Neues vom Gesetzgeber: Mindestlohn, Frauenquote und Tarifeinheit

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1 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Neues vom Gesetzgeber: Mindestlohn, Frauenquote und Tarifeinheit Inhalt Das Interview 02 Das Ende der tagelangen Streiks? Neues zum Tarifeinheitsgesetz 4 Mehr Frauen in Führungspositionen arbeitsrechtliche Fragen rund um die "gesetzliche Frauenquote" 6 Aktuelles Urteil Arbeitsrecht 9 Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung 11 Veranstaltungskalender 13 Client Service 15 Newsletterarchiv 16 Hogan Lovells e-newsletter 17 Ihre Ansprechpartner 18 MÄRZ

2 Newsletter Arbeitsrecht März Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, mit der aktuellen Ausgabe unseres Newsletters Arbeitsrecht März 2015 möchten wir Sie auf den neuesten Stand der diversen Gesetzesvorhaben der Bundesregierung bringen. Mit diesen Vorhaben müssen Sie sich gegebenenfalls schon in naher Zukunft intensiv beschäftigen. Im Interview dieser Ausgabe widmen sich die Kollegen Dr. Tim Gero Joppich aus Düsseldorf sowie Dr. Sabrina Gäbeler und Moritz Langemann aus München noch einmal wesentlichen Spezialfragen rund um das Thema "Mindestlohn". Mit der Umsetzung des Mindestlohngesetzes stellt der Gesetzgeber Arbeitgeber vor einige Herausforderungen. Seit Anfang März liegt zudem eine erste Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vor, die zumindest ein wenig Klarheit zu den Fragen der Anrechenbarkeit einzelner Vergütungsbestandteile auf den Mindestlohn bringt. Aufgrund der regen Tätigkeit des Gesetzgebers in diesem Frühjahr befassen sich in dieser Ausgabe gleich zwei Hauptbeiträge mit aktuellen Gesetzgebungsvorhaben. So stellt Ihnen der Kollege Dr. Tim Gero Joppich zum einen den geplanten Entwurf für ein Tarifeinheitsgesetz vor, mit dem der "Streikkultur" einiger Spartengewerkschaften entgegengewirkt werden soll. Zum anderen gibt Ihnen der Kollege Moritz Langemann ein Update zur gesetzlichen Frauenquote, die unlängst vom Deutschen Bundestag verabschiedet wurde. Schließlich möchten wir Sie auch auf unsere bewährte Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht Frühjahr 2015" hinweisen, die Ende April ihren Auftakt in Düsseldorf findet. Die Termine für die einzelnen Standorte lauten: Düsseldorf: Mittwoch, 29. April 2015 München: Donnerstag, 7. Mai 2015 Hamburg: Donnerstag, 7. Mai 2015 Frankfurt: Mittwoch, 20. Mai 2015 Weitere Einzelheiten können Sie dem Veranstaltungskalender (s. Seite 13) entnehmen. Wie immer freuen wir uns über zahlreiche Anmeldungen und auf ein persönliches Treffen mit Ihnen. Eine angenehme Lektüre und ein schönes Osterfest wünscht Ihnen Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht In der Rubrik "Aktuelles Urteil Arbeitsrecht" befasst sich unsere Kollegin Dr. Sabrina Gäbeler mit einer ganz aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zu Urlaubsansprüchen. In dieser Entscheidung wenden sich die Erfurter Richter einmal mehr von ihrer bisherigen Rechtsprechung ab und erklären die bis dato zulässige Kürzung von bereits entstandenen Urlaubsansprüchen bei einem Wechsel des Arbeitnehmers von einer Voll- in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen für unzulässig. Unsere Experten des Betriebsrentenrechts erläutern Ihnen in der Rubrik "Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung", warum Sie als Arbeitgeber auch dann zur Prüfung einer Rentenanpassung gemäß 16 BetrAVG verpflichtet sein können, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Pensionskasse durchgeführt wird.

3 2 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Interview Dr. Tim Gero Joppich Counsel, Düsseldorf T +49 (211) tim.joppich@hoganlovells.com Dr. Sabrina Gäbeler Associate, München T +49 (89) sabrina.gaebeler@hoganlovells.com Moritz Langemann Associate, München T +49 (89) moritz.langemann@hoganlovells.com Seit dem 1. Januar 2015 haben Arbeitnehmer in Deutschland Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von 8,50 Euro brutto pro Stunde. Mit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) stellt sich immer wieder die Frage, welche Leistungen des Arbeitgebers auf den Mindestlohnanspruch des Arbeitnehmers angerechnet werden können. Welche ersten Erkenntnisse gibt es hierzu in der Praxis? Moritz Langemann: Das Arbeitsgericht Berlin hat Anfang März eine der ersten Entscheidungen zum MiLoG getroffen und musste sich dabei u.a. mit der Frage beschäftigen, ob ein zusätzlich zum Urlaubsentgelt gezahltes Urlaubsgeld sowie eine nach Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelte jährliche Sonderzahlung auf den gesetzlichen Mindestlohn anzurechnen sind (ArbG Berlin, Urteil v. 4. März Ca 14420/14). Bislang liegt zu dem Urteil nur eine Pressemitteilung vor, aus der sich ergibt, dass Leistungen des Arbeitgebers, die nicht unmittelbar die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vergüten, auch nicht auf den Mindestlohnanspruch angerechnet werden dürfen. Das zusätzliche Urlaubsgeld und die jährliche Sonderzahlung sah das Arbeitsgericht Berlin nicht als unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung an. Wie wäre der Fall zu entscheiden gewesen, wenn es sich bei den zusätzlichen Leistungen um Gegenleistungen für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeit gehandelt hätte? Moritz Langemann: Dann wären die zusätzlichen Zahlungen nach der Auffassung des Arbeitsgerichts Berlin wohl auf den Mindestlohnanspruch anzurechnen gewesen, allerdings nur in den Monaten, in denen sie ausbezahlt worden wären. Die Vorschriften des MiLoG sprechen dafür, dass nur solche Entgeltbestandteile auf den Mindestlohn angerechnet werden können, die dem Arbeitnehmer im jeweiligen Monat tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt werden. Leistungen, die nur einmal jährlich vom Arbeitgeber erbracht werden, sind demnach nur im Monat der Auszahlung auf den Mindestlohn anzurechnen. Aus diesem Grund dürfte der Arbeitgeber in dem Fall, den das Arbeitsgericht Berlin hier zu entscheiden hatte, auch versucht haben, das Urlaubsgeld und die jährliche Sonderzahlung quasi auf den Stundenlohn "umzulegen", indem er mittels einer Änderungskündigung anbot, den Stundenlohn auf 8,50 Euro brutto zu erhöhen und dafür die zusätzlichen Leistungen wegfallen zu lassen. Das Arbeitsgericht Berlin hielt diese Änderungskündigung allerdings für unwirksam, da die damit angestrebte Anrechnung von Leistungen, die nicht unmittelbar die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten, unzulässig sei. Nach dem Wortlaut der Pressemitteilung scheinen von dem Anrechnungsverbot zunächst einmal Sonderzahlungen erfasst zu sein, die die Betriebstreue eines Arbeitnehmers belohnen sollen. Offen bleibt, wie beispielsweise Sonderzahlungen mit Mischcharakter, die beides Betriebstreue und Arbeitsleistung des Arbeitnehmers honorieren, zu behandeln sind. Gilt das MiLoG eigentlich ausschließlich im Niedriglohnsektor oder haben die Vorschriften des MiLoG Auswirkungen auf jedes Arbeitsverhältnis? Dr. Tim Gero Joppich: Die Frage nach dem Anwendungsbereich des MiLoG wird unterschiedlich beantwortet. Bis zu einer Klärung durch die (höchstrichterliche) Rechtsprechung wird voraussichtlich noch einige Zeit vergehen. Gegen eine Beschränkung des Anwendungsbereichs spricht jedoch, dass sich die Grenze zum Niedriglohnsektor nicht klar ziehen lässt.

4 Newsletter Arbeitsrecht März In der Literatur wird daher derzeit überwiegend angenommen, dass sich jede Vergütung d.h. auch die weit jenseits von 8,50 Euro brutto pro Stunde aus einem "Mindestlohnsockel" und dem darüber hinausgehenden Entgelt zusammensetzt. Daraus folgt, dass z.b. Vereinbarungen, die Ausschlussfristen regeln, insoweit unwirksam sind, als sie den Anspruch auf den Mindestlohn unterschreiten, seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen (vgl. 3 Satz 1 MiLoG). Findet sich die Regelung der Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, könnte sogar die gesamte Klausel wegen Intransparenz unwirksam sein, wenn sie für Entgeltansprüche nicht hinreichend zwischen dem unabdingbaren "Mindestlohnsockel" und der darüber hinausgehenden Vergütung differenziert. Mit dem MiLoG wurden Dokumentationspflichten eingeführt, die zum Teil als "Bürokratieaufwand" kritisiert werden. Darf ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflichten auch auf die betroffenen Mitarbeiter delegieren? Dr. Tim Gero Joppich: Ja, es ist grundsätzlich möglich, dass der Arbeitgeber die Pflicht, den Beginn, das Ende und die Dauer der täglichen Arbeitszeit aufzuzeichnen, auf die Arbeitnehmer überträgt. Allerdings bleibt der Arbeitgeber trotz der Übertragung der Aufzeichnungspflicht zur Überwachung verpflichtet. Er muss also dafür Sorge tragen, dass die Aufzeichnung jeweils spätestens bis zum Ablauf des siebten auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertag erfolgen und muss zudem die Aufbewahrung der Aufzeichnung für mindestens zwei Jahre sicherstellen. Aus Gründen der Praktikabilität müsste der Arbeitgeber aber gewisse Vorgaben machen, wie die Aufzeichnung zu erfolgen hat, z.b. durch handschriftliche Erfassung in einem vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Formular oder elektronisch in einem Zeiterfassungssystem. Besteht in dem Betrieb des Arbeitgebers ein Betriebsrat, hat dieser abhängig von der konkreten Ausgestaltung ggf. ein Mitbestimmungsrecht. Seit dem Jahreswechsel erhalten viele Unternehmen von Geschäftspartnern Schreiben, in denen sie aufgefordert werden, sich zur Einhaltung der Vorgaben des MiLoG sowie zur Duldung teilweise umfangreicher Kontrollmöglichkeiten zu verpflichten. Was hat es damit auf sich? auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat (sog. "Generalunternehmerhaftung"). Diese Haftung kann zwar nicht ausgeschlossen werden. Allerdings ist es regelmäßig sinnvoll, sich dieses Haftungsrisiko bei der Vertragsgestaltung vor Augen zu führen. So können für den Haftungsfall zusätzliche vertragliche Schadensersatzansprüche gegen das (Sub-) Unternehmen begründet werden, das seiner Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns nicht nachgekommen ist. Daneben soll die vertragliche Zusicherung, die Mindestlohnverpflichtungen einzuhalten, das Risiko verringern, dass eine Ordnungswidrigkeit begangen wird. Ordnungswidrig handelt, wer Werk- oder Dienstleistungen in erheblichem Umfang bei einem anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser bei der Erfüllung dieses Auftrags den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt oder einen Nachunternehmer einsetzt oder zulässt, dass ein Nachunternehmer tätig wird, der den Mindestlohn nicht oder nicht rechtzeitig zahlt. Hier kann eine Geldbuße von bis zu ,- Euro verhängt werden. Vor diesem Hintergrund ist verständlich, dass sich einige Unternehmen weitreichende Kontrollrechte einräumen lassen wollen, mit denen sie die Einhaltung der Vorgaben des MiLoG durch ihre Vertragspartner überprüfen können. Wie sollte man als Empfänger eines Schreibens auf eine solche Aufforderung reagieren? Dr. Sabrina Gäbeler: Wenn ein Unternehmen zu einer solchen Verpflichtung aufgefordert wird, gilt es stets, die daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen genau zu prüfen. Die Praxis zeigt, dass einige der zum Teil als "Freistellungs-" oder "Entsprechenserklärung" bezeichneten Verpflichtungen über das Ziel hinausschießen und dem Erklärungsempfänger darin Kontrollrechte eingeräumt werden sollen, die z.b. nicht den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen. Für diese Fälle kann es hilfreich sein, wenn man eine eigene Entsprechenserklärung vorlegt und sich somit zu seinen eigenen Konditionen verpflichtet, Kontrollen zu dulden. Dr. Sabrina Gäbeler: Das Interesse von Unternehmen, ihre Vertragspartner auch vertraglich zur Einhaltung des MiLoG zu verpflichten, kann verschiedene Gründe haben. Ein typischer Beweggrund ist die Haftung nach dem MiLoG, die auch diejenigen Unternehmen trifft, die zwar ihre Arbeitnehmer über dem Mindestlohnniveau bezahlen, aber zur Erfüllung eigener, Dritten gegenüber bestehender Pflichten Werk- oder Dienstleister, sog. Nachunternehmer, einsetzen. Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, haftet nämlich für die Verpflichtung dieses Unternehmers (oder eines Nachunternehmers, oder eines von dem beauftragten Unternehmer oder dem Nachunternehmer beauftragten Verleihers) zur Zahlung des Mindestlohns an dessen Arbeitnehmer wie ein Bürge, der

5 4 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Das Ende der tagelangen Streiks? Neues zum Tarifeinheitsgesetz Kaum steht Ostern vor der Tür, wird in den Medien wieder darüber spekuliert, ob es während der Ferienzeit erneut zu erheblichen Behinderungen im Reiseverkehr kommen wird, ausgelöst durch weitere Streiks etwa von Lokführern oder Piloten. Gleichzeitig hat der Bundestag am 5. März 2015 den Gesetzentwurf der Bundesregierung zum so genannten Tarifeinheitsgesetz vom 11. Dezember 2015 (BT-Drs. 18/4062) in erster Lesung beraten. Dessen Ziel ist laut Gesetzesbegründung, "die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie durch die Auflösung von Tarifkollisionen zu sichern". Dies gibt Anlass, den Gesetzentwurf und seine Auswirkungen auf das Tarif- und Arbeitskampfrecht im Folgenden näher zu beleuchten. 1. TARIFKOLLISION Anknüpfungspunkt für das Eingreifen der Regelungen des Tarifeinheitsgesetzes ist zunächst, dass sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften innerhalb eines Betriebes überschneiden (kollidierende Tarifverträge, 4a Abs. 2 S. 2 TVG-E). Das Gesetz definiert damit den Begriff der Tarifkollision. Maßgeblich ist die Überschneidung der Geltungsbereiche der jeweiligen im Betrieb anwendbaren Tarifverträge. Es bleibt damit zunächst dabei, dass ein Arbeitgeber grundsätzlich an mehrere Tarifverträge gebunden sein kann. Dies wird im Gesetz sogar ausdrücklich klargestellt, 4a Abs. 2 S. 1 TVG-E. Einen Grundsatz "Ein Arbeitgeber ein Tarifvertrag" gab und gibt es nicht. Weiterhin folgt aus dem Erfordernis sich überschneidender Geltungsbereiche auch, dass eine Tarifkollision im Sinne des Gesetzes nicht vorliegt, wenn innerhalb eines Betriebes jeweils verschiedene Tarifverträge für unterschiedliche Arbeitnehmergruppen gelten. Damit ist die Geltung von Tarifverträgen, die Spartengewerkschaften für bestimmte Tarifgruppen ausgehandelt und abgeschlossen haben, nicht von vornherein ausgeschlossen. Wäre also beispielsweise bei einem Unternehmen mit Spartengewerkschaften seitens der verschiedenen Gewerkschaften von vornherein klar, dass nur jeweils eine die Zuständigkeit z.b. für Lokführer, für das übrige Zugpersonal bzw. für nicht fahrendes Personal beanspruchte und nur für diese Gruppe einen Tarifvertrag abschließen wollte, so lägen keine sich überschneidenden Tarifverträge vor. Dies hätte die Konsequenz, dass jede Gewerkschaft, abhängig von dem Vorliegen der übrigen Voraussetzungen, einen Arbeitskampf führen und damit unter Umständen den gesamten Betrieb lahmlegen könnte. Auch wenn es der Gesetzentwurf anders als freilich die Gesetzesbegründung nicht explizit anspricht, so sollen zunächst die Tarifparteien selbst Tarifkollisionen vermeiden oder auflösen. Dies kann beispielsweise durch klare Abgrenzungen der Zuständigkeit geschehen, aber auch durch den Zusammenschluss von Gewerkschaften zu Tarifgemeinschaften oder durch den Abschluss von Anerkennungstarifverträgen. Dass im letztgenannten Beispiel keine Tarifkollision entstehen würde, folgt letztlich daraus, dass die gesetzlich definierte Tarifkollision nicht nur überschneidende Geltungsbereiche, sondern zusätzlich auch inhaltlich voneinander abweichende Tarifregelungen voraussetzt. Schließlich sollen strittige Zuständigkeitsfragen auch zunächst zwischen den Gewerkschaften über interne Konfliktlösungsmechanismen sofern verfügbar gelöst werden, etwa über das DGB- Schiedsgericht. 2. VORRANG DES MEHRHEITSTARIFVERTRAGS Sofern nach diesen hohen Voraussetzungen überhaupt eine Tarifkollision entsteht, sind bei Überschneidungen abgeschlossener Tarifverträge nur die im Überschneidungsbereich stehenden Rechtsnormen des Tarifvertrages anwendbar, der von der Gewerkschaft abgeschlossen wurde, die die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder im Betrieb hat (Mehrheitstarifvertrag), 4a Abs. 2 S. 2 TVG-E. Der Tarifabschluss der Minderheitsgewerkschaft bleibt damit wirksam, lediglich die Geltung ihres Tarifvertrags wird zumindest teilweise und ggf. auch nur vorübergehend suspendiert. Konsequenterweise lebt der Minderheitstarifvertrag wieder auf, sobald der Mehrheitstarifvertrag endet. Die Feststellung der Mehrheitsverhältnisse erfolgt jeweils zu dem Zeitpunkt, in dem die Tarifkollision eintritt, d.h. zu dem der jeweils letzte Tarifvertrag mit inhaltlich abweichenden Rechtnormen und überschneidendem Geltungsbereich abgeschlossen wurde. Die Frage der Mehrheitsverhältnisse stellt sich also jedes Mal neu, wenn ein im Betrieb kollidierender Tarifvertrag abgeschlossen wird. Dies führt immerhin zu einer gewissen Rechtssicherheit, da zumindest ausgeschlossen ist, dass es zu einem Geltungswechsel während der Laufzeit zweier kollidierender Tarifverträge kommen kann. Ändern sich demnach die Mehrheitsverhältnisse im Betrieb während der Laufzeit, kommt es nicht automatisch zu einem Tarifwechsel.

