Modul 1 (Kurs Propädeutikum) 03 Basiskurs Öffentliches Recht Sommersemester 2004 Einsendearbeit

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1 Welzel, Dieter Hennef, 4. Juni 2004 Auf der Nachbarsheide Hennef Akademiehörer Matr.-Nr.: I Modul 1 (Kurs Propädeutikum) 03 Basiskurs Öffentliches Recht Sommersemester 2004 Einsendearbeit Einsendeaufgabe 1. Erläutern Sie, wie strikt das Gewaltenteilungsprinzip im Staatsgefüge der Bundesrepublik Deutschland durchgehalten wird und verdeutlichen Sie Ihre Meinung anhand von Bestimmungen aus dem Grundgesetz. (15 Pkte.) 2. Der Finanzmakler Jo Wemden erwarb von der Britischen Krone eine außerhalb der Britischen Hoheitsgewässer in der Nordsee gelegene Betonplattform von ca m 2 Größe. Auf dieser Plattform war während des Zweiten Weltkrieges eine Luftabwehrbatterie der Britischen Streitkräfte stationiert. Nachdem neunzig Spekulanten aus aller Welt gegen Zahlung von jeweils Pfund Anteile an der Plattform erworben hatten, rief Wemden das freie Fürstentum Sealand aus. Die Anteilseigner wählten in ihrer ersten Generalversammlung einstimmig Wemden zum Großfürsten von Sealand. Wemden nannte sich fortan Josef I. von Sealand. Er setzte einen Thronrat ein und beauftragte die angesehensten Designer Europas mit dem Entwurf sealändischer Briefmarken und Münzen. Ferner gründete er eine Freie (Fern-)Universität Sealand im Internet. Ist das Fürstentum Sealand ein Staat? (30 Pkte.) 3. Finden Sie Regelungen im Grundgesetz, die für und/oder gegen ein Prüfungsrecht des Bundespräsidenten in bezug auf materiell-rechtliche Fehler von auszufertigenden Gesetzen sprechen. Erläutern Sie, warum Sie die jeweilige Bestimmung ausgewählt haben. (30 Pkte.) 4. Benennen Sie fünf Bereiche des Besonderen Verwaltungsrechts für die dem Bund zumindest auch die Gesetzgebungskompetenz zusteht. Ordnen Sie jeweils ein Bundesgesetz zu. (10 Pkte.) 5. Was bedeutete Ermessen? Welche Arten von Ermessenfehlern kennen Sie? Verdeutlichen Sie die verschiedenen Ermessensfehler durch ein jeweils selbst konstruiertes Beispiel (eine frei erfundene fehlerhafte Anwendung) anhand der Norm des 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG (s. Kurs). (15 Pkte.) (Insges. 100 Pkte.)

2 1 Lösung Zu 1.: In der Bundesrepublik Deutschland ist das Gewaltenteilungsprinzip ein tragendes Organisations- und Funktionsprinzip. Rechtsgrundlage ist Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG. Konkret: Die Gesetzgebung (Legislative) liegt schwerpunktmäßig beim Bundestag (Art. 70 ff, insbesondere 77 Abs. 1 S. 1 GG), die vollziehende Gewalt (Exekutive) beim Bundespräsidenten, der Bundesregierung und den Verwaltungsbehörden (Art. 62 ff, 83 ff GG), die Rechtsprechung (Judikative) ist den Gerichten übertragen (Art. 92 ff, insbesondere 92 GG). Das Gewaltenteilungsprinzip bildet aber nur eine Leitlinie und beansprucht keine strikte Trennung der Gewalten, wird also nicht strikt durchgehalten. Vielmehr werden nach dem Grundgesetz die drei staatlichen Gewalten Legislative, Exekutive und Judikative vielfach verschränkt, d.h. das Prinzip der Gewaltenteilung von zahlreichen, teilweise weitreichenden Ausnahmen durchbrochen. Als Beispiele hierfür seien genannt: - Die vollziehende Gewalt, also die Verwaltung, ist insbesondere an die vom Parlament erlassenen Gesetze gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). - Die Regierung als Spitze der Exekutive ist vom Parlament abhängig, das Parlament wählt den Bundeskanzler und kann ihn durch Wahl eines anderen abwählen (Art. 63, 67 GG). - Der Bundestag greift mit seinem Haushaltsrecht (Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG), Kreditbewilligungsrecht (Art. 115 S. 1 GG) und Vertragszustimmungsrecht (Art. 59 Abs. 2 GG) sowie seinem Entscheidungsrecht über Krieg und Frieden (Art. 115a Abs. 1 S. 1, Art. 115 Abs. 3 GG) tief in die Exekutive ein. - Der Bundesregierung sind wichtige Funktionen auf dem Gebiet der Legislative durch das Recht der Gesetzesinitiative (Art. 76 Abs. 1 GG), die Notwendigkeit ihrer Zustimmung zu ausgabenerhöhenden oder einnahmemindernden Gesetzen (Art. 113 Abs. 1 GG) und das ihr zustehende Recht Rechtsverordnungen erlassen zu können (Art. 80 GG) übertragen.

3 2 - Die Gerichte schließlich kontrollieren die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen (vgl. Art. 100 Abs. 1 GG) und die Rechtmäßigkeit von einzelnen Exekutivakten, und zwar zumeist auf Grundlage gesetzlicher Vorgaben der Legislative. - Ausnahmsweise ist auch die Kontrolle über Teile der Exekutive im Parlament angesiedelt, zum Beispiel durch parlamentarische Kontrollorgane, wie für den Großen Lauschangriff (Art. 13 Abs. 6 S. 2 und 3 GG). - Im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit übernimmt die Rechtspflege auch Verwaltungsaufgaben, so z.b. das Führen des Grundbuches und der Register. - Auch Einzelfallentscheidungen des Gesetzgebers durch Gesetz sind als Eingriff in Verwaltungsaufgaben denkbar. Auf diese Art entsteht ein vernetztes System der checks and balances zwischen den Gewalten. Die letzten beiden Beispiele zeigen zudem, dass das Gewaltenteilungsprinzip auch ohne ausdrückliche Regelung im Grundgesetz durchbrochen werden kann. Lediglich Eingriffe in den Kernbereich der einzelnen Gewalten stellen Verletzungen des verfassungsrechtlichen Gewaltenteilungsprinzips dar. Wann ein Eingriff in den Kernbereich vorliegt, ist allerdings nur schwer feststellbar. Zu 2.: Nach Georg Jellinek ( ) sollen folgende drei Elemente einen Staat auszeichnen: (1) Es muss ein Staatsgebiet vorhanden sein, (2) das Staatsgebiet muss ein Staatsvolk haben, und (3) das Staatsvolk muss einer Staatsgewalt unterstehen. Diese Drei-Elementen-Lehre findet sich auch in der üblichen Begriffsbestimmung wieder, dass der Staat eine Einrichtung ist, durch die eine Gesamtheit von Menschen auf einem bestimmten Teil der Erdoberfläche unter einer hoheitlichen Gewalt in einer Gemeinschaft zur Verwirklichung von Gemeinschaftszwecken verbunden ist. Es ist mithin die Frage zu beantworten, ob das

4 3 Fürstentum Sealand ein Staat im Sinne dieser Begriffsbestimmung darstellt, also die drei Elemente eines Staates aufweist. Zu (1) Staatsgebiet: Unter Staatsgebiet versteht Jellinek den Raum, auf den Herrschaftsgewalt ausgeübt wird. Staatsgebiet ist ein abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der zum dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet ist und diesen als Lebensgrundlage dienen kann. Das Fürstentum Sealand besteht aus einer in der Nordsee befindlichen Betonplattform. Es ist damit eine künstliche, von Menschenhand geschaffene Plattform, die durch Pfeiler mit dem Meeresboden verbunden ist. Das Fürstentum Sealand kann folglich weder einen abgegrenzten Teil der Erdoberfläche noch als Landgebiet bezeichnet werden, da es seinen Ursprung nicht in der Erdkugel hat, also kein Kegelausschnitt aus der Erde ist. Mithin fehlt es für einen Staat schon an dem ersten Begriffsmerkmal Staatsgebiet. Zu (2) Staatsvolk: Unter einem Volk versteht Jellinek die Gesamtheit der Individuen, die dem Staat angehören. Für die Zugehörigkeit zum Volk ist die Staatsangehörigkeit entscheidend. Zum Staatsvolk gehören die dem Staat zugehörigen Menschen (persönlicher Geltungsbereich). Die Bestimmung, wer dazugehört, kann nach verschiedenen Kriterien vorgenommen werden: Sprache, Religion, Rasse, Nationalität. Heute wird die Bestimmung des Staatsvolks allgemein durch das Merkmal Staatsangehörigkeit vorgenommen. Das Staatsvolk ist die Gesamtheit der Staatsangehörigen. Die Staatsangehörigkeit wird im Normalfall kraft Gesetzes durch die Geburt erworben. Der Erwerb kann sich nach dem Territorial- oder dem Abstammungsprinzip vollziehen: Nach dem Territorialprinzip erfolgt der Erwerb der Staatsangehörigkeit durch die Geburt im Staatsgebiet, nach dem Abstammungsprinzip entsprechend der Staatsangehörigkeit der Eltern oder eines Elternteils. Die deutsche Staatsangehörigkeit wird beispielsweise nach dem Abstammungsprinzip erworben ( 3 ff RuStAG). Hier sollen 90 Spekulanten aus aller Welt gegen Zahlung von jeweils Pfund die Staatsangehörigkeit des Fürstentums Sealand erworben haben.

5 4 Damit ist der Normalfall des Erwerbs der Staatsangehörigkeit kraft Gesetzes durch die Geburt weder nach dem Territorialprinzip noch nach dem Abstammungsprinzip gegeben. Angesichts des erst gegründeten Fürstentums Sealand, könnte auch die Staatsangehörigkeit durch einen sogenannten Verleihungsakt errungen worden sein. Ein solcher Verleihungsakt setzt materiell jedoch voraus, dass dieser Staat als Zusammenschluss vieler das Gemeinschaftsleben im Sinne einer Schicksalsgemeinschaft fördert. Das Fürstentum Sealand besitzt bereits aufgrund seiner geringen räumlichen Ausdehnung von ca m 2 nicht die Voraussetzung zum ständigen Aufenthalt aller seiner 90 Staatsangehörigen. Befänden sich alle Spekulanten ständig auf der Plattform, hätte jeder von ihnen lediglich durchschnittlich rd. 11 m 2 als Lebens- und Wohnraum zur Verfügung. Dies stellt nach meiner Einschätzung keinen auf Dauer geeigneten Lebensraum dar. Das Fürstentum weist einige Merkmale staatlichen Lebens auf. So soll es beispielsweise eine eigene Währung und eigene Briefmarken erhalten und ist eine freie (Fern-)Universität Sealand gegründet worden. Hierdurch ist jedoch meines Erachtens nur ein Teil der lebensnotwendigen Bedürfnisse abgedeckt, die staatliches Leben ausmachen. Insbesondere die Möglichkeit des Erwerbs des Lebensunterhaltes im Fürstentum ist für mich nicht ersichtlich und erscheint mir angesichts des durchschnittlichen Lebens- und Wohnraumes von lediglich rd. 11 m 2 auch unwahrscheinlich. Mithin fehlt es nach meiner Auffassung auch an dem zweiten Element Staatsvolk. Zu (3) Staatsgewalt: Neben dem Staatsvolk und dem Staatsgebiet ist schließlich noch die Staatsgewalt erforderlich, die dem Staat Herrschaftsmacht verleiht. Die Staatsgewalt beinhaltet die originäre (unabgeleitete) Herrschaftsmacht über das Staatsgebiet (Gebietshoheit) und das Staatsvolk (Personalhoheit). Herrschaft wird dabei definiert als die originäre, selbstorganisationsfähige und möglichst rechtlich gebundene Macht des Staates. Herrschaftsmacht liegt vor, wenn das Gemeinwesen in der Lage ist, Befehle zu erteilen und, falls notwendig, zwangsweise durchzusetzen. Ursprünglichkeit der Staatsgewalt bedeutet, dass diese letztverantwortlich und unabhängig ist, also von niemandem mehr

6 5 abgeleitet wird (im Gegensatz z.b. zu den Gemeinden, deren Anordnungsund Zwangsgewalt vom Staat abgeleitet ist). Diese Selbstorganisationsfähigkeit (innere Souveränität) besagt, dass sich der Staat eigenständig, ohne Einwirkung von außen, organisieren können muss. Die im Fürstentum ausgeübte Macht müsste also originär sein. Ursprünglich gehörte die Plattform der Britischen Krone. Der Finanzmakler Jo Wemden hat sie jedoch erworben. Damit ist die Macht über die Plattform von der Britischen Krone auf den Finanzmakler Jo Wemden übergegangen. Da die Plattform außerhalb der Britischen Hoheitsgewässer liegt, hat das Fürstentum auch keine von Großbritannien z.b. als Kolonie oder Protektorat - abgeleitete Herrschaftsmacht bezüglich der Plattform. Folglich ist die im Fürstenturm ausgeübte Macht auch originär. Neben der Gebietshoheit muss aber auch noch die Personalhoheit gegeben sein. Wemden wurde (einstimmig) zum Großfürsten gewählt und setzte einen Thronrat ein. Damit wird das Fürstentum effektiv vom Großfürsten und dem Thronrat beherrscht. Da es nach der inhaltsneutralen Definition Jellineks unerheblich ist, ob die Staatsgewalt nach bestimmten Verfassungsgrundsätzen ausgeübt wird, liegt folglich das Element Staatsgewalt vor. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass das Fürstentum Sealand wegen fehlendem Staatsgebiet und wohl auch Staatsvolk kein Staat ist. Zu 3.: Nach Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG werden die nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommenen Gesetze vom Bundespräsidenten ausgefertigt. Ob und ggf. inwieweit der Bundespräsident ein materiell verfassungswidriges Gesetz auszufertigen hat und ob er dessen Ausfertigung verweigern kann, hängt demnach davon ab, wie Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG auszulegen ist. Für die nachfolgende Auslegung des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG habe ich die Art. 78, 56, 61, 20 Abs. 3, 1 Abs. 3, 93 Abs. 1 Nr. 2 und 4, 100 Abs. 1, 79 Abs. 1 und 58 S. 1 GG herangezogen. Warum ich diese verfassungsrechtlichen Normen ausgewählt habe, ergibt sich aus der anschließenden Darstel-

7 6 lung der Argumente für und/oder gegen das materielle Prüfungsrecht des Bundespräsidenten. (1) Auslegung nach dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG (grammatische Auslegung) Der Wortlaut des Art. 82 Abs. 1 GG gibt keinen sicheren Aufschluss über ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten: Das Zustandekommen von Bundesgesetzen, auf das Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG Bezug nimmt, wird in Art. 78 GG beschrieben. Diese Verfassungsnorm legt die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Entstehung eines Bundesgesetzes fest. Dementsprechend könnte Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG nur darauf abstellen, dass die Abfolge der einzelnen Verfahrensschritte gewahrt sein muss. Andererseits verlangt Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG, dass das auszufertigende Gesetz nach den Vorschriften des Grundgesetzes zustande gekommen ist. Diese Formulierung kann durchaus über das hinausgehen, was in Art. 78 GG an Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Bundesgesetzes normiert ist, und auch die Beachtung der Grundrechte und die verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen einschließen. (2) Auslegung nach dem Bedeutungszusammenhang (systematische Auslegung) Häufig wird argumentiert, dass der Bundespräsident bei der Ausfertigung eines materiell verfassungswidrigen Gesetzes gezwungen wäre, gegen die von seinem Amtseid nach Art. 56 GG umfassten Prinzipien (Verfassungsund Gesetzestreue) zu verstoßen. Dieses Argument enthält jedoch einen Zirkelschluss, da zum Verfassungsrecht auch der Amtseid gehört. Aus diesem können sich damit gerade keine weitergehenden Pflichten ergeben. Er betrifft vielmehr nur die Wahrnehmung anderweitig begründeter Pflichten. Gleiches gilt für eine Herleitung eines umfassenden Prüfungsrechts aus Art. 61 GG sowie aus Art. 20 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 3 GG. In diesen Vorschriften wird lediglich auf jene Bindung des Bundespräsidenten abgehoben, die sich aus den einzelnen, ihn betreffenden Regelungen des Grundgesetzes ergibt. Etwas zum Inhalt und zur Reichweite der sich aus Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG ergebenden Befugnis und Verpflichtung wird nicht ausgesagt.

8 7 Gegen ein materielles Prüfungsrecht könnte die durch das Grundgesetz getroffene Möglichkeit einer Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) sprechen. Die Prüfung der Vereinbarkeit von Bundes- oder Landesrecht mit dem Grundgesetz ist eine Aufgabe, die dem BVerfG als Hüter der Verfassung gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 und 4, Art. 100 Abs. 1 GG i.v.m. 13 Nr. 6, 8a, 11, 76 ff., 80 ff., 90 ff. BVerfGG zugewiesen ist. Dieses als Verwerfungsmonopol des BVerfG bezeichnete Recht steht dem BVerfG jedoch nur im Verhältnis zu den anderen Gerichten zu (Art. 100 Abs. 1 GG). Überdies wird das Verwerfungsmonopol durch eine umfassende Prüfung des auszufertigenden Gesetzes durch den Bundespräsidenten nicht angetastet, weil der Bundespräsident nicht ein in Kraft getretenes Gesetz verwirft, sondern dessen Inkrafttreten verhindert. Zwar kann demgegenüber eingewandt werden, der Bundespräsident habe es damit in der Hand, über die Nichtausfertigung eines Gesetzes eine Anrufung des BVerfG durch die gesetzgebenden Körperschaften herbeizuführen. Er würde so mittelbar das BVerfG veranlassen, die sachliche Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem Grundgesetz zu prüfen, obwohl der Bundespräsident gerade nicht zu den Antragsberechtigten für eine abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, 76 BVerfGG gehört. Dieser Einwand greift aber nicht durch, weil es in einem möglichen Organstreitverfahren zwischen Bundestag und Bundespräsidenten über die Nichtausfertigung ohnehin zu einer inzidenten Überprüfung des nicht ausgefertigten Gesetzes käme. Die Annahme eines materiellen Prüfungsrechts des Bundespräsidenten widerspricht daher nicht zwangsläufig der grundgesetzlichen Regelung über die Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts und der enumerativen Festlegung des Kreises der Antragsteller im Normenkontrollverfahren. Nicht überzeugend ist die Erwägung, formelle und materielle Prüfung eines Gesetzes ließen sich nicht voneinander trennen, weil ein materiell verfassungswidriges Gesetz zugleich einen förmlichen Mangel aufweise, nämlich nicht als verfassungsänderndes Gesetz eingebracht worden zu sein. Diese Erwägung geht an der Realität verfassungswidriger Gesetze vorbei. Die gesetzgebenden Organe wollen gerade nicht die Verfassungsänderung, sondern halten ihre Gesetzesbeschlüsse für verfassungsmäßig. Schließlich verlangt das strikte Verbot der sogenannten Verfassungsdurchbrechung (Art. 79 Abs. 1

9 8 GG), dass ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetztes den Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich ändert oder ergänzt. Sofern bei einer Verfassungsänderung ohne Verfassungstextänderung auf ein vom Bundespräsidenten zu überprüfendes Verfahrenserfordernis abgestellt wird, ist dem entgegenzuhalten, dass dies kein Kriterium für das Zustandekommen von Gesetzen i.s.d. Art. 78 GG ist. Schließlich könnte argumentiert werden, dass die Annahme eines umfassenden Prüfungsrechts des Bundespräsidenten über die Gegenzeichnung des Art. 58 S. 1 GG ein umfassendes Prüfungsrecht des Bundeskanzlers und der zuständigen Fachminister nach sich ziehen würde, mit der Konsequenz, dass eine solche, sei es auch nur vermittelte Kontrolle des Gesetzgebers durch die Bundesregierung den Grundsatz der parlamentarischen Verantwortung gewissermaßen auf den Kopf stellen würde. (3) Historische Auslegung (insbesondere genetische Interpretation) Der dem Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG ähnliche Art. 70 WRV, der die Formulierung verfassungsmäßige zu Stande gekommenen Gesetze enthielt, wurde zwar im Anschluss an die Regelung der Verfassung vom 16. April 1871 ü- berwiegend so verstanden, dass die Gesetze sowohl formell als auch materiell verfassungsgemäß sein mussten. Indes hat das Grundgesetz dem Bundespräsidenten im Gegensatz zum Reichspräsidenten nach der Weimarer Reichsverfassung und zum Kaiser nach der Verfassung des Deutschen Reiches von 1871 bewusst eine deutlich schwächere Stellung gerade im Hinblick auf die Erfahrungen aus der Weimarer Republik eingeräumt. Folglich können aus der mit seinen Vorläufern vergleichbaren Formulierung keine Rückschlüsse auf ein materielles Prüfungsrecht gezogen werden. Zudem lassen sich auch keine Argumente für und/oder gegen ein materielles Prüfungsrecht aus den Materialien zur Entstehung des Grundgesetzes (Parlamentarischer Rat) herleiten. (4) Auslegung nach dem Gesetzeszweck (teleologische Auslegung) Die bisherige Aufzählung der Argumente für und gegen ein materielles Prüfungsrecht des Bundespräsidenten zeigt, dass diese jeweils auch beachtlichen Gegenargumenten ausgesetzt sind. Das Problem der materiellen Prüfungs-

10 9 kompetenz spitzt sich deshalb auf die Frage zu, ob ein Amtsträger verpflichtete sein kann, Handlungen vorzunehmen, die seiner Auffassung nach gegen das Grundgesetz verstoßen. Diese Frage ist für den Bundespräsidenten ebenso wie für jeden anderen Amtsträger im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG zu verneinen. Es handelt sich hier nicht um eine Kompetenz, die im Widerspruch zum parlamentarischen Regierungssystem steht, sondern um eine zusätzliche Sicherungsfunktion. Der Bundespräsident überprüft das Gesetz lediglich auf mehr oder minder offenkundige Verstöße gegen die Verfassung. Durch die materielle Prüfungskompetenz bildet der Bundespräsident kein Gegengewicht zum Parlament, denn der Bundestag kann die Sache jederzeit vor das BVerfG bringen und dort (im Wege der Organstreitigkeit) eine bindende Entscheidung erwirken. Im Rahmen dieses Verfahrens wird dann die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes letztverbindlich geklärt. Die Ausfertigungsverweigerung hat also nur vorläufige Wirkung und erzeugt gegenüber dem allein die Verwerfungskompetenz zukommenden BVerfG keine Verbindlichkeit. Demnach kommt meiner Auffassung nach dem Bundespräsidenten ein materielles Prüfungsrecht, also ein Recht zur Ausfertigungsverweigerung zu. Auf Grund dieses Prüfungsrechts kann er somit die Ausfertigung eines Gesetzes verweigern, wenn dieses formell und/oder materiell nicht mit dem Grundgesetz in Einklang steht. Zu 4.: Beispielsweise in folgenden fünf Bereichen des Besonderen Verwaltungsrechts steht dem Bund zumindest auch die Gesetzgebungskompetenz zu: - Das Vereinsrecht (Art. 74 Nr Alt. GG), das der Bund durch das Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) vom (BGBl. I S. 593) zuletzt geändert durch Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 3390) geregelt hat. - Das Versammlungsrecht (Art. 74 Nr Alt. GG), das der Bund u.a. durch das Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz) i. d. F. vom (BGBl. I S. 1789) zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 1818) geregelt hat.

11 10 - Das Waffenrecht (Art. 74 Nr. 4a 1. Alt. GG), das der Bund durch das Waffengesetz i. d. F. vom (BGBl. I S. 3970) geregelt hat. - Das Wettbewerbsrecht (Art. 74 Nr. 16 GG), das der Bund durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. d. F. vom (BGBl. I S. 2521) zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 63 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 718) geregelt hat. - Das Immissionsschutzrecht (Art. 74 Nr und 3. Var. GG), das der Bund durch das Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (BImSchG) i. d. F. vom v (BGBl. I S. 3830) zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom (BGBl. I S. 2) geregelt hat. Zu 5.: Ermessen bedeutet, dass eine Norm der Verwaltung mehrere Rechtsfolgen zur Auswahl anbietet. Typische Gesetzesformulierungen hierfür sind kann oder darf. Manchmal ist aber auch nur aus dem Zusammenhang zu schließen, dass der Gesetzgeber keine gebundene Entscheidung gewollt hat. Folgende Arten von Ermessensfehlern werden unterschieden: (1) Ermessensüberschreitung, d.h. die Behörde hat eine Rechtsfolge gewählt, die in der Norm nicht vorgesehen ist. (2) Ermessensnichtgebrauch, d.h. die Behörde hat das ihr von der Norm eingeräumte Ermessen erst gar nicht ausgeübt (z.b. weil sie dachte, es handele sich um eine gebundene Entscheidung). (3) Ermessensfehlgebrauch, d.h. die Behörde lässt sich nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensnorm leiten (vgl. auch 40 VwVfG). Bei der Überprüfung einer Ermessensentscheidung kontrolliert das Gericht aber nicht nur, ob ein Ermessensfehler, sondern auch, ob ein Verstoß gegen Grundrechte oder allgemeine Verwaltungsrechtsgrundsätze, insbesondere

12 11 gegen den Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, vorliegt. Nicht Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung, sondern lediglich eines Vorverfahrens nach 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ist dagegen die Zweckmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme. Als Beispiel für eine Ermessensüberschreitung am Beispiel des 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG sei die Verhängung eines Berufsverbotes genannt, weil der Beamte auf Probe sich in der Probezeit nicht bewährt hat. Damit hätte die Behörde eine Rechtsfolge gewählt, die 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG nicht vorsieht. Ein Ermessensnichtgebrauch würde sich dagegen ergeben, wenn die Behörde den Beamten auf Probe, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, automatisch und ohne Prüfung von Alternativen wie etwa die Verlängerung der Probezeit oder die Übernahme in einer niedrigeren Laufbahn, d.h. ohne das nach 23 Abs. 3 Nr. 2 BRRG gewährte Ermessen auszuüben, entlassen würde. Schließlich würde beispielsweise ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen, wenn die Behörde den Beamten auf Probe, der sich in der Probezeit nicht bewährt hat, nur deswegen entlassen würde, weil er gegen eine in der Probezeit erfolgte Umsetzung Rechtsmittel eingelegt hatte.