8 Ob 89/14t. gefasst: Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

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1 8 Ob 89/14t Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Prof. Dr. Spenling als Vorsitzenden und durch den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Insolvenzsache der Schuldnerin g***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, Masseverwalter Dr. Christian Haslinger, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, über den Revisionsrekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 31. Juli 2014, GZ 2 R 125/14m-31, womit der Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 18. Juni 2014, GZ ***** S *****-26, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den B e s c h l u s s gefasst: Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

2 2 8 Ob 89/14t B e g r ü n d u n g : Über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit Beschluss vom ***** 2013 das Insolvenzverfahren als Konkursverfahren eröffnet. Am beantragte der Masseverwalter, gemäß 114a Abs 2 letzter Satz IO festzustellen, dass das Unternehmen der Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossen war. Diesem Antrag entsprach das Erstgericht mit seinem Beschluss vom , der unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Am teilte der Masseverwalter dem Erstgericht mit, dass er beabsichtigt, eine Klage zur Geltendmachung ua eines Anfechtungsanspruchs über rund 1,7 Mio EUR einzubringen. Da der auf dem Massekonto erliegende Betrag nicht einmal ausreiche, um die Pauschalgebühren für die Klage abzudecken, habe sich eine Privatperson bereit erklärt, die Gerichtskosten und die Kosten des Masseverwalters als Prozesspartei zu finanzieren. Der Masseverwalter legte den Entwurf der Klage und den Prozessfinanzierungsvertrag mit dem Ersuchen vor, diese Mitteilung isd 116 IO zur Kenntnis zu nehmen und darüber rasch zu entscheiden. Das Erstgericht nahm mit Beschluss die Mitteilung des Masseverwalters betreffend Prozessfinanzierung einer Klage zustimmend zur Kenntnis. Es liege ein mitteilungspflichtiges Geschäft isd 116 Abs 1 Z 3 IO vor. Das Rekursgericht wies den von der Schuldnerin gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs zurück. Gemäß 117 Abs 1 Z 2 IO bedürfe die Veräußerung oder Verpachtung des gesamten beweglichen Anlage - und

3 3 8 Ob 89/14t Umlaufvermögens oder eines für den Betrieb notwendigen Teils davon der Genehmigung des Insolvenzgerichts. Dieser Tatbestand setze ein intaktes Unternehmen des Schuldners voraus, woran es hier fehle, weil das Unternehmen des Schuldners bereits seit mindestens einem Jahr geschlossen sei. Darüber hinaus stelle eine Prozessfinanzierung - selbst wenn sie die Masse zu einer Gegenleistung verpflichte - kein genehmigungspflichtiges Geschäft isd 117 Abs 1 Z 2 IO dar. Daran ändere nichts, dass der Masseverwalter hier um eine Entscheidung des Insolvenzgerichts ersucht und das Erstgericht die beabsichtigte Prozessfinanzierung mit förmlichem Beschluss zustimmend zur Kenntnis genommen habe. Das Ersuchen des Masseverwalters sei als Bitte um Weisung anzusehen, über welche das Gericht in Ausübung seiner allgemeinen Überwachungspflicht ( 84 Abs 1 IO) entschieden habe. Gegen einen solchen Beschluss sei kein Rechtsmittel zulässig. Die Prozessfinanzierung sei auch kein mitteilungspflichtiges Rechtsgeschäft isd 116 IO. Darunter falle lediglich die vom Masseverwalter angekündigte Klageführung, soweit sie sich auf die Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs stütze. Darauf beziehe sich jedoch der Beschluss des Erstgerichts gar nicht, weil damit nur die Mitteilung des Masseverwalters betreffend die Genehmigung der Prozessfinanzierung zur Kenntnis genommen wurde. Auch dies sei hier nicht erforderlich gewesen, weil eine ausdrückliche Beschlussfassung im Bereich des 116 IO nicht vorgesehen sei. Eine gerichtliche Entscheidung in Form einer - unanfechtbaren - Weisung gemäß 84 Abs 3 IO habe nur dann zu ergehen, wenn das Insolvenzgericht das mitgeteilte Geschäft untersagen wolle.