6 Newsletter Arbeitsrecht März Zur Ermittlung des Mehrheitstarifvertrages genügt die relative Mehrheit und zwar bezogen auf die Anzahl der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer. Sind beispielsweise in einem Betrieb im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten kollidierenden Tarifvertrages insgesamt nur 40% der Belegschaft Mitglied einer Gewerkschaft und davon 15% in Gewerkschaft A, 14% in Gewerkschaft B und 11% in Gewerkschaft C, so wäre der von Gewerkschaft A abgeschlossene Tarifvertrag der Mehrheitstarifvertrag, obwohl dieser unmittelbar nur für 15% der Gesamtbelegschaft gilt. Bei Tarifgemeinschaften werden die Mitglieder der die Tarifgemeinschaft bildenden Gewerkschaften zusammengerechnet. Würden sich in dem vorstehenden Beispiel also Gewerkschaft B und C zu einer Tarifgemeinschaft zusammenschließen, handelte es sich bei dem von dieser Tarifgemeinschaft abgeschlossenen Tarifvertrag folglich um den Mehrheitstarifvertrag. Die Anwendbarkeit des Mehrheitstarifvertrages tritt kraft Gesetzes ein, es bedarf insoweit keiner besonderen konstitutiven Feststellung der Mehrheitsverhältnisse im Betrieb. Bei Streitfragen sieht das Gesetz jedoch ein eigenes arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren vor, mit dem allerdings nur die Anwendbarkeit eines bestimmten Tarifvertrages positiv oder negativ festgestellt werden kann. Die konkreten Mehrheitsverhältnisse sind insoweit als Vorfrage zu klären und nicht isoliert feststellbar. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass keine Tarifkollision im Sinne des Tarifeinheitsgesetzes vorliegt, wenn es auf Grund von allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen ( 5 TVG) zu Überschneidungen mit nach 3 TVG im Betrieb geltenden Tarifverträgen kommt. 3. STREIKRECHT Wie oben ausgeführt, bleiben Minderheitsgewerkschaften aber weiterhin tarifzuständig für den Betrieb, auch wenn der von ihnen verhandelte und abgeschlossene Tarifvertrag (zunächst) nicht zur Anwendung gelangt. Minderheitengewerkschaften können also jederzeit die Aufnahme von Verhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrages verlangen. Damit stellt sich unweigerlich die Frage, ob sie ihren Verhandlungsanspruch auch mittels Streiks durchsetzen können. Der Gesetzesentwurf regelt an keiner Stelle Fragen des Arbeitskampfes. In der Gesetzesbegründung hingegen heißt es jedoch sehr deutlich, dass ein Arbeitskampf nicht mehr der Sicherung der Tarifautonomie diene, soweit dem Tarifvertrag, der "mit ihm erwirkt werden soll, eine ordnende Funktion offensichtlich nicht mehr zukommen würde, weil die abschließende Gewerkschaft keine Mehrheit der organisierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Betrieb haben würde". Der Gesetzgeber gibt also ein klares Votum hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit eines solchen Streikes ab, ohne dies jedoch gesetzlich festzulegen. Es bleibt demnach abzuwarten, ob sich die Gerichte diesem Votum anschließen werden. Klar dürfte weiterhin sein, dass Arbeitskämpfe von Spartengewerkschaften nach wie vor zulässig bleiben, da es mangels überschneidender persönlicher Geltungsbereiche von vornherein keine Tarifkollision gibt. Sofern also z. B. eine Pilotenvereinigung die einzige Gewerkschaft bleibt, die für die Gruppe der Piloten bei einem betroffenen Unternehmen zuständig ist, kann sie auch unter Geltung des Tarifeinheitsgesetzes ohne weiteres zur Durchsetzung ihrer Forderungen streiken. 4. VERFAHRENSREGELUNGEN ZUM MINDERHEITENSCHUTZ Wird der Tarifvertrag einer Minderheitsgewerkschaft durch den Abschluss eines Mehrheitstarifvertrages verdrängt, hat die Minderheitsgewerkschaft ein gesetzliches Nachzeichnungsrecht, also das Recht auf Abschluss eines Anschlusstarifvertrages, 4a Abs. 4 TVG-E. Damit soll erreicht werden, dass auch für die Mitglieder der Minderheitsgewerkschaften im Betrieb eine unmittelbare Tarifgeltung herbeigeführt werden kann. Weiterhin ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Aufnahme von Tarifverhandlungen in geeigneter Weise bekannt zu machen, so dass auch andere tarifzuständige Gewerkschaften hiervon Kenntnis erlangen können. Konkurrierende Gewerkschaften haben zudem ein Anhörungsrecht, d.h. sie können dem Arbeitgeber, der Verhandlungen mit einer konkurrierenden Gewerkschaft führt, "ihre Vorstellungen und Forderungen mündlich vortragen", 4a Abs. 5 TVG-E. Wirklich beeinflussen dürften sie die Verhandlungen damit nicht, den Abschluss eines konkurrierenden (Mehrheits-)Tarifvertrages können sie in keinem Fall bewirken. 5. AUSBLICK Es steht zu erwarten, dass der Entwurf des Tarifeinheitsgesetzes in der jetzigen Fassung noch vor der Sommerpause vom Bundestag verabschiedet werden wird. Die Frage, ob eine gesetzliche Regelung der Tarifeinheit, gleich welchen Inhalts und Zuschnitts, im Lichte der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt ohne eine Änderung des Grundgesetzes möglich sei, wurde bereits heftig diskutiert, bevor die Bundesregierung überhaupt ihren Gesetzentwurf vorgelegt hatte. Diese Diskussion hat seitdem nicht an Fahrt verloren. Es ist mit Sicherheit davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht hier das letzte Wort sprechen wird, Ende offen. In diesem Sinne wünsche ich Ihnen frohe und hoffentlich streikfreie - Oster(ferie)n! Dr. Tim Gero Joppich Counsel, Düsseldorf T +49 (211) tim.joppich@hoganlovells.com

7 6 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Mehr Frauen in Führungspositionen Arbeitsrechtliche Fragen rund um die "gesetzliche Frauenquote" Am 6. März 2015 hat der Bundestag den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf des "Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen" verabschiedet. Ab dem 1. Januar 2016 werden Großunternehmen, die börsennotiert und paritätisch mitbestimmt sind, in ihren Aufsichtsräten für Frauen und Männer eine Quote von 30 Prozent erreichen müssen. Mittelgroße Unternehmen müssen sich schon dieses Jahr, nämlich bis zum 30. September 2015, Ziele für die Erhöhung des Frauenanteils in Führungspositionen setzen. 1. DIE GESETZLICHEN NEUERUNGEN IM ÜBERBLICK Um die neuen Vorschriften nachvollziehen zu können, ist die Unterscheidung der beiden Regelungskomplexe entscheidend: Neu eingeführt wird einerseits eine starre Geschlechterquote von jeweils mindestens 30 Prozent Frauen und Männern ("fixe Mindestquote") für die Aufsichtsräte der etwa 108 großen, börsennotierten und paritätisch mitbestimmten Unternehmen. Andererseits werden die vorgenannten großen Unternehmen sowie weitere, mittelgroße Unternehmen (insgesamt ca ) verpflichtet, zur Erhöhung des Frauenanteils auf den Führungsebenen sog. Zielgrößen festzulegen. Der Anwendungsbereich der Regelungen zur fixen Mindestquote erfasst damit nur diejenigen Unternehmen, die zum einen börsennotiert sind und für die zum anderen das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz oder das Mitbestimmungsergänzungsgesetz gilt. Diese Gesetze schreiben die Bildung eines paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrats vor, in dem die Arbeitnehmer zahlenmäßig genauso vertreten sind wie die Anteilseigner der Gesellschaft. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, das in der Praxis die größte Relevanz hat, ist, dass das Unternehmen mehr als Arbeitnehmer beschäftigt oder sich zurechnen lassen muss. Die Bundesregierung geht davon aus, dass etwa 108 Unternehmen in Deutschland die fixe Mindestquote erfüllen werden müssen. Regelmäßig werden dies die großen Publikumsgesellschaften sein, die als Aktiengesellschaften (AG) oder Kommanditgesellschaften auf Aktien (KGaA) organisiert sind. Hinzu kommen noch Europäische Gesellschaften (SE) sowie diejenigen Unternehmen, die aus einer grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgegangen sind, und die ebenfalls börsennotiert und paritätisch mitbestimmt sind insoweit gelten aber besondere Regelungen. Deutlich mehr Unternehmen, nach Schätzung der Bundesregierung einschließlich der etwa 108 großen Unternehmen ca , werden in Zukunft regelmäßig, erstmalig bis spätestens zum 30. September 2015, Zielgrößen für die Erhöhung des Frauenanteils an Führungspositionen, d.h. für Aufsichtsrat, Leitungsorgan (z.b