DR. BENJAMIN ROGER, MAÎTRE EN DROIT (PARIS II) ARBEITSGEMEINSCHAFT ZUM GRUNDKURS STRAFRECHT WINTERSEMESTER 2015/2016. Versuch

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1 DR. BENJAMIN ROGER, MAÎTRE EN DROIT (PARIS II) ARBEITSGEMEINSCHAFT ZUM GRUNDKURS STRAFRECHT Versuch WINTERSEMESTER 2015/2016 Bei der Durchführung einer vorsätzlichen Straftat durchläuft der Täter idealtypisch bis zu deren endgültigen Verwirklichung verschiedene Stadien, sog. Verwirklichungsstufen. I. Am Anfang steht dabei der Handlungsentschluss. Als rein innerer Vorgang, bei dem nichts und niemand verletzt wird, bleibt er stets straflos. II. Von Ausnahmen abgesehen (u.a. 89 a), ist auch das darauf folgende Stadium der Vorbereitung der Tat straflos. Darunter versteht man Handlungen, die noch nicht als Beginn der eigentlichen Tatausführung anzusehen sind, wie z.b. Tatwerkzeug beschaffen, Tatort auskundschaften u.s.w. III. Mit Beginn der eigentlichen Tatausführung tritt man im Anschluss in das meist strafbare Versuchsstadium ein. In 22 StGB ist dieser Zeitpunkt umschrieben mit der Formulierung unmittelbares Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung. Die Abgrenzung der Vorbereitung vom Versuch kann schwierig sein. IV. Realisiert der Täter sein Vorhaben vollständig, verwirklicht er also den objektiven Tatbestand, liegt Vollendung vor. V. In einigen Fällen unterscheidet man von der Vollendung noch die Beendigung; ein Diebstahl ist z.b. vollendet, wenn die Sache weggenommen wurde, er ist aber erst dann beendet, wenn der Täter seinen Gewahrsam an der Sache gesichert hat. Für das strafrechtliche Gutachten ist wichtig, dass man den Versuch nicht prüft, wenn es zur Vollendung gekommen ist, und mögliche strafbare Vorbereitungshandlungen nicht, wenn es zum Versuch gekommen ist. Für die Prüfung des Versuchs gelten aufgrund seiner Besonderheiten auch besondere Aufbaugrundsätze. Der allgemeine Aufbau der Versuchsprüfung ist: (Vorprüfung) a) Keine Tatvollendung b) Strafbarkeit des Versuchs 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss (= subjektiver Tatbestand) b) Unmittelbares Ansetzen, 22 (= objektiver Tatbestand) 2. Rechtswidrigkeit 3. Schuld 4. Rücktritt, 24 Die Notwendigkeit einer Vorprüfung ergibt sich aus Folgendem: Ein Versuch wird nur dann geprüft, wenn es nicht zur Vollendung des Delikts gekommen ist, so dass (1) festzustellen ist, dass der Täter die Tat nicht vollendet hat. (2) ist die Strafbarkeit des Versuchs für das spezielle Delikt jeweils zu prüfen, da nicht bei jeder Straftat der Versuch strafbar ist. Diese ergibt sich aus 23 I StGB: Danach ist der Versuch eines Verbrechens stets strafbar und was ein Verbrechen ist, ist in 12 I, III StGB geregelt. Der Versuch eines Vergehens ( 12 II, III StGB) ist demgegenüber nur strafbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich bestimmt (das ist bei vielen Vergehen der Fall). Die Besonderheiten bei der Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit einer versuchten Straftat ergeben sich daraus, dass der objektive Tatbestand des Delikts nicht vollständig verwirklicht wurde. Dies ist die Besonderheit des Versuchs. Daraus folgt, dass der subjektive Tatbestand des Delikts jedoch vollständig vorliegen muss. Das Gesetz spricht in 22 StGB von der Vorstellung des Täters von der

2 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 2 VON 18 Tat, eingebürgert hat sich der Begriff: Tatentschluss. Dahinter verbirgt sich nichts anderes als der normale subjektive Tatbestand des vollendeten Delikts, also der Vorsatz und ggf. notwendige besondere subjektive Tatbestandsmerkmale. Auf Grund der Tatsache, dass der reine Handlungsentschluss für sich allein noch nicht strafbar ist, muss dieser Entschluss nach außen getreten sein, das Gesetz spricht in 22 StGB vom unmittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung. Dies ist der objektive Teil des Versuchstatbestands. Ansonsten muss für die Verwirklichung des Tatbestands des Versuchs kein weiteres objektives Tatbestandsmerkmal vorliegen. 1. Die Besonderheiten des jeweiligen Tatbestands (die deliktstypischen unrechtsbegründenden objektiven Merkmale) müssen also lediglich subjektiv vorliegen. 2. Der subjektive Versuchstatbestand (der Tatentschluss) ist vor dem objektiven Versuchstatbestand (dem unmittelbaren Ansetzen) zu prüfen, weil das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung nach 22 StGB auf der Grundlage der Vorstellung des Täters von der Tat beurteilt wird. Im objektiven Tatbestand des Versuchs nimmt man wie oben schon gesagt die Abgrenzung zur Vorbereitungshandlung vor. Dabei hat der Gesetzgeber mit der Schaffung des 22 StGB den früheren grundlegenden Streit zwischen objektiven und subjektiven Theorien im Ausgangspunkt zugunsten einer gemischt subjektiv-objektiven Theorie entschieden: Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung (subjektive Seite) zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt (objektive Seite), d.h. anders formuliert: Der konkrete Tatplan bildet die (subjektive) Beurteilungsgrundlage und auf dieser Grundlage ist nach objektiven Bewertungsmaßstäben zu entscheiden, ob der Täter durch eine bestimmte Handlung unmittelbar angesetzt hat. Streit besteht über die Bestimmung der Unmittelbarkeit des Ansetzens in 22. Dabei werden folgende Kriterien angeboten: kein wesentlicher Zwischenakt zur Tatbestandsverwirklichung mehr notwendig?, unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts?, unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Zusammenhang (zur Opfersphäre)? Daneben werden noch folgende Formeln als Hilfsmittel vorgeschlagen: Hat der Verbrechensversuch die Feuerprobe der kritischen Situation bestanden? Oder: Hat der Täter die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten? In der Klausur steht die Arbeit mit dem Sachverhalt unter Berücksichtigung des konkreten Delikts im Vordergrund. Als methodisches Vorgehen lässt sich daher empfehlen: Ausgehend von einer Grunddefinition, die mehrere der vertretenen Auslegungen berücksichtigt (z.b. BGHSt 28, 163), wägt man das Für und Wider für ein unmittelbares Ansetzen ab, wobei man die oben genannten Kriterien berücksichtigt; kommen sie zu widersprechenden Ergebnissen, begründet man, warum man dem einen den Vorzug vor dem anderen gibt. Bezüglich der Prüfung der Rechtswidrigkeit und der Schuld ergeben sich keine Besonderheiten. Im Anschluss daran ist jedoch stets zu fragen, ob der Täter nicht möglicherweise strafbefreiend vom Versuch zurückgetreten ist. Der Rücktritt ist ein besonderer persönlicher Strafaufhebungsgrund. Offen geblieben ist bisher, warum überhaupt der (ex-post betrachtet: folgenlose bzw. ungefährliche) Versuch einer Straftat sanktioniert wird. Die Antwort auf diese Frage nach dem Strafgrund des Versuchs ist umstritten. Nach Einführung des 22 StGB geht die h.m. davon aus, der Grund liege darin,

3 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 3 VON 18 dass durch die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens das Vertrauen der Allgemeinheit in die Geltung der Rechtsordnung erschüttert und der Rechtsfriede beeinträchtigt werde (sog. Eindruckstheorie). Diese Lehre steht zwischen den rein objektiven und den rein subjektiven Versuchstheorien. Aus dem subjektiven Ansatz dieser Theorie folgt, dass durch den Versuch das angegriffene Rechtsgut nicht konkret gefährdet sein muss. Aus dem objektiven Ansatz folgt jedoch, dass die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens allein für eine Versuchsstrafbarkeit nicht ausreicht, da ein rechtserschütternder Eindruck erzeugt werden muss, was zum Beispiel bei einem abergläubischen Versuch fehlt. Auch der sog. untaugliche Versuch, d.h. der Versuch, der unter keinen Umständen zur Vollendung hätte führen können, ist daher grds. strafbar. Dies ergibt sich zum Einen aus der Eindruckstheorie und aus einem Umkehrschluss aus 23 III StGB, der eine Straflosigkeit erst bei einem grob unverständigen Versuch erlaubt. Der grob unverständige Versuch betrifft dabei Irrtümer über Naturgesetze. Bsp.: A versucht ein Passagierflugzeug mit einer Schrotflinte abzuschießen. Untauglicher Versuch und Wahndelikt Der untaugliche Versuch ist grundsätzlich strafbar, es sei denn, es liegt ein bloß abergläubischer, irrealer Versuch vor. Dabei handelt es sich um einen Irrtum auf der Sachverhaltsebene: Der Täter nimmt sein Verhalten falsch wahr, d.h. er nimmt irrig eine Sachlage an, bei deren wirklichem Vorliegen sein Handeln zur vorgestellten Tatbestandverwirklichung (also zur Vollendung) führen würde. Untaugliches Tatmittel Bsp. 1: Täter glaubt, die Kopfschmerztablette wirke tödlich. Untaugliches Tatobjekt Bsp. 2: Täter tötet eine Leiche, in der Annahme, das Opfer lebe noch. Untaugliches Tatsubjekt Bsp. 3: Täter glaubt, Sonderdelikt zu begehen (z.b. 154 StGB) (Behandlung ist strittig) Man spricht auch von einem umgekehrten Tatbestandsirrtum, d.h. 16 I StGB bzgl. des tatsächlichen Verhaltens, aber Versuch (Tatentschluss) bzgl. des vorgestellten Verhaltens. Im Beispiel 2: 303 I StGB entfällt wegen 16 I StGB, da kein Vorsatz bezüglich der Sachbeschädigung (tatsächliches Verhalten); wegen dem vorgestellten Schuss auf einen lebenden Menschen ist er aber strafbar wegen versuchten Totschlags, 212 I, 22, 23 I, 12 I, in der Form eines untauglichen Versuchs. Der Täter irrt zwar über den Tatumstand, einen Menschen töten (eine Leiche kann man nicht mehr töten), die Folge ist aber gerade nicht der Vorsatzausschluss gem. 16 I, sondern eine Vorsatzbegründung im Hinblick auf den Totschlag in der Form des untauglichen Versuchs. Denn nach seiner Vorstellung hat er zur Tötung einer anderen Person unmittelbar angesetzt, 22. Unterscheide: Beim Tatbestandsirrtum, 16 I, verkennt der Täter einen tatsächlich gegebenen Tatumstand (der Täter hält den Menschen irrig für eine Vogelscheuche, so dass 212 I mangels Vorsatzes entfällt). Beim untauglichen Versuch stellt sich der Täter einen bestimmten Tatumstand lediglich vor, die Leiche lebt noch, so dass es zu einer Bestrafung wegen untauglichen Versuchs kommen kann, da der Vorsatz bzgl. der Tötung gerade gegeben ist.

4 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 4 VON 18 Im Gegensatz zu diesem untauglichen Versuch bleibt das sog. Wahndelikt stets straflos. Darunter versteht man, dass der Täter irrig annimmt, er verletze ein Strafgesetz, das es in Wahrheit gar nicht gibt. Dabei handelt es sich um einen Irrtum auf der rechtlichen Wertungsebene: Bsp.: Zwei Homosexuelle halten ihre sexuellen Handlungen für strafbar, obwohl eine derartige Strafbarkeit inzwischen abgeschafft wurde. Die Abgrenzung zwischen untauglichem Versuch und Wahndelikt kann bisweilen äußerst schwierig sein. Fall 1 P benötigt für seine Studentenbude einige Backsteine, um sich ein Regal zu bauen. Er entschließt sich, da er wenig Geld hat, die Steine nachts vom Hof der benachbarten Baustoffhandlung zu besorgen. Dafür leiht er sich eine Drahtschere aus, um den Zaun zu dem Hof durchzuschneiden und so auf den Hof zu gelangen. Am selben Tag, gegen Uhr, begibt er sich an eine schlecht ausgeleuchtete Stelle der Hofumzäunung und beginnt den Zaun aufzuschneiden. Als er bereits die ersten Drähte durchgeschnitten hat, wird er vom Nachtwächter entdeckt und festgenommen. Der Eigentümer der Baustoffhandlung stellt Strafantrag. Strafbarkeit des P? 243, 244 StGB sind nicht zu prüfen. I. 242 I, II, 22, 23 I StGB P könnte sich wegen eines versuchten Diebstahls gemäß 242 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben, indem er den Zaun zum Hof der Baustoffhandlung durchgeschnitten hat, um sich Steine zu besorgen. Vorprüfung a) P hat den Diebstahl nicht vollendet, da er von N festgenommen wurde, bevor er die Steine an sich bringen konnte. b) Der Versuch des Diebstahls ist strafbar gemäß 23 I, 242 II StGB. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss P müsste Tatentschluss bezüglich der Verwirklichung aller objektiven Tatbestandsmerkmale gehabt haben. Des Weiteren müssten die sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmale bei ihm vorgelegen haben. Er wusste, dass die Steine für ihn fremde Sachen sind, da sie dem Eigentümer der Baustoffhandlung gehörten. Er müsste nun den Willen gehabt haben, diese Steine wegzunehmen. Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams. Nach der Vorstellung des P hatte zunächst der Eigentümer der Baustoffhandlung Gewahrsam an seinem Warenbestand auf dem Firmengelände und damit auch an den Steinen. P hatte nun vor, die Steine zu sich zu schaffen; damit hätte er Gewahrsam bekommen, so dass er neuen Gewahrsam begründet hätte. Der Gewahrsam des Eigentümers der Baustoffhandlung wäre dadurch auch gebrochen worden, da dieser nach P s Vorstellung damit nicht einverstanden war. Somit wollte P die Steine wegnehmen. Er hatte auch Zueignungsabsicht, weil er mit ihnen wie ein Eigentümer verfahren wollte, indem er sie für den Bau eines Regals benutzen wollte. Da er auch wusste, dass er keinen Anspruch auf diese Sachen hatte, hatte er auch Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung. P hatte somit Tatentschluss zu einem Diebstahl.

5 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 5 VON 18 b) Unmittelbares Ansetzen gem. 22 Zur Verwirklichung dieses Entschlusses müsste P nun unmittelbar angesetzt haben. Dies könnte er durch das Durchschneiden der Drähte getan haben. Unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seiner Vorstellung ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet, der Tatbestandsverwirklichung unmittelbar zeitlich und räumlich vorgelagert ist, so dass sich der Täter eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts vorstellt. Subjektiv müsste er also die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und objektiv müsste er zu tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt haben. P hatte bereits die ersten Drähte des Zauns durchgeschnitten. Sobald die Öffnung groß genug gewesen wäre, um hindurch klettern zu können, wäre er in den Hof gelangt. Das endgültige Durchtrennen ist kein wesentlicher Zwischenschritt mehr, um den Gewahrsamsbereich zu betreten, vielmehr geht P davon aus, dass er in Kürze ungehemmten Zugriff auf die Backsteine haben wird. Der unmittelbare räumliche Zusammenhang der Schneidehandlung mit der Tatbestandsverwirklichung ist gegeben, da der Zaun den Gewahrsamsbereich umschließt und auch zeitlich liegt ein solcher Zusammenhang vor, da P sofort nach dem Durchtrennen des Zauns den Hof betreten hätte. Schließlich ist zumindest das von 242 StGB (mitgeschützte) Rechtsgut des Gewahrsams unmittelbar gefährdet, da der Zaun den Gewahrsamsbereich des Eigentümers der Baustoffhandlung schützt. Indem P beginnt, den Zaun aufzuschneiden, hat er die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und damit unmittelbar zum Diebstahl der Steine angesetzt. 2. P handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 3. P ist nicht strafbefreiend zurückgetreten. 4. Ergebnis: P ist wegen versuchten Diebstahls gemäß 242 I, II, 22, 23 I strafbar. II. 303 I StGB P könnte sich wegen einer Sachbeschädigung gemäß 303 I StGB strafbar gemacht haben, indem er die Drähte des Zauns durchschnitt. 1. Obj. Tatbestand Der Zaun ist eine für P fremde, da dem Eigentümer der Baustoffhandlung gehörende, Sache. P hat ihn auch beschädigt, da er dessen Substanz und dessen bestimmungsgemäße Brauchbarkeit als Schutzvorrichtung gegen das Betreten des Hofs dadurch beeinträchtigt hat, dass er eine Öffnung hinein geschnitten hat. 2. Subj. Tatbestand Er wusste um diese Umstände und handelte daher vorsätzlich, und zwar in Form der Absicht, da das Durchtrennen des Zauns ein notwendiges Zwischenziel zum Erreichen seines eigentlichen Handlungsziels dem Betreten des Hofs war. 3. P handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 4. Ergebnis: P hat sich wegen einer Sachbeschädigung nach 303 I StGB strafbar gemacht. Der gemäß 303c StGB für die Strafverfolgung notwendige Strafantrag wurde gestellt. III. 123, 22, 23 I StGB Wegen eines versuchten Hausfriedensbruchs hat sich P jedoch nicht strafbar gemacht, da der Versuch des Vergehens des 123 StGB nicht mit Strafe bedroht ist. Fall 2

6 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 6 VON 18 Ausgangslage wie in Fall 1. Der Hof wird jedoch von einem frei herumlaufenden Hund bewacht. Um den Hund aus dem Weg zu schaffen, wirft ihm P eine vergiftete Wurst zu, auf die sich der Hund auch sofort stürzt. P geht davon aus, dass die Dosis ausreicht, um den Hund auf der Stelle zu töten, ist sich diesbezüglich aber nicht völlig sicher. Beim gewünschten Einsetzen der Giftwirkung, hat er jedenfalls vor, über den nicht sonderlich hohen Zaun zu klettern, was für ihn als geübter Kletterer auch kein Problem darstellt, und die Backsteine zu holen. Der Nachtwächter hat dies jedoch alles beobachtet, nimmt P fest und dem Hund die Wurst weg, bevor der sie essen kann. Wieder stellt der Eigentümer Strafantrag. Strafbarkeit des P? 243, 244 StGB sind nicht zu prüfen. I. 242 I, II, 22, 23 I StGB P könnte sich eines versuchten Diebstahls gemäß 242 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben, indem er dem Wachhund eine vergiftete Wurst zugeworfen hat, um den Hof unbehelligt betreten zu können. (Vorprüfung) P hat den Diebstahl nicht vollendet, da er von dem Nachtwächter festgenommen wurde, bevor er die Steine an sich bringen konnte. Der Versuch des Diebstahls ist strafbar gemäß 23 I, 242 II StGB. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss P hatte Tatentschluss bezüglich der Verwirklichung aller objektiven Tatbestandsmerkmale des 242 I (s.o.). Neben dem Vorsatz bzgl. aller objektiven Tatbestandsmerkmale und ggf. notwendigen subjektiven Deliktsmerkmale gehört zum Tatentschluss ferner der sog. endgültige Handlungswille. Das bedeutet nicht, dass der Täter felsenfest und unwiderruflich dazu entschlossen sein muss, die Tat zu begehen, da es eine solche Situation in Wirklichkeit kaum gibt. Es reicht vielmehr aus, dass die zur Deliktsbegehung hindrängenden Motive das Übergewicht über die Hemmungsvorstellungen erlangt haben, mögen auch letzte Zweifel noch bestehen. Diese umständliche Definition ist allerdings wenig griffig und kaum anwendbar. Empfehlenswerter ist es, sich die folgenden Fallgruppen zu merken: Tatgeneigtheit: Der Täter ist noch nicht zur Tat entschlossen, sondern spielt erst mit dem Gedanken. Die Entscheidung über das Ob der Tat ist noch nicht gefallen. Hier liegt noch kein endgültiger Handlungswille vor. Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage: Der Täter macht die Ausführung der Tat von äußeren Umständen abhängig, auf die er keinen Einfluss hat. Hier hat der Täter schon einen endgültigen Verwirklichungswillen. Tatentschluss mit Rücktrittsvorbehalt: Der Täter hat sich von Anfang an vorbehalten, bei Eintritt gewisser Umstände die Tat nicht auszuführen oder die Tat abzubrechen. Auch hier liegt schon ein Tatentschluss vor. Fraglich ist jedoch, ob P auch schon einen endgültigen Handlungswillen hatte, da er die Umsetzung seines Plans davon abhängig gemacht hat, dass die Giftdosis in der Wurst ausreichend ist. Dies ist jedoch ein Umstand, auf den P keinen Einfluss hat, so dass hier ein Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage vorliegt. Der Täter hat in einem solchen Fall einen endgültigen Verwirklichungswillen, sofern dieser Umstand eintritt.

7 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 7 VON 18 b) Unmittelbares Ansetzen gem. 22 Zur Verwirklichung des Diebstahltatbestandes müsste P unmittelbar angesetzt haben. Unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seiner Vorstellung ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet, dieser unmittelbar zeitlich und räumlich vorgelagert ist, so dass sich der Täter eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts vorstellt. Subjektiv müsste er also die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und objektiv müsste er zu tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt haben. Dies könnte er dadurch getan haben, dass er dem Wachhund die vergiftete Wurst zugeworfen hat. Zwar hätte nach P s Vorstellung der Hund erst noch die Wurst essen und daran eingehen müssen, dies sind jedoch wohl keine wesentlichen Zwischenschritte mehr. Zum einen war sich P ziemlich sicher, dass das Gift wirkt und zum anderen hätte er dann nur noch über den Zaun klettern müssen, um die Steine nehmen zu können. Eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts Gewahrsam ist auch anzunehmen, da der Wachhund den Gewahrsamsbereich des Eigentümers der Baustoffhandlung bewacht hat und ohne ihn der Gewahrsam nicht mehr geschützt ist nach Vorstellung des P. Eine unmittelbare räumliche Nähe ist ebenfalls gegeben. Ein zeitlicher Zusammenhang liegt auch vor, da P ja sofort nach Eintreten der Giftwirkung die Backsteine wegnehmen wollte. Schließlich hat P durch seine Handlung die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten, so dass er zu dem Diebstahl unmittelbar angesetzt hat. 2. P handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 3. P ist nicht strafbefreiend zurückgetreten. 4. Ergebnis: P hat sich wegen versuchten Diebstahls gemäß 242 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. Ein ggf. nach 248a StGB notwendiger Strafantrag wurde gestellt. II. 303 I, III, 22, 23 I StGB P könnte sich wegen einer versuchten Sachbeschädigung gemäß 303 I, III, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben, indem er dem Hund eine vergiftete Wurst zugeworfen hat. Vorprüfung a) Da der Hund von der Wurst nichts gegessen hat und deshalb unbeschädigt blieb, ist die Sachbeschädigung nicht vollendet. b) Der Versuch der Sachbeschädigung ist strafbar gemäß 23 I, 303 III StGB. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss P wollte den Hund vergiften. Fraglich ist, ob er sich damit vorstellte, eine fremde Sache zu beschädigen. Gem. 90a S. 1 BGB sind Tiere nämlich keine Sachen, die Vorschriften über Sachen sind nur entsprechend auf sie anzuwenden ( 90a S. 3 BGB). Wollte man diese Regelung für das Strafrecht übernehmen, so geriete man nach einer Ansicht mit dem aus Art. 103 II GG und 1 StGB folgenden Analogieverbot in Konflikt, mit der Folge, dass Tiere nicht unter den Sachbegriff zu subsumieren wären. Es wird jedoch vertreten, dass der strafrechtliche Sachbegriff nicht zwingend mit dem zivilrechtlichen identisch sein müsse. Vielmehr ist ein Begriff stets auch systematisch anhand der Besonderheiten des speziellen Rechtsgebiets auszulegen. Strafrecht dient dem Rechtsgüterschutz und 303 StGB schützt das Eigentum. Diesem Schutzzweck

8 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 8 VON 18 liefe es zuwider, Tiere aus dem Sachbegriff des StGB auszuklammern, denn dann wäre das Eigentum an Tieren nicht strafrechtlich gegen Beschädigungen und Zerstörungen geschützt. Dieses Ergebnis ist auch von 90a BGB der Tiere als besonders schutzwürdig einstuft gerade nicht gewollt. Zum anderen wird vertreten, dass schon gar kein Verstoß gegen das Analogieverbot vorliege, sondern es sich bei 90 a S. 3 nur um eine gesetzliche Verweisung handle. Beide Ansichten kommen auf jeden Fall zu dem Ergebnis, dass Tiere unter den Sachbegriff des 303 StGB fallen. Damit stellte sich P vor, eine wie er wusste für ihn fremde, bewegliche Sache zu zerstören: Das Gift hätte den Hund getötet und damit seine Existenz als Hund vernichtet. P hatte somit Tatentschluss zu einer Sachbeschädigung des Hundes. b) Unmittelbares Ansetzen, 22 P müsste zur Sachbeschädigung auch unmittelbar angesetzt haben, indem er dem Hund die vergiftete Wurst zuwarf. Subjektiv müsste er also die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und objektiv müsste er zu tatbestandsmäßigen Angriffshandlung angesetzt haben. Nach seiner Vorstellung war der Hund kurz davor, die Wurst zu essen, so dass seine Handlung ohne wesentliche Zwischenschritte zur Tatbestandsverwirklichung geführt hätte. Ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang dieser Handlung mit der Tatbestandsverwirklichung war ebenfalls gegeben. Der Hund war nach der Vorstellung des P auch schon unmittelbar gefährdet. P hat unmittelbar zur Sachbeschädigung an dem Hund angesetzt. 2. P handelte auch rechtswidrig und schuldhaft. 3. P ist nicht strafbefreiend zurückgetreten. 4. Ergebnis: P hat sich wegen einer versuchten Sachbeschädigung nach 303 I, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. Der Eigentümer der Baustoffhandlung und des Hundes hat den nach 303c StGB notwendigen Strafantrag gestellt. Fall 3 T will den Politiker O, der demnächst in der Stadthalle eine Rede halten will, töten. Eine Woche vor dem Auftritt des O deponiert T eine Bombe mit Zeitzünder unter dem Rednerpult. Dann fährt er in Urlaub. Zwei Tage vor Erscheinen des O wird die Bombe gefunden. Durch Zufall wird T als Bombenleger ermittelt. Strafbarkeit des T nach 212? 211 ist nicht zu prüfen. A. 212 I, 22, 23 I StGB T könnte sich wegen eines versuchten Totschlags gemäß 212 I, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben, indem er die Bombe in der Stadthalle deponierte. Vorprüfung Da die Bombe entdeckt wurde, bevor sie explodierte, ist der Totschlag nicht vollendet. Der versuchte Totschlag ist gemäß 23 I, 12 I StGB strafbar, da es sich beim Totschlag gemäß 212 I StGB um ein Verbrechen handelt. 1. Tatbestandsmäßigkeit

9 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 9 VON 18 a) Tatentschluss T wollte den O, eine andere Person, durch die von ihm deponierte Bombe töten, so dass er Tatentschluss bzgl. eines Totschlags gemäß 212 I StGB hatte. b) Unmittelbares Ansetzen gem. 22 aa) PROBLEM Setzt man die allgemeinen Kriterien für 22 an, gilt: Zwei Tage vor dem Beginn des Auftritts liegt noch keine ausreichend konkrete Gefährdung aus der Sicht des T vor. Zwischenakte müssen zwar nicht aktiv ausgeführt werden das Abwarten von zwei Tagen kann aber schon wegen der erheblichen zeitlichen Dimension als wesentlicher Zwischenakt gelten. 1 Ein Zugriff auf die Opfersphäre liegt auch noch nicht vor, da noch keine Berührung mit der Körpersphäre des O stattgefunden hat. Zwischenergebnis: Nach den oben genannten Kriterien würde noch kein Versuchsbeginn vorliegen. bb) ABER: T hat nach seinem Tatplan alles getan, was von seiner Seite aus für die Tatbestandsverwirklichung notwendig war. Es liegt ein beendeter Versuch vor. Das Opfer muss sich jedoch noch in den Wirkungskreis des Tatmittels begeben. (1) Die h.m. will dieser Besonderheit gerecht werden, indem sie schon dann einen Versuch annimmt, wenn der Täter das Kausalgeschehen aus seinem Herrschaftsbereich entlässt oder das Opfer unmittelbar gefährdet wird (sog. Alternativformel). Trotz beendeter Täterhandlung liegt noch kein Versuch vor, wenn das Geschehen im Machtbereich des Täters verbleibt, es sei denn das Rechtsgut ist schon unmittelbar gefährdet. Hier: Im vorliegenden Fall liegt nach der h.m. somit ein unmittelbares Ansetzen vor, da der T das Geschehen aus seinem Herrschaftsbereich entlassen hat, indem er in den Urlaub fuhr. Der letzte Teilakt vor dem vorgestellten Erfolgseintritt ist damit vollbracht. (2) Eine a.a. möchte aber auch in diesen Fällen, deren Besonderheit gerade darin besteht, dass der tatbestandliche Erfolg von der tatbestandlichen Handlung räumlich und/oder zeitlich entfernt eintreten soll (Distanz- bzw. Mitwirkungsfälle), ein unmittelbares Ansetzen erst dann annehmen, wenn das Rechtsgut unmittelbar gefährdet ist, und das ist erst dann anzunehmen, wenn das Opfer sich in unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Nähe zum Tatort befindet. Nach dieser Ansicht ist im vorliegenden Fall noch kein unmittelbares Ansetzen gegeben, da O erst in zwei Tagen erscheinen soll und bei Entschärfen der Bombe noch keine unmittelbare Gefährdung des O vorlag. Für die Ansicht, die ein unmittelbares Ansetzen im vorliegenden Fall ablehnt, spricht, dass das Merkmal der Unmittelbarkeit in 22 StGB gerade nicht losgelöst von einer konkreten Gefährdung des Opfers (auf der Grundlage der Vorstellung des Täters) bestimmt werden darf. Dagegen spricht jedoch: Wenn der Täter den weiteren Geschehensablauf aus der Hand gibt, besteht er schon die Feuerprobe der kritischen Situation. Vorliegend würde der Täter nicht wegen Versuchs bestraft werden können, so dass ihm die gute Arbeit der Polizei zum Vorteil gereichen würde. Das wäre jedoch ein kriminalpolitisch unerträgliches Ergebnis. Die noch fehlende Gefährdung wird durch die fehlende Kontrolle des Täters über den Geschehensablauf soweit ausgeglichen, dass schon ein Versuchsbeginn vorliegt. Schließlich hat er nicht nur bereits alles getan, was nach seiner Vorstellung notwendig war, sondern das Geschehen auch noch sich selbst überlassen. T hat somit unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. 1 Zur Konkretisierung der Zwischenaktstheorie mit den Kriterien des engen zeitlichen Zusammenhangs und der Einwirkung auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre s. Roxin, AT II, 29 Rn. 139 ff.

10 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 10 VON T handelte rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: Da er nicht strafbefreiend zurückgetreten ist, hat er sich wegen eines versuchten Totschlags nach 212 I, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. Der BGH hat im sog. Apotheker-Fall ausgehend von der letzteren Ansicht eine vermittelnde Stellung zwischen diesen beiden Meinungen eingenommen: Steht für den Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken, so liegt eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits mit Abschluss der Tathandlung vor... Hält der Täter... ein Erscheinen des Opfers im Wirkungskreis des Tatmittels hingegen für lediglich möglich, aber noch ungewiss oder gar für wenig wahrscheinlich..., so tritt ein unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint (BGHSt 43, 177, 181). Im vorliegenden Fall würde der BGH mit dieser Argumentation somit ein unmittelbares Ansetzen bejahen, da es T für sicher hält, dass der O erscheint. Vgl. aber auch BGH NStZ 1998, 294 ( Sprengfalle ) Gegen diese Differenzierung bestehen jedoch gewichtige Bedenken (überzeugend Roxin, JZ 1998, S. 212): Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, warum Vorbereitung und Versuch je nachdem unterschiedlich abzugrenzen sein sollen, ob der Täter mit dolus directus oder lediglich mit dolus eventualis handelt; ferner widerspricht diese Differenzierung dem Grundsatz, dass zwar diese Abgrenzung auf subjektiver Grundlage, aber dann doch entscheidend nach objektiven Kriterien zu erfolgen hat; schließlich ist auch nicht ersichtlich, warum die Gefährdung des Rechtsguts davon abhängen soll, ob der Täter den Erfolgseintritt für sicher oder lediglich für möglich hält. Rücktritt vom Versuch In 24 StGB wird angeordnet, dass der Täter nicht bestraft wird, wenn er vom Versuch einer Deliktsbegehung zurücktritt. Abs. 1 regelt dabei den Rücktritt des Alleintäters, Abs. 2 den Rücktritt, wenn sich mehrere an dem Versuch beteiligt haben. Über den Grund der Strafbefreiung (also über die ratio des 24 StGB) besteht Streit. Dieser Streit ist auch praktisch relevant, da bei vielen Problemfällen gerade diese Frage für die Lösung als entscheidend angesehen wird. Im Grundsatz werden folgende drei Theorien vertreten: Theorie von der goldenen Brücke : Der Täter soll durch die Aussicht auf Straffreiheit dazu gebracht werden, auf die Vollendung der Tat zu verzichten. Kriminalpolitisches Ziel von 24 StGB ist danach der Opferschutz. Aber: Beim Rücktritt spielt in der Praxis das Motiv, sich dabei von Strafe zu befreien, in den meisten Fällen keine Rolle. Gnadentheorie (oder auch Verdienstlichkeitstheorie): Durch den Rücktritt wird der rechtsfeindliche Wille kompensiert, weshalb der Täter Gnade verdient (er ist ja umgekehrt, in die Legalität zurückgekehrt). Die negative Einwirkung auf das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit wird dadurch zum Teil wieder kompensiert. Aber: Ein kriminalpolitischer Grund für eine derartige Prämierung wird durch diese Theorie nicht bewiesen, da dann auch bei Wiedergutmachung eine Strafbefreiung eintreten könnte. Es handelt sich hierbei also in Wirklichkeit um eine rudimentäre Strafzwecktheorie. Strafzwecktheorie (h.m.): Tritt der Täter freiwillig zurück, so zeigt er damit, dass sein verbrecherischer Wille nicht ausreicht, um das Delikt zu vollenden. Damit ist eine Strafe sowohl aus spezialpräventiven (der verbrecherische Wille und der Täter haben sich doch nicht als so stark bzw.

11 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 11 VON 18 gefährlich erwiesen) als auch aus generalpräventiven Gründen (der rechtserschütternde Eindruck wurde aufgehoben durch den Rücktritt) nicht geboten. Diese Theorie hat gegenüber der Gnadentheorie den Vorteil, dass für sie die Motive des Täters für den Rücktritt gleichgültig sind (kein Gewissensstrafrecht). Sie ist quasi das strafbarkeitsaufhebende Pedant zur versuchsbegründenden Eindruckstheorie. Umstritten ist auch die systematische Einordnung des Rücktritts. Teilweise wird angenommen, dass es sich um einen Schuldausschließungsgrund handelt. Bei der Wertungsstufe der Schuld geht es jedoch um die Verantwortung des Täters zum Zeitpunkt der Tat (Koinzidenzprinzip). Sie kann durch einen Rücktritt nicht nachträglich beseitigt werden. Vorzugswürdig ist es daher, den Rücktritt mit der h.m. als persönlichen Strafaufhebungsgrund zu qualifizieren. Als solcher ist er erst nach der Schuld zu prüfen. Besonderheiten beim Rücktritt: I. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist ein Rücktritt nach 24 StGB ausgeschlossen, wenn der Täter glaubt, die Tat sowieso nicht mehr vollenden zu können. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von 24 I 1 StGB: Man braucht die weitere Tatausführung nicht aufgeben bzw. man muss deren Vollendung nicht verhindern, wenn die Tat gescheitert ist. à Man spricht hierbei von einem sog. fehlgeschlagenen Versuch. Wichtig ist jedoch, dass wie stets beim Versuch die Vorstellung des Täters entscheidend ist: Ein Versuch ist daher fehlgeschlagen und nicht rücktrittsfähig, wenn der Täter sich nicht mehr in der Lage sieht, das Ziel seiner konkreten Tat zu erreichen. II. Beim Rücktritt des Alleintäters unterscheidet man grundsätzlich zwischen einem unbeendeten und einem beendeten Versuch. Ohne diese Begriffe zu verwenden, folgt auch 24 I 1 StGB dieser Differenzierung. Ein Versuch ist unbeendet, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung von der Tat zu ihrer Vollendung notwendig ist. Von einem solchen Versuch tritt der Täter zurück, wenn er freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt (vgl. 24 I 1 Var. 1 StGB). Da er nämlich davon ausgeht, er müsse noch etwas tun (unbeendeter Versuch), reicht das bloße Aufgeben aus, um die Vollendung der Tat zu verhindern. Anders verhält es sich beim beendeten Versuch, bei dem der Täter glaubt, alles getan zu haben, was nach seiner Vorstellung zur Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs notwendig oder ausreichend ist, er somit den Eintritt des Erfolgs für möglich hält. Hier würde ein Aufgeben der weiteren Ausführung der Tat gerade nicht ausreichen, um deren Vollendung zu verhindern, so dass nach 24 I 1 Var. 2 StGB notwendig ist, dass der Täter freiwillig deren Vollendung verhindert. Hier muss der Täter also eine zur Verhinderung der Tatvollendung geeignete Tätigkeit vornehmen. Aufbau der Rücktrittsprüfung, 24 I: a) Liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor? b) Liegt ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vor? c) Hat der Täter die weitere Ausführung der Tat aufgegeben ( 24 I 1 Alt. 1) bzw. deren Vollendung verhindert ( 24 I 1 Alt. 2)? d) Hat er dies freiwillig getan? Fall 1 T wurde von seiner Freundin F verlassen, die zu ihrem Ex-Freund E zurückgekehrt ist. T fühlt sich dadurch so verletzt und ausgenutzt, dass er beschließt, die F zu töten. Mit einem Küchenmesser bewaffnet, begibt er sich morgens zu der Wohnung der F. Er wartet in seinem Auto darauf, dass die F

12 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 12 VON 18 das Haus verlässt, damit er sich auf sie stürzen kann. Während er noch wartet, sieht er das Motorrad von E an der Straße stehen. Er beschließt auch E eins auszuwischen und die Reifen zu zerschneiden. Er geht zu dem Motorrad und setzt das Küchenmesser an, um in den Vorderreifen zu stechen. In diesem Moment sieht er, wie F ihr Haus verlässt und in Richtung Bushaltestelle geht. Aus Angst, die F nicht mehr einholen zu können, lässt er von dem Motorrad ab, läuft zu F und ersticht sie mit 17 in den Oberkörper und Bauch geführten Messerstichen. Strafbarkeit des T? Ggf. notwendige Strafanträge sind gestellt. 211 StGB ist nicht zu prüfen. I. 212 I StGB an F durch Messerstiche T könnte sich wegen Totschlags gem. 212 I strafbar gemacht haben, indem er auf F eingestochen hat. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Obj. TB: Durch die Messerstiche hat T den Tod eines anderen Menschen, F, kausal und objektiv zurechenbar verursacht. b) Subj. TB: Dies tat er wissentlich und willentlich, also vorsätzlich, und da es ihm gerade auf den Tod der F ankam, in Form der Absicht. 2. Die Handlung von T war auch rechtswidrig und schuldhaft. 3. Ergebnis: T hat sich wegen Totschlags gem. 212 I StGB strafbar gemacht. II. 303 I, III, 22, 23 I an Motorradreifen T könnte sich wegen versuchter Sachbeschädigung strafbar gemacht haben, indem er das Messer an die Motorradreifen angesetzt hat. Vorprüfung Da die Motorradreifen nicht beschädigt wurden, wurde die Tat nicht vollendet. Der Versuch einer Sachbeschädigung ist gem. 303 III, 23 I strafbar. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss T müsste Tatentschluss bezüglich der Verwirklichung aller obj. TB-Merkmale gehabt haben, also bezüglich der Beschädigung einer fremden Sache. Das Motorrad war nach seiner Vorstellung eine für ihn fremde Sache, da er wusste, dass es E (allein) gehörte. Er wollte den Reifen zerschneiden, wodurch das Motorrad und die Reifen beschädigt worden wären, schließlich wäre die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit des Motorrads als Fortbewegungsmittel beeinträchtigt worden. T hatte also den Tatentschluss zur Begehung einer Sachbeschädigung. b) Unmittelbares Ansetzen, 22 Durch das Ansetzen des Küchenmessers an die Reifen müsste er gem. 22 zu der Sachbeschädigung unmittelbar angesetzt haben. Er müsste also die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und zur tatbestandlichen Angriffshandlung angesetzt haben. T war kurz davor zuzustechen. Nach seiner Vorstellung von der Tat wären danach keine wesentlichen Zwischenschritte mehr vorzunehmen gewesen, ferner lag bereits ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang der Handlung

13 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 13 VON 18 des T mit der Tatbestandsverwirklichung vor und eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsguts Eigentum. Somit hat T zu der Sachbeschädigung unmittelbar angesetzt. 2. T handelte rechtswidrig und schuldhaft. 3. Rücktritt T könnte jedoch gemäß 24 I 1 StGB strafbefreiend zurückgetreten sein, weil er schließlich nicht mehr zugestochen hat. a) Dann dürfte zunächst kein fehlgeschlagener und somit nicht mehr rücktrittsfähiger Versuch vorgelegen haben. Fehlgeschlagen ist der Versuch, wenn der Täter erkennt oder zumindest annimmt, dass er den tatbestandlichen Erfolg mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln entweder gar nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitliche Zäsur erreichen kann. Dies ist nicht der Fall, da nach der Vorstellung des T die Vollendung der Tat (Durchschneiden der Reifen) noch möglich war. b) Nun ist zu klären, ob ein unbeendeter oder ein beendeter Versuch vorlag. Da T nach seiner Vorstellung von der Tat noch nicht alles Erforderliche zur Tatbestandsverwirklichung getan hatte (das Zustechen fehlte noch), lag ein unbeendeter Versuch vor. c) Daher musste T lediglich nach 24 I 1 Var. 1 die weitere Tatausführung aufgeben. Dies hat er getan, indem er beschloss, auf ihre Vollendung zu verzichten. d) Dies müsste er freiwillig getan haben. Die Definition des Begriffs freiwillig i.s.d. 24 I 1 StGB ist umstritten: Nach der sog. psychologisierenden Betrachtungsweise (h.m.) handelt freiwillig, wem die Freiheit seines Entschlusses verbleibt, wer weder durch eine äußere oder innere Zwangslage unfähig wird, die Tat zu vollenden mit anderen Worten: wer Herr seiner Entschlüsse bleibt. Dies ist der Fall, wenn der Täter durch autonome, von ihm selbst gesetzte Motive zum Rücktritt bewegt wird. Im vorliegenden Fall wäre demnach der Rücktritt des T freiwillig, da er Herr seiner Entschlüsse geblieben ist und kein zwingender Hinderungsgrund bestand, weshalb er die Reifen nicht mehr hätte zerstechen können. Dass er es vorzog, die F zu töten, ist in diesem Sinne ein autonomes Motiv. Die a.a. nimmt eine sog. normative Betrachtungsweise vor, nach der die Frage nach der Freiwilligkeit in einem Akt der Wertung beantwortet werden muss. Dabei werden verschiedene Kriterien vorgeschlagen: Danach handelt freiwillig, wer sich als ungefährlich erwiesen hat, wer in die Legalität zurückgekehrt ist, so dass seine Bestrafung zur Erreichung der Strafzwecke nicht mehr erforderlich ist. Unfreiwillig handelt der Täter aber dann, bei dem das Abstandnehmen von der Tat der reinen Verbrechervernunft entspricht. 2 Diese Ansicht kommt hier zu dem Ergebnis, dass der T unfreiwillig gehandelt hat, da er die Verwirklichung der Tat nur aufgegeben hat, um den Plan, die F zu töten, realisieren zu können. Er handelte also im Einklang mit der Verbrechervernunft und damit unfreiwillig. Diskussion: Für die psychologisierende Betrachtungsweise spricht (1) zunächst der Wortlaut: in dem Begriff freiwillig ist der Wille als ein psychologisches Element enthalten. 2 Ausführlich Roxin, AT II, 30 Rn. 359, 379 ff.

14 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 14 VON 18 (2) Auch ist eine solche Betrachtung rücktrittsfreundlicher, so dass indem dem Täter eine goldene Brücke gebaut wird ein stärkerer, kriminalpolitisch sinnvoller Opferschutz erreicht wird. Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass die psychologischen Kriterien sehr unbestimmt sind, vor allem, wenn aufgrund äußerer Umstände (dies wären heteronome Motive) die Realisierung erschwert, aber noch nicht unmöglich wird. Eine an den Strafzwecken orientierte normative Betrachtungsweise ist wohl bestimmter. Des Weiteren wird der maßgebliche Grund für die durch den Rücktritt erfolgende Strafbefreiung missachtet. Nach der Strafzwecktheorie ist Grund dieser Privilegierung jedoch gerade der Wegfall des Strafbedürfnisses in spezial- und generalpräventiver Hinsicht, so dass diese von einem Beweis der inneren Umkehr des Täters abhängig gemacht werden muss. Aber: Diese Ansicht läuft Gefahr, den Wortlaut der Vorschrift zu überdehnen, indem sie ethisch honorable Rücktrittsmotivationen voraussetzt. Daher ist die psychologisierende Betrachtung vorzuziehen, da sie sich enger am Gesetzestext orientiert. 3 T hat somit freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgegeben, so dass er gemäß 24 I 1 Var. 1 strafbefreiend von der versuchten Sachbeschädigung zurückgetreten ist. 4. Ergebnis: T hat sich nicht nach 303 I, III, 22, 23 I strafbar gemacht. Fall 2 Der von seiner Freundin F verlassene T beschließt, diese zu töten. Er begibt sich zu deren Wohnung, in der Absicht, sie zu erwürgen. Für den Fall, dass ihm das nicht gelingen sollte, nimmt er ein Küchenmesser mit, damit er sie dann notfalls erstechen kann. Nachdem er von der nichts ahnenden F in die Wohnung gelassen wurde, beginnt er sofort, ihr kräftig den Hals zuzudrücken. F wehrt sich heftig, doch T gelingt es schließlich, sie zu Boden zu reißen, wo sie aufgrund des Würgens das Bewusstsein verliert. T ist jedoch trotz aller Kraftanstrengungen nicht in der Lage, sie mit bloßen Händen zu töten. Er zieht daher sein Messer und holt aus, um F in die Herzgegend zu stechen. In diesem Moment verliert er jedoch die Lust an seinem Vorhaben. Er lässt F in Ruhe und geht nach Hause. Wie von T erwartet, kommt F nach einigen Minuten wieder zu sich. Strafbarkeit des T? Ggf. notwendige Strafanträge sind gestellt. 211 StGB ist nicht zu prüfen. I. 212 I, 22, 23 I StGB an F durch Würgen T könnte sich wegen eines versuchten Totschlags strafbar gemacht haben, indem er die F gewürgt und mit dem Messer zum Stich ausgeholt hat. Vorprüfung Die Tat wurde nicht vollendet, da F nicht gestorben ist. Der Versuch ist strafbar, weil 212 I StGB ein Verbrechen ist, vgl. 23 I, 12 I StGB. 1. Tatbestandsmäßigkeit a) Tatentschluss T wollte F, einen anderen Menschen, durch Würgen und Messerstich(e) töten, so dass er den Tatenschluss zur Begehung eines Totschlags hatte. 3 a.a. selbstverständlich vertretbar, dazu Roxin, AT II, 30 Rn. 406 ff., 410.

15 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 15 VON 18 b) Unmittelbares Ansetzen, 22 Sowohl durch das Würgen als auch durch das Ausholen zum Messerstich in die Herzgegend hat T zur Tat unmittelbar angesetzt, da nach seiner Vorstellung keine wesentlichen Zwischenschritte mehr bis zur Verwirklichung des Delikts notwendig waren, bereits ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zur Opfersphäre bestand und nach der Vorstellung von T das Leben der F bereits unmittelbar gefährdet war. Er hat die Schwelle zum Jetzt geht s los überschritten und zur tatbestandlichen Angriffshandlung angesetzt. 2. Die Handlung war rechtswidrig und schuldhaft. In dieser Fallkonstellation steckt ein klassisches Problem: Der Täter kommt mit den nach seiner Vorstellung an sich erfolgstauglichen Ausführungshandlungen zunächst nicht zum Ziel, nimmt jedoch von weiteren aussichtsreichen Bemühungen Abstand. Hier ist schon umstritten, ob das sich stellende Problem eine Frage des fehlgeschlagenen Versuchs ist oder die Abgrenzung von beendetem und unbeendetem Versuch betrifft. In diesen Fällen ist es auch möglich beide Aspekte zu verknüpfen (so auch Roxin, JuS 1981, S. 1 ff., 6). 4. Rücktritt T könnte jedoch strafbefreiend gemäß 24 I 1 StGB zurückgetreten sein, indem er die F in Ruhe gelassen hat und nach dem gescheiterten Würgen nicht mehr mit dem Messer zugestochen hat. a) Zunächst dürfte kein fehlgeschlagener Versuch vorliegen, d.h. der Täter müsste seiner Vorstellung nach den tatbestandlichen Erfolg noch ohne zeitliche Zäsur und mit dem ihm vorhandenen Mitteln erreichen können. Auf den ersten Blick scheint hier auch eindeutig keine Konstellation eines fehlgeschlagenen Versuchs vorzuliegen, weil T ja noch mit dem Messer hätte zustechen können. Fraglich ist aber, ob trotz dieser Fortsetzungsmöglichkeit für T ein fehlgeschlagener Versuch vorliegt, da die erste Handlung (das Würgen), die er an sich für erfolgstauglich angesehen hat, gescheitert ist. (1) Nach der sog. Einzelaktstheorie ist jeder einzelne Handlungsakt bereits ein Versuch, wenn der Täter bei Vornahme der Handlung glaubt, er könne bereits damit den Erfolg herbeiführen; bleibt der Erfolg wider Erwarten aus, ist dieser Versuch fehlgeschlagen. So liegt der Fall hier, da T davon ausging, er könne die F mit seinen Händen erwürgen, er dies jedoch nicht schaffte. Danach liegt also ein fehlgeschlagener Versuch vor, von dem T nicht mehr zurücktreten könnte. (2) Nach der sog. Gesamtbetrachtungslehre (h.m.) wird das Versuchsgeschehen von einem einheitlichen Lebenssachverhalt bestimmt. Maßgeblich ist danach, ob der Täter nach Abschluss seiner (ersten) Versuchshandlung glaubt, die Tat noch in unmittelbarem Fortgang des Geschehens mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vollenden zu können. Glaubt er dies, so ist der Versuch nicht fehlgeschlagen. In der Verwendung eines neuen Tatmittels, (auch wenn der Täter bei der gedanklichen Vorbereitung an dieses nicht gedacht hat), liegt nur die Aufrechterhaltung und Weiterführung des ursprünglichen Tatentschlusses. So liegt der Fall hier, da T davon ausging, die F mit dem Messer noch töten zu können. Diskussion:

16 UNIVERSITÄT AUGSBURG SEITE 16 VON 18 Für die Einzelaktstheorie spricht, dass es aus Sicht des Täters auf reinem Zufall beruht, wenn der erste Akt fehlschlägt. Der Verzicht auf weitere Handlungsmöglichkeiten ist dann kein Rücktritt mehr, sondern schon der Verzicht auf einen neuen Versuch. Dagegen spricht jedoch, dass diese Betrachtungsweise (1) einen einheitlichen Lebenssachverhalt zerreißt. (2) der Wortlaut des 24 I 1: es geht um das Aufgeben der Tat und nicht um einzelne Tathandlungen. (3) Dies berücksichtigt die Gesamtbetrachtungslehre, die zusätzlich den Vorteil hat, dass sie aus Opferschutzgesichtspunkten vorzugswürdig ist, da der Täter, der nach dem ersten Akt schon strafbar ist, kaum noch etwas zu gewinnen hat, wenn er vom Opfer ablässt. Der h.m. ist somit zu folgen, so dass der Versuch des T nicht fehlgeschlagen ist. b) Fraglich ist, ob der Versuch des T unbeendet oder beendet ist. Beendet ist der Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung alles zur Tatbestandsverwirklichung Erforderliche getan hat. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vorstellung des Täters vom Verwirklichungsgrad seiner Tat ist der Zeitpunkt nach der letzten Ausführungshandlung, der Rücktrittszeitpunkt (Lehre vom Rücktrittshorizont). Die Erfolgstauglichkeit einer Handlung kann immer erst nach ihrer Vornahme beurteilt werden, so dass dieser Zeitpunkt des Rücktrittshorizonts entscheidend sein muss. Somit liegt ein unbeendeter Versuch vor, da T ja nach seiner Vorstellung gerade noch nicht alles Erforderliche getan hat, sondern noch mit dem Küchenmesser zustoßen könnte. Die frühere Rechtsprechung hat eine sog. Tatplantheorie vertreten, nach der der Plan des Täters (vor der Tat) entscheidend ist. Sieht dieser nur eine Aktion vor, so beschränkt sich der Versuch auf diese Aktion; sieht er mehrere Aktionen vor (auch für den Fall, dass die erste wider Erwarten nicht gelingt), sind alle Aktionen als einheitlicher Versuch zu betrachten. Diese Meinung ist überholt und braucht daher zumindest in einer Klausur nicht mehr dargestellt zu werden. Da sie jedoch in allen Darstellungen zu diesem Problem noch mitgeschleppt wird, ist es anzuraten, sie zumindest in Hausarbeiten mit darzustellen. Gegen diese Theorie spricht übrigens vor allem, dass sie den umsichtig planenden und damit gefährlicheren Täter privilegiert, indem dieser bessere Rücktrittsmöglichkeiten hat. c) T hat die weitere Ausführung der Tat auch aufgegeben gem. 24 I 1 Alt. 1, da er den Entschluss gefasst hat, endgültig auf deren Vollendung zu verzichten. d) Dies hat er auch freiwillig getan, da er sowohl noch Herr seiner Entschlüsse war und damit autonom motiviert (psychologisierende Betrachtungsweise), als auch sein Rücktritt nicht der Verbrechervernunft entsprach (normative Betrachtungsweise). e) T ist nach der vorzugswürdigen Gesamtbetrachtungslehre somit gemäß 24 I 1 Var. 1 StGB strafbefreiend von der versuchten Tötung der F (in Gestalt des aus dem Würgegriff und dem Ausholen zum Messerstich bestehenden einheitlichen Lebenssachverhalts) zurückgetreten. 5. Ergebnis: T hat sich nicht gemäß 212 I, 22, 23 I StGB strafbar gemacht. Folgt man hingegen der Einzelaktstheorie, so scheidet ein Rücktritt vom Versuch der Tötung durch Würgen aus, weil der Versuch fehlgeschlagen ist. Im Anschluss wäre nach dieser Ansicht noch ein weiterer Tötungsversuch durch das Ausholen zum Messerstich zu prüfen, jedoch wegen des hier unstrittig wirksamen Rücktritts abzulehnen.

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