrlÌssigkeit ausreichen. Die BÎsglÌubigkeit sei nur dann zu verneinen, wenn der Dritte bei Anwendung der in seinem eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung die Gesellschaftereigenschaft des Hauptschuldners nicht erkennen konnte. 121 Nach zutreffender h. M. besteht dieses Leistungsverweigerungsrecht als Øquivalent zum RÏckerstattungsanspruch gemìþ 31 GmbHG) dagegen grundsìtzlich nur gegenïber dem Gesellschafter und diesem Gleichgestellten, 122 dagegen nicht gegenïber Dritten. 123 Die Gesellschaft kann sich also gegenïber einem auþenstehenden Kreditgeber nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen. 124 Das Auszahlungsverbot soll nur Auszahlungen an Gesellschafter verhindern, nicht aber GeschÌfte mit Dritten. 125 d) RÏckerstattungsanspruch. i) Anspruch gegen Gesellschafter. Die Gesellschaft hat gemìþ 31 Abs. 1 GmbHG ab dem Zeitpunkt der Auszahlung einen Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter. 126 Auch bei einer Leistung an einen Dritten, die dem Gesellschafter zuzurechnen ist, 127 besteht der Anspruch nur gegenïber dem Gesellschafter. 128 Der Anspruch aus 31 Abs. 1 GmbHG geht auf RÏckgewÌhr der verbotswidrigen Leistung. 129 Die Haftung ist nicht etwa auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschrìnkt. 130 Denn sie besteht nicht nur bei HerbeifÏhrung oder Vertiefung einer Unterbilanz, sondern auch bei HerbeifÏhrung oder Vertiefung einer Ûberschuldung. 131 Allerdings finden die 30, 31 GmbHG nur in der HÎhe Anwendung, in der das H. M. und st. Rspr., vgl. Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn. 21 m. w. N.; Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 30 Rn Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, 1762 f.; Ìhnlich auch Tries, Verdeckte GewinnausschÏttungen im GmbH-Recht, S Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, 1763 f.; zu Recht ablehnend GroÞ/Sonnenhol, GmbHR 1995, 561, 562f.; Reemann, MittRhNotK 1996, 113, Siehe dazu oben 44 Rn.16f. 123 Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn.39, 44; Stimpel, FS 100 Jahre GmbHG, S. 335, 356; Sonnenhol/GroÞ, ZHR ),389,405;SchÎn, ZHR ), 351, 358 f.; MÏlbert, ZGR 1995, 578, 604; Kerber,WM 1989, 473, So aber Meister,WM1980,390, BGH v , ZIP 1998, 793, 795; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 30 Rn. 2a. 126 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.6, Zur Zurechnung siehe 44 Rn.16f. 128 Lutter/Hommelhoff, GmbHG 31 Rn. 5 ausnahmsweise auch gegenïber dem Dritten, wenn der Dritte in,,qualifizierter NÌhe`` zum Gesellschafter steht); a. A. aber offenbar Steinbeck, WM 1999, 885, 888 Anspruch richtet sich gegen EmpfÌnger der Leistung). 129 Hachenburg/Goerdeler/MÏller,GmbHG 31 Rn. 23 mit Zahlenbeispiel). 130 Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 31 Rn BGH v , ZIP 2002, 848, 850; Henze, BB 2002,

17 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten Darlehen eine Unterbilanz oder Ûberschuldung abdeckt. 132 Daher besteht der RÏckerstattungsanspruch nur in der HÎhe, in der eine RÏckerstattung zum Ausgleich der Unterbilanz bei Bestehen einer Ûberschuldung zum Ausgleich des Fehlbetrags und der Unterbilanz) erforderlich ist. 133 DarÏber hinaus verstîþt die Leistung an den Gesellschafter nicht gegen 30 Abs. 1 GmbHG und dieser darf sie behalten. War der Gesellschafter beim Empfang der Leistung in gutem Glauben, so kann die Leistung nur insoweit zurïckverlangt werden, als sie zur Befriedigung der GesellschaftsglÌubiger erforderlich ist 31 Abs. 2 GmbHG). Der Anspruch ist nach h. M. grundsìtzlich auf gegenstìndliche RÏckabwicklung des AuszahlungsgeschÌfts durch RÏckzahlung, RÏckÏbertragung von GegenstÌnden, Aufhebung einer Gesellschaftsverbindlichkeit oder Aufhebung eines beschrìnkten dinglichen Rechts gerichtet, soweit der geleistete Gegenstand bei dem BegÏnstigten noch vorhanden ist. 134 Im Fall der Besicherung einer Gesellschafterverbindlichkeit besteht ein Anspruch auf Befreiung von der Sicherheit. 135 Nur wenn die ursprïngliche Sachleistung imvermîgen des BegÏnstigten nicht mehr vorhanden ist, muss er Wertausgleich in Geld leisten. 136 In diesem Fall muss der Gesellschafter den im Zeitpunkt der VermÎgensÏbertragung vorhandenen Wert des VermÎgens bis zur HÎhe der Stammkapitalziffer wiederherstellen, trìgt also das Risiko einer Wertminderung, die eine Sachleistung in seinem VermÎgen erfahren hat. 137 Nach anderer Ansicht geht der Anspruch regelmìþig nur auf wertmìþige AuffÏllung des Stammkapitals ggf. zuzïglich eines Fehlbetrags). 138 Fortbestehen des Anspruchs. Ein einmal entstandener RÏckerstattungsanspruch bleibt bestehen, auch wenn das Gesellschaftskapital zwischenzeitlich anderweitig bis zur HÎhe der Stammkapitalziffer nachhaltig wiederhergestellt ist. 139 Das folgt aus dem Rechtscharakter des Erstattungsanspruchs, der funktional dem Einlageanspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter vergleichbar ist. 140 Dieser Anspruch erlischt wegen dem Gebot der realen Kapitalaufbringung auch nicht, wenn das Stammkapital bereits auf andereweise gedeckt ist. 141 ii) Anspruch gegen Dritten. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass auch ein der Gesellschaft oder einem Gesellschafter nicht nahe stehender Kreditgeber bzw. Sicherungsnehmer nicht an einer verbotenen EinlagenrÏckgewÌhr mitwirken dïrfe. Falls er dem zuwiderhandele, sei er einem eigenstìndigen gesellschaftsrechtlichen RÏckerstattungsanspruch ausgesetzt Scholz/K.Schmidt, GmbHG 32a, 32b Rn. 77 m. w. N. 133 BGH v , BGHZ 90, 370, 378; Scholz/K.Schmidt, GmbHG 32a, 32b Rn. 77 mit Zahlenbeispiel); Hachenburg/Ulmer, GmbHG 32a, b Rn Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 31 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 30 Rn.13 volle RÏckgewÌhr). 135 Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 31 Rn Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn. 2; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 31 Rn BGH v , BGHZ 122, 333, 339; Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn. 2; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 31 Rn Hachenburg/Goerdeler/MÏller, GmbHG 31 Rn. 25; MÏnchHdb GmbH-Mayer/Vollrath 52 Rn BGH v , ZIP 2000, 1251, 1253 unter Aufgabe der frïheren Rechtsprechung, insbesondere BGH v , ZIP 1987, SoauchderBGHv ,WM2004,325, BGH v , ZIP 2000,1251, Peltzer/ Bell, ZIP 1993, 1757, 1760; Abramenko, GmbHR 1997, 875,

18 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung Diese Ansicht wurde vom BGH ausdrïcklich verworfen. Der BGH hat klargestellt, dass sich die Rechtsfolgen eines VerstoÞes gegen das Kapitalerhaltungsgebot des 30 GmbHG auch dann ausschlieþlich nach 31 GmbHG bestimmen, wenn es den Beteiligten auf die Umgehung der Kapitalerhaltungsvorschriften ankomme. 143 Normadressat des 31 GmbHG ist nur der Gesellschafter. 144 Ein Dritter ist dagegen grundsìtzlich nicht zur RÏckerstattung verpflichtet, 145 auch dann nicht, wenn er bei der Bestellung der Sicherheit bîsglìubig war. 146 e) Ausfallhaftung der Ïbrigen Gesellschafter. Ist der RÏckerstattungsanspruch gegenïber dem EmpfÌnger der Leistung nicht durchsetzbar, so haften die Ïbrigen nicht begïnstigten Gesellschafter fïr den Ausfall nach 31 Abs. 3 GmbHG. Allerdings erfasst die Ausfallhaftung der Ïbrigen Gesellschafter nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag d. h. bei einer Ûberschuldung den Betrag des Stammkapitals zuzïglich des bestehenden Fehlbetrags), sondern ist nach dem BGH auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschrìnkt. 147 Eine unbeschrìnkte Haftung der nicht begïnstigten Gesellschafter wìre mit dem Prinzip der beschrìnkten Haftung der GmbH-Gesellschafter und dem Fehlen einer Nachschusspflicht nicht zu vereinbaren. 148 Die nicht begïnstigten Gesellschafter kînnen sich selbst dann auf die HaftungsbeschrÌnkung berufen, wenn sie an dertransaktion mitgewirkt haben. 149 Die Haftung der nicht begïnstigten Gesellschafter ist aber nicht entsprechend 24 GmbHG auf die HÎhe ihrer jeweiligen Stammeinlage beschrìnkt. 150 Darum haftet bei Ausfall aller Ïbrigen Gesellschafter der einzig leistungsfìhige Gesellschafter wie ein Gesamtschuldner) bis zur HÎhe der Stammkapitalziffer. Sein eigener Anteil am Stammkapital ist nicht abzuziehen Sonstige gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen a) Haftung der Gesellschafter. i) Pflichtverletzung gegenïber Gesellschaft. Ein GmbH- Gesellschafter, der zustimmend an einem Gesellschafterbeschluss mitwirkt, mit dem die GeschÌftsfÏhrung wenn auch nicht rechtswirksam) angewiesen wird, eine Auszahlung aus dem GesellschaftsvermÎgen unter VerstoÞ gegen 30 Abs. 1 GmbHG vorzunehmen, verletzt seine Pflichten als Gesellschafter. Er ist der Gesellschaft unter den Voraussetzungen des 276 Abs.1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, d. h., wenn er wusste oder hìtte wissen mïssen, dass haftendes Kapital entnommen wurde oder die Gesellschaft bereits Ïberschuldet war. 152 Jeden Gesellschafter, d. h. auch den 143 BGH v , BB 1997, 1807, 1808; BGH v , ZIP 1998, 793, BGH v , WM 1982, 1402; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 31 Rn.11; MÏlbert,ZGR1995,578,604;Canaris,FSFischer,S.31, BGH v , WM1982, 1402; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 31 Rn. 5; a. A. noch Meister,WM 1980, 390, 395 m. w. N. 146 BGH v , ZIP 1998, 793, 795; anders noch BGH v , WM1982, 1402; BGH v , BGHZ 81, 365, 369; LG Frankfurt v , ZIP 1997, 1464, BGH v , ZIP 2002, 848, 850; zur Berechnung siehe BGH v , GmbHR 2003, 1420, BGH v , ZIP 2002, 848, 850 m. w. N. 149 Henze, BB 2002, 1011 im Unterschied zur unbeschrìnkten Haftung der nicht begïnstigten) Gesellschafter, die an einem existenzvernichtenden Eingriff mitgewirkt haben. 150 Noch offen gelassen in BGH v , ZIP 2002, 848, BGH v , GmbHR 2003, 1420, BGH v , BGHZ 93, 146,

19 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten nicht geschìftsfïhrenden, trifft demnach eine Pflicht, den Haftungsfonds der GmbH zu erhalten. 153 Der Schadensersatzanspruch besteht schon bei fahrlìssigem Verhalten des Gesellschafters 276 Abs.1 BGB). Die Haftung des Gesellschafters ist unbeschrìnkt, d. h. er hat alle entnommenen BetrÌge zurïckzuerstatten, nicht nur diejenigen, die ihm selbst zugeflossen sind. 154 Die Schadensersatzpflicht tritt neben die gesellschaftsrechtliche Erstattungspflicht aus 31 GmbHG. 155 Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestoþen, da sie den Wertungen der 30, 31 GmbHG widerspreche. 156 ii) Pflichtverletzung gegenïber Minderheitsgesellschaftern. Veranlasst ein Mehrheitsgesellschafter oder eine einvernehmlich handelnde Gesellschaftermehrheit) die von ihm beherrschte Gesellschaft, eine gegen 30 Abs. 1 GmbHG verstoþende Auszahlung vorzunehmen, so verletzt er seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gegenïber dem Minderheitsgesellschafter. Der Minderheitsgesellschafter hat einen unmittelbaren Anspruch gegen den Mehrheitsgesellschafter wegen Verletzung der Treuepflicht auf RÏckgewÌhr der Auszahlung an die Gesellschaft. 157 In einer mehrgliedrigen GmbH stellt somit jede fïr die Gesellschaft nachteilige Weisung des Mehrheitsgesellschafters eine Pflichtverletzung gegenïber den mit der Weisung nicht einverstandenen Minderheitsgesellschaftern dar, wenn der Nachteil der GmbH vom Mehrheitsgesellschafter nicht kompensiert wird. 158 b) Haftung der GeschÌftsfÏhrer der Ziel-GmbH. Haftungsgrundlagen. Der GeschÌftsfÏhrer hat in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen GeschÌftsfÏhrers anzuwenden 43 Abs.1 GmbHG). Verletzt er diese Pflicht, haftet er der Gesellschaft auf Schadensersatz 43 Abs. 2 GmbHG). 159 Er ist insbesondere dann schadensersatzpflichtig, wenn er unter VerstoÞ gegen 30 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen VermÎgen der GmbH geleistet hat 43 Abs. 3 S.1 GmbHG). Das gilt selbst dann, wenn der GeschÌftsfÏhrer in AusfÏhrung einer Weisung der Gesellschafter handelt 43 Abs. 3 S. 3 GmbHG). Denn eine Weisung entfaltet, soweit ihre AusfÏhrung eine Unterbilanz zur Folge hìtte, keine Bindungswirkung. 160 Der EmpfÌnger einer Leistung i. S. d. 30 Abs.1 GmbHG ist gemìþ 31 Abs.1 GmbHG der Gesellschaft zur Erstattung verpflichtet. Kann der Anspruch gegen den EmpfÌnger nicht durchgesetzt werden, so haften die Ïbrigen Gesellschafter nach 31 Abs. 3 GmbHG, die ihrerseits einen RÏckgriffsanspruch gegen die schuldhaft handelnden GeschÌftsfÏhrer haben 31 Abs. 6, 43 GmbHG). Diese haften als Gesamtschuldner Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn Scholz/Westermann, GmbHG 31 Rn. 31; Reemann, MittRhNotK 1996,113, BGH v ,WM 1975, 1152, 1153,,ITT``). 158 Øhnlich RÎhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, Zur Verteilung der Beweislast im Rahmen einer Haftung nach 43 Abs. 2, BGH v , BGH EWiR 43 GmbHG 2/03, Lutter/Hommelhoff, GmbHG 37 Rn. 22, 43 Rn. 23; KeÞler, GmbHR 2001, 1095, 1098; Fleck,ZHR1985,387, Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, GmbHG 31 Rn

20 44. Gesellschaft mit beschrìnkter Haftung Pflichtenumfang. Problematisch ist die Rechtslage bei Bestellung einer Sicherheit durch die GmbH fïr Verbindlichkeiten ihres Gesellschafters. Die Bestellung der Sicherheit ist nach h. M. grundsìtzlich bilanzneutral. Wenn in der Zukunft aber die Inanspruchnahme der Sicherheit droht und deshalb eine RÏckstellung gebildet werden muss, kann es zu einer Unterbilanz kommen. Dazu bedarf es keiner weiteren Handlung des GeschÌftsfÏhrers. Bei der Bestellung einer Sicherheit besteht also die besondere Situation, dass im Zeitpunkt der Handlung des GeschÌftsfÏhrers keine Unterbilanz entsteht und der GeschÌftsfÏhrer im Zeitpunkt des Entstehens der Unterbilanz nicht handelt. Der GeschÌftsfÏhrer gibt mit der Bestellung der Sicherheit die Entscheidung Ïber deren Verwertung und mithin Ïber das mîgliche Entstehen einer Unterbilanz unwiederbringlich aus der Hand. Hiervon ausgehend plìdiert Steinbeck fïr einen weiten Pflichtenkreis des GeschÌftsfÏhrers. Ein GeschÌftsfÏhrer soll eine Sicherheit fïr Gesellschafterverbindlichkeiten nur dann bestellen dïrfen, wenn i) auch bei Verwertung der Sicherheit keine Unterbilanz entstehen wïrde weil die Gesellschaft in ausreichendem MaÞ Ïber RÏcklagen, Gewinnvortrag und JahresÏberschuss verfïgt) oder ii) wenn sich der Sicherungsnehmer gegenïber der Gesellschaft vertraglich verpflichtet hat, die Sicherheit nur insoweit in Anspruch zu nehmen, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche VermÎgen nicht berïhrt wird. 162 Bestellt der GeschÌftsfÏhrer Sicherheiten ohne eine solche vertragliche VerwertungsbeschrÌnkung sog. Limitation Language), so Ïberschreite er die Grenzen seiner GeschÌftsfÏhrungsbefugnis. 163 Diese einzeln gebliebene Ansicht ist jedoch abzulehnen. Eine allgemeine Pflicht der GeschÌftsfÏhrer, den Eintritt einer Unterbilanz, z. B. durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen, zu verhindern, gibt es nicht. Der GeschÌftsfÏhrer hat vielmehr nur die Pflicht, zu prïfen, ob die Inanspruchnahme der Sicherheit objektiv wahrscheinlich ist. 164 Ist sie das, darf die Sicherheit grundsìtzlich nicht bestellt werden, wenn deren Inanspruchnahme zu einer Unterbilanz fïhren wïrde. Handeln auf Weisung. Bei einer Akquisitionsfinanzierung ist zu beachten, dass die Sicherheit aufgrund einer ausdrïcklichen oder konkludentenweisung der Gesellschafter bestellt wird. Dadurch Ìndern sich die Pflichten des GeschÌftsfÏhrers. Er hat eine durch Gesellschafterbeschluss erteilte Weisung grundsìtzlich auch dann zu befolgen, wenn sie fïr die GmbH nachteilig ist. 165 Die Nichtbefolgung der Weisung kann nicht nur einen Grund fïr den Widerruf der Bestellung des GeschÌftsfÏhrers, sondern auch einen wichtigen Grund fïr die KÏndigung seines AnstellungsverhÌltnisses darstellen. 166 Soweit die Folgepflicht des GeschÌftsfÏhrersreicht,istseineHaftung grundsìtzlich ausgeschlossen Steinbeck,WM 1999, 885, Steinbeck,WM 1999, 885, Siehe dazu oben, 44 Rn Allg. Meinung, vgl. nur Baumbach/Hueck/ZÎllner, GmbHG 37 Rn. 10; Scholz/Schneider, GmbHG 37 Rn. 30; OLGFrankfurt v , ZIP 1997, 450, Ein wichtiger Grund wird jedenfalls im Falle einer nachdrïcklichen oder wiederholten Widersetzlichkeit gegenïber Gesellschafterweisungen zu bejahen sein, vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG 38 Rn. 21; Baumbach/Hueck/ZÎllner, GmbHG 35 Rn BGH v , NJW 2000, 1571; BGH v , BGHZ 122, 333, 336; Baumbach/Hueck/ZÎllner, GmbHG 43 Rn. 28; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 43 Rn