Schriften zum Bildungs- und Wissenschaftsrecht 18. Anforderungen an ein inklusives Bildungssystem nach der UN-Behindertenrechtskonvention

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1 Schriften zum Bildungs- und Wissenschaftsrecht 18 Thomas Bernhard Anforderungen an ein inklusives Bildungssystem nach der UN-Behindertenrechtskonvention Eine Untersuchung der Rechtslage im Freistaat Bayern Nomos

2 Schriften zum Bildungs- und Wissenschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Jörg Ennuschat, Ruhr-Universität Bochum Prof. Dr. Volker Epping, Universität Hannover Prof. Dr. Max-Emanuel Geis, Universität Erlangen-Nürnberg Prof. Dr. Winfried Kluth, Universität Halle Prof. Dr. Wolfgang Löwer, Universität Bonn Prof. Dr. Michael Sachs, Universität zu Köln Band 18

3 Dr. Thomas Bernhard, LL.M. (Galway) Anforderungen an ein inklusives Bildungssystem nach der UN-Behindertenrechtskonvention Eine Untersuchung der Rechtslage im Freistaat Bayern Nomos

4 Gefördert aus Mitteln der Max-Traeger-Stiftung. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Erlangen-Nürnberg, Univ., Diss., 2015 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2016 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Vorwort 5 7 Abkürzungsverzeichnis 15 Einleitung 19 A. Hinführung zur Thematik 19 B. Gang der Darstellung 23 Erstes Kapitel: Das Recht auf Bildung in der BRK 26 A. Die Entwicklung des Rechts auf Bildung von Menschen mit Behinderungen im Völkerrecht 26 B. Die UN-Behindertenrechtskonvention Entstehung, Ziele, zentrale Konzepte und Monitoring 29 I. Entstehungsgeschichte 30 II. Ziele der BRK und zentrale Konzepte Neues Verständnis von Behinderung 35 a) Unterscheidung medizinisches/soziales Modell von Behinderung 35 b) Eine neue Definition für»behinderung«? 38 aa) Bisher verwendete Definitionen im deutschen und europäischen Recht 38 bb) Die Definition von Behinderung in der BRK 40 cc) Verpflichtung zur Übernahme der Definition der BRK in das deutsche und europäische Recht? 44 c) Die Bedeutung des Paradigmenwechsels über die Definition hinaus Gleichheit und Nichtdiskriminierung 50 a) Unterschiedliche Gleichheitskonzepte 52 aa) Formale Gleichheit 52 bb) Materielle Gleichheit 53 7

6 (1) Ergebnisgleichheit 54 (2) Chancengleichheit 54 b) Das Gleichheitskonzept der BRK 56 c) Nichtdiskriminierung nach der BRK 59 d) Angemessene Vorkehrungen Inklusion 63 III. Überwachung der innerstaatlichen Umsetzung und Folgen von Vertragsverletzungen Staatenberichtsverfahren Individualbeschwerde General Comments Monitoring auf nationaler Ebene Beteiligung von Menschen mit Behinderungen an der Umsetzung und Überwachung Zusammenfassung 73 C. Die rechtliche Bedeutung sozialer Menschenrechte 74 I. Entwicklung des Verständnisses sozialer Menschenrechte im Völkerrecht Klassisches Verständnis sozialer Menschenrechte Heutiges Verständnis wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte Die Aussagen der BRK zu den sich ergebenden Verpflichtungen 82 II. Begriffsbestimmungen Sofort anwendbar Unmittelbar anwendbar Einklagbar/justiziabel 87 III. Die Umsetzungsverpflichtung der Legislative und die Anwendbarkeit durch Verwaltung und Gerichte Progressiv zu verwirklichende Rechte Sofort anwendbare Rechte 95 a) Umsetzungsverpflichtung für die Organe der Gesetzgebung 95 b) Bedeutung für die Rechtspraxis 96 IV. Ergebnis 97 Zweites Kapitel: Die Stellung des Art. 24 BRK im deutschen Recht 99 A. Die Geltungserlangung völkerrechtlicher Menschenrechtsnormen im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland 99 I. Völkerrechtliche Betrachtung 100 8

7 II. Das Verfahren der Übernahme völkerrechtlicher Verträge in das innerstaatliche Recht Begriffsbestimmungen 104 III. Die Kompetenz für die einzelnen Schritte Vertragsabschlusskompetenz Kompetenz zum Ingeltungsetzen 112 a) Kompetenz der Länder (norddeutsche Lösung) 113 aa) Ingeltungsetzung durch Zustimmung im Bundesrat 114 bb) Ingeltungsetzung durch Zustimmung in der Ständigen Vertragskommission 115 cc) Ingeltungsetzung des kompletten Vertrages durch einen Legislativakt 116 dd) Ingeltungsetzung durch gesetzgeberische Umsetzung des Vertrages 119 ee) Gesetzgeberische Umsetzung als konkludente Zustimmung zu der Ingeltungsetzung des kompletten Vertrages 121 ff) Fazit 122 b) Kompetenz des Bundes (Berliner Lösung) 123 aa) Vertreter der Berliner Lösung 123 bb) Staatspraxis 127 cc) Wortlaut des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG 128 dd) Erteilung des Vollzugsbefehls unabhängig von Gesetzgebungskompetenzen 129 ee) Die Bedeutung des Art. 1 Abs. 2 GG für die Geltung menschenrechtlicher Verträge 133 ff) Auswärtige Angelegenheit i. S. d. Art. 73 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 GG 136 gg) Kompetenz kraft Sachzusammenhangs bzw. Annexkompetenz 137 hh) Kompetenz aus der Natur der Sache 138 ii) Kompetenz aus Art. 32 Abs. 1 i. V. m. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG: Untrennbarkeit von Vertragsabschluss und Ingeltungsetzung Umsetzungskompetenz Zusammenfassung 145 B. Die Umsetzungsverpflichtung der Bundesländer 146 9

8 Drittes Kapitel: Die Umsetzung der progressiv zu verwirklichenden Pflichten 151 A. Die Pflicht zur Schaffung eines inklusiven Schulsystems 152 I. Notwendige Maßnahmen zur Schaffung eines inklusiven Schulsystems gem. Art. 24 BRK Pflicht zur Ermöglichung des gemeinsamen Unterrichts Pflicht zur Ermöglichung zieldifferenzierter Unterrichtung an Regelschulen Inklusive Schule für Schüler mit Behinderungen oder»eine Schule für alle«? 154 a) Wortlaut 159 b) Kontext 161 c) Sinn und Zweck 163 d) Der Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen 163 e) Schlussfolgerungen Vereinbarkeit von Förderschulen mit einem inklusiven Bildungssystem 166 a) Wortlaut 168 b) Kontext 170 c) Sinn und Zweck 176 d) Historische Auslegung 177 e) Der Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen 181 f) Ergebnis Weitere nachprüfbare Elemente eines inklusiven Bildungssystem Ergebnis 190 II. Überprüfung einer Verletzung der Pflicht zur progressiven Umsetzung eines inklusiven Schulsystems durch den Freistaat Bayern Pflicht zur Ermöglichung des gemeinsamen Unterrichts 191 a) Bewertung der rechtlichen Situation im Freistaat Bayern 191 b) Bewertung der tatsächlichen Situation im Freistaat Bayern Pflicht zur Ermöglichung zieldifferenzierter Unterrichtung an Regelschulen 198 a) Bewertung der rechtlichen Situation im Freistaat Bayern

9 b) Bewertung der tatsächlichen Situation im Freistaat Bayern Übereinstimmung der Bildungsziele in Bayern mit denen des Art. 24 BRK Anpassung der Aus- und Fortbildung des im Schulwesen tätigen Personals Beschäftigung von Lehrern mit Behinderungen Einsatz sonderpädagogischer Kompetenzen an Regelschulen 212 a) Bewertung der rechtlichen Situation im Freistaat Bayern 213 b) Bewertung der tatsächlichen Situation im Freistaat Bayern 215 III. Zusammenfassung der Ergebnisse 216 B. Inklusive vorschulische Bildung 217 I. Anforderungen der BRK 217 II. Umsetzung im Freistaat Bayern Bewertung der rechtlichen Situation im Freistaat Bayern Bewertung der tatsächlichen Situation im Freistaat Bayern 223 C. Umsetzung des Art. 24 Abs. 5 BRK (Tertiärbereich) 225 I. Hochschulen und Universitäten Die Vorgaben der BRK Die Umsetzung im Freistaat Bayern 230 II. Berufliche Bildung 232 III. Erwachsenenbildung / lebenslanges Lernen 233 D. Zugänglichkeit 236 I. Die Anforderungen der BRK 236 II. Die Umsetzung im Freistaat Bayern Vereinbarkeit der Rechtslage mit der BRK Tatsächlicher Fortschritt bei der Umsetzung 241 Viertes Kapitel: Die Umsetzung der sofort anwendbaren Rechte 243 A. Das Recht auf angemessene Vorkehrungen 243 I. Sofortige Anwendbarkeit nach dem Völkerrecht Wortlaut Sinn und Zweck Kontext Historische Auslegung

10 5. Ergebnis 249 II. Inhalt der Verpflichtung Die Entwicklung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen in verschiedenen Rechtsordnungen 249 a) Das Recht auf angemessene Vorkehrungen in den USA 249 b) Das Recht auf angemessene Vorkehrungen im Recht der Europäischen Union und die Umsetzung in den Mitgliedsstaaten 250 aa) Bedeutung der Voraussetzung»angemessen«252 bb) Bedeutung der Voraussetzung»keine unverhältnismäßige Belastung«254 c) Das Recht auf angemessene Vorkehrungen in Deutschland Das Recht auf angemessene Vorkehrungen in der BRK 257 a) Verweigerung von angemessenen Vorkehrungen als Form der Diskriminierung 257 b) Erweiterung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen über das Arbeitsrecht hinaus 257 c) Schranken dieses Rechts nach der BRK 258 III. Umsetzungsverpflichtung für die Organe der Gesetzgebung Die Gewährleistung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen im Bereich Bildung in der Bundesrepublik Deutschland Notwendige legislative Schritte zur Implementierung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen 265 a) Notwendigkeit der legislativen Implementierung eines allgemeinen Rechts auf die Gewährung angemessener Vorkehrungen 266 b) Notwendigkeit der Klärung der Zuständigkeit 269 IV. Anwendung in der Rechtspraxis Bisherige Rechtsprechung Möglichkeiten der Umsetzung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen vor einem Tätigwerden des Gesetzgebers 273 a) Mittelbare Anwendbarkeit der BRK bei der Auslegung des einfachen Rechts 274 b) Mittelbare Anwendbarkeit der BRK zur Interpretation des einfachen Rechts über eine völkerrechtskonforme Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG

11 c) Herleitung des Rechts auf angemessene Vorkehrungen durch eine konventionskonforme Interpretation des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 279 d) Unmittelbare Anwendbarkeit des Rechts auf angemessene Vorkehrungen in der BRK 283 V. Ergebnis 285 B. Das Recht auf Zugang zum Bildungssystem 285 C. Das Recht auf inklusive Bildung 287 D. Das Recht auf Zugang zur Regelschule 289 I. Sofortige Anwendbarkeit des Rechts auf Regelschulzugang 290 II. Umsetzung des Rechts auf Regelschulzugang Die Entwicklung des Rechts auf Regelschulzugang 293 a) Überblick über die Entwicklung in Deutschland 293 b) Die Entwicklung in Bayern Übereinstimmung der Rechtslage im Freistaat Bayern mit den Vorgaben der BRK 298 a) Notwendigkeit eines ausdrücklichen Rechtsanspruchs auf Regelschulzugang 298 b) Grundsätzliche Zulässigkeit von Schranken dieses Rechts 299 c) Zulässigkeit eines Ressourcenvorbehalts 301 aa) Art. 30a Abs. 4 BayEUG 304 bb) 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB XII 306 cc) 9 Abs. 3 S. 2 SGB XII 312 dd) 2 Abs. 1 SGB XII 313 ee) 12 Nr. 2 EinglHV 314 ff) Ergebnis 315 d) Das Kindeswohl des behinderten Kindes als Schranke 315 aa) Zulässigkeit dieser Schranke nach der BRK 316 bb) Inhaltliche Anforderungen an die Schranke des Kindeswohls 320 cc) Vereinbarkeit des Art. 41 Abs. 5 Nr. 1 BayEUG mit diesen Anforderungen 324 e) Zulässigkeit des Kindeswohls der anderen Kinder und der Schulgemeinschaft als Schranke 325 aa) Zulässigkeit der Schranke nach der BRK 326 bb) Inhaltliche Anforderungen an die Ausgestaltung der Schranke 329 cc) Vereinbarkeit des Art. 41 Abs. 5 Nr. 2 BayEUG mit der BRK

12 III. Anwendung in der Rechtspraxis Verneinung eines unmittelbar anwendbaren Rechtsanspruchs auf Regelschulzugang aus Art. 24 BRK Ausreichende Berücksichtigung der BRK bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei Ermessensentscheidungen (mittelbare Anwendbarkeit) 335 a) Völkerrechtskonforme Auslegung der Schulgesetze 336 b) Völkerrechtskonforme Auslegung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG 337 aa) Überweisung auf eine Förderschule als Benachteiligung 339 bb) Zulässigkeit eines Ressourcenvorbehalts 342 cc) Kindeswohl des behinderten Kindes und Rechte anderer Kinder 346 IV. Ergebnis 348 E. Das Recht auf Zugang zu allgemeinen Kindertagesstätten 349 Schlussbetrachtung 352 A. Die zentralen Thesen 352 B. Der Handlungsbedarf für den Gesetzgeber 355 C. Die Bedeutung des Art. 24 BRK für die Rechtspraxis 357 D. Ausblick 358 Literaturverzeichnis