4 4 8 Ob 89/14t 114 Abs 1 Satz 3 IO ordne an, dass der Insolvenzverwalter bei allen wichtigen Vorkehrungen die Äußerung - und nicht die Genehmigung - des Gläubigerausschusses einzuholen habe, so etwa, wenn es um die Erhebung von Anfechtungsklagen gehe. Sei jedoch - wie hier - ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so sei keine ersatzweise Genehmigung durch das Insolvenzgericht einzuholen. Dies lasse sich weder mit dem Wortlaut der 90, 114 Abs 1 IO noch mit dem Gesetzeszweck vereinbaren, weil damit Vorkehrungen isd 114 Abs 1 IO zu genehmigungspflichtigen Geschäften würden, was in einem unauflösbaren Wertungswiderspruch zu jenen Fällen stünde, in denen ein Gläubigerausschuss eingerichtet sei, von dem in solchen Fällen lediglich eine Äußerung einzuholen sei. Sei daher kein Gläubigerausschuss eingerichtet, so komme 114 Abs 1 Satz 3 IO nicht zur Anwendung, was auch mit den Wertungen des 88 Abs 1 IO im Einklang stehe. In zweifelhaften Fällen stehe es dem Masseverwalter ohnehin frei, eine gerichtliche Weisung zu erwirken. Da weder ein Genehmigungstatbestand des 117 IO vorliege noch sonst ein Gerichtsbeschluss - insbesondere isd 116, 114 Abs 1 IO - zu fassen gewesen sei, scheide auch eine Geltendmachung einer Verletzung von Anhörungsrechten der Schuldnerin isd 114 Abs 1 letzter Satz, 118 IO im Rekursweg aus. Letztlich liege hier auch keine materielle Beschwer der Schuldnerin vor, weil diese die Interessen jener Personen zu wahren versuche, die der Masseverwalter belangen wolle. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR übersteige. Der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig,

5 5 8 Ob 89/14t weil zu den hier zu beurteilenden Rechtsfragen höchstgerichtliche Rechtsprechung großteils fehle. Gegen diesen Beschluss richtet sich der vom Masseverwalter beantwortete Rekurs der Schuldnerin. Der Rekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt. 1. Die Revisionsrekurswerberin führt zusammengefasst aus, dass der hier vom Masseverwalter angestrebte Prozessfinanzierungsvertrag de facto das gesamte noch verfügbare Vermögen des Schuldners betreffe, sodass der Tatbestand des 117 Abs 1 Z 2 IO - allenfalls im Sinne einer analogen Anwendung - verwirklicht sei. Selbst wenn kein gemäß 117 IO genehmigungspflichtiges Geschäft vorliegen würde, wäre hier eine Genehmigung durch das Insolvenzgericht gemäß 114 IO erforderlich, weil kein Gläubigerausschuss eingerichtet sei. Unabhängig von der Qualifikation des Prozessfinanzierungsvertrags begründe bereits die Verletzung des Anhörungsrechts der Schuldnerin gemäß 114 Abs 1 letzter Satz IO ein Rekursrecht der Schuldnerin. Dieser müsse die Möglichkeit eingeräumt werden, Beschlüsse des Gerichts, die eine Verwertung des noch vorhandenen wesentlichen Vermögens betreffen, durch ein eigenständiges Rekursrecht zu bekämpfen. Dem kommt keine Berechtigung zu IO zählt die genehmigungspflichtigen Geschäfte taxativ auf. Andere als diese Geschäfte sind daher nicht genehmigungspflichtig (6 Ob 112/06y zur Übertragung eines Geschäftsanteils gemäß 76 GmbHG; Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze 117 Rz 1), mögen sie auch wirtschaftlich noch so bedeutsam sein (G. Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger IV Rz 10 mwh). Auch eine Prozessfinanzierungsvereinbarung ist daher im Allgemeinen

6 6 8 Ob 89/14t nicht genehmigungspflichtig isd 117 IO, weil diese Angelegenheit in der taxativen Aufzählung dieser Bestimmung nicht enthalten ist (Nunner- Krautgasser, Prozesskostenfinanzierung im und nach dem Insolvenzverfahren, in Konecny, Insolvenzforum 2012, 71 [85]). 2.2 Dem Argument der Revisionsrekurswerberin, dass der hier vorliegende Prozessfinanzierungsvertrag in Wahrheit auf eine Veräußerung des gesamten beweglichen Umlaufvermögens isd 117 Abs 1 Z 2 IO hinausläuft, kommt keine Berechtigung zu. Die Anwendbarkeit des 117 Abs 1 Z 2 IO setzt nämlich voraus, dass das Unternehmen noch existiert (Mohr, Insolvenzrecht 2002, 49), denn die tatsächliche Schließung des Unternehmens beseitigt die Zugehörigkeit von Vermögenswerten zum Anlage - oder Umlaufvermögen (vgl 198 Abs 2 und 4 UGB; Riel aao 117 Rz 10; G. Kodek aao 117 Rz 20, 24). Hier stellt aber die Revisionsrekurswerberin die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass das Unternehmen der Schuldnerin nicht mehr intakt und bereits seit mindestens einem Jahr geschlossen ist, gar nicht in Frage. Damit kann aber in der beabsichtigten Prozessfinanzierung schon begrifflich keine Veräußerung oder Verpachtung eines Umlaufvermögens isd 117 Abs 1 Z 2 IO liegen. Für die von der Revisionsrekurswerberin gewünschte analoge Anwendung des 117 Abs 1 Z 2 IO auf den Prozessfinanzierungsvertrag bedürfte es einer Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (RIS-Justiz RS ); eine solche planwidrige Unvollständigkeit ist aber hier nicht zu erkennen. 3.1 Zur Frage, ob im Fall der Nichtbestellung eines Gläubigerausschusses eine vom Masseverwalter

7 7 8 Ob 89/14t beabsichtigte Maßnahme isd 114 Abs 1 Satz 3 IO (KO) einer Genehmigung durch das Insolvenzgericht bedarf, hat sich der Oberste Gerichtshof noch nicht geäußert. In der Lehre bestehen dazu unterschiedliche Ansichten: Bartsch/Heil (Grundriss des Insolvenzrechts 4 Rz 272) vertreten die Ansicht, dass der Masseverwalter zu wichtigen Vorkehrungen in Ermangelung eines Gläubigerausschusses die Zustimmung des Konkursgerichts einholen müsse (ebenso König, Die Anfechtung nach der Insolvenzordnung 5 Rz 17/8). G. Kodek (HB Privatkonkurs, Rz 277) vertritt, dass der Masseverwalter für wichtige Geschäfte bei Fehlen eines Gläubigerausschusses die Genehmigung des Gerichts benötige, die allerdings nur das Innenverhältnis betreffe. Für die Gültigkeit des Geschäfts im Außenverhältnis sei das Vorliegen der Genehmigung ohne Bedeutung (ebenso Chalupsky/Ennöckl, Unternehmensfortführung im Konkurs 65 FN 128). Riel (in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze 114 Rz 17) hingegen führt aus, dass eine Äußerung des Gerichts nur in Form eines Beschlusses ergehen könne. Ein solcher sei aber gemäß 114 Abs 1 KO gerade nicht vorgesehen. Auch der Zweck des 114 Abs 1 KO, dem Masseverwalter die Sachkunde der Mitglieder des Gläubigerausschusses zur Verfügung zu stellen, spreche gegen einen Übergang dieser Zuständigkeit des Gläubigerausschusses an das Gericht. Sei kein Gläubigerausschuss bestellt, reiche eine dem Einzelfall angepasste Ausübung der allgemeinen Überwachungspflicht des Konkursgerichts, die mit einer Berichterstattung des Masseverwalters über wesentliche Umstände des Konkursverfahrens korrespondiere.

8 8 8 Ob 89/14t Lovrek (in Bartsch/Pollak/Buchegger IV Rz 21 f), der auch das Rekursgericht folgt, führt aus, dass 114 Abs 1 KO nicht anwendbar sei, wenn kein Gläubigerausschuss bestellt sei. Diese Auslegung stehe insbesondere mit der Wertung des 88 Abs 1 KO im Einklang. Sei die Beiordnung eines Gläubigerausschusses nach Art und Umfang des Unternehmens des Gemeinschuldners nicht geboten, sei auch kein Grund ersichtlich, in diesen Fällen jedenfalls eine Äußerung in Beschlussform oder gar eine bindende Genehmigung des Konkursgerichts einzuholen. 3.2 Der erkennende Senat teilt die Auffassung Lovreks und Riels, dass die in 114 Abs 1 Satz 3 IO (KO) geregelte Äußerungsbefugnis des Gläubigerausschusses nicht isd 90 Satz 1 IO auf das Insolvenzgericht übergeht, sodass dieses eine vom Insolvenzverwalter beabsichtigte wichtige Vorkehrung zu genehmigen hätte. Die Insolvenzordnung unterscheidet zwischen bloßen Äußerungsrechten des Gläubigerausschusses und Zustimmungs- bzw Genehmigungsrechten (wie zb in 5 Abs 2, 129 Abs 2 IO, vgl Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert 89 Rz 12). Der Zweck der dem Gläubigerausschuss in 114 Abs 1 IO eingeräumten Äußerungsbefugnis liegt vor allem darin, die Information des Gläubigerausschusses durch den Insolvenzverwalter sicherzustellen, damit der Gläubigerausschuss seinen in 89 Abs 1 IO geregelten Pflichten zur Unterstützung aber auch Überwachung des Insolvenzverwalters nachkommen kann (Hierzenberger/Riel aao 89 Rz 7). Wurde ein Gläubigerausschuss nicht bestellt, so fällt dieser Zweck weg. Davon unberührt hat das Insolvenzgericht, worauf Riel (aao 114 Rz 17) zutreffend hinweist, seiner Pflicht zur

9 9 8 Ob 89/14t Überwachung des Insolvenzverwalters ( 84 IO) jedenfalls nachzukommen. Diese Pflicht korrespondiert mit der Verpflichtung des Insolvenzverwalters zur Berichterstattung über wesentliche, das Insolvenzverfahren betreffende Umstände (Riel aao 114 Rz 17; Nunner- Krautgasser aao 87), sodass das von der Revisionsrekurswerberin behauptete Kontrolldefizit nicht besteht. Schon im Hinblick darauf, dass das Insolvenzgericht dem Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Überwachungspflicht gemäß 84 IO unter anderem schriftlich und mündlich Weisungen geben darf, und der Insolvenzverwalter in einem solchen Fall daher auch nicht eine schwerwiegende Entscheidung allein treffen müsste, bedarf es auch nicht der von G. Kodek (aao) geforderten Genehmigung einer wichtigen Vorkehrung des Insolvenzverwalters mit Wirkung im Innenverhältnis. In den Fällen des 117 Abs 1 Z 1 und 2 IO ist ohnedies gemäß 88 Abs 1 Satz 3 IO idf der InsNov 2002, BGBl I 2002/75, die zwingende Beiordnung eines Gläubigerausschusses vorgesehen, um ein Korrektiv gegen Unternehmensverschleuderungen zu schaffen (Riel, Neuerungen bei der Unternehmensveräußerung durch die InsNov 2002, ZIK 2002/159, 189). Ein Fall des 117 IO liegt jedoch hier nicht vor. 4.1 Die Revisionsrekurswerberin stützt sich im Zusammenhang mit der Prozessfinanzierungsvereinbarung auf eine Verletzung ihrer Äußerungsrechte gemäß 114 Abs 1 letzter Satz IO. Allerdings kommt dem Schuldner in den Fällen des 114 Abs 1 IO schon deshalb keine Rekurslegitimation zu, weil kein Beschluss zu fassen ist, gegen den rekurriert werden könnte (Lovrek aao 114 Rz 19, mit Hinweis auf die Möglichkeit des Schuldners, eine Verletzung des Anhörungsrechts mittels Beschwerde gemäß

10 10 8 Ob 89/14t 84 Abs 3 IO geltend zu machen; Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze 114 Rz 19). Auch im konkreten Fall hat das Erstgericht keinen Beschluss nach dieser Bestimmung gefasst. 4.2 Aus dem Umstand, dass nach der Rechtsprechung in Angelegenheiten der 116, 117 IO aus dem Anhörungsrecht nach 118 Abs 1 IO ein Rekursrecht abgeleitet wird (8 Ob 137/00f mwn; RIS-Justiz RS ), ist hier nichts zu gewinnen. Ein Fall des 117 IO liegt nicht vor. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass insofern auch kein Fall des 116 IO vorliege, bekämpft die Revisionsrekurswerberin in ihrem Rechtsmittel nicht, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. 4.3 Das Ersuchen des Masseverwalters um Entscheidung hat das Rekursgericht in Bezug auf die im Revisionsrekursverfahren allein zu behandelnde Prozessfinanzierungsvereinbarung daher zutreffend als Ersuchen um Erteilung einer Weisung isd 84 Abs 1 IO qualifiziert (ähnlich 6 Ob 112/06y) und ausgeführt, dass gegen den Beschluss des Erstgerichts gemäß 84 Abs 3 Satz 2 IO kein Rechtsmittel zulässig ist. Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben. Oberster Gerichtshof, Wien, am 25. November 2014 Dr. S p e n l i n g Für die Richtigkeit der Ausfertigung die Leiterin der Geschäftsabteilung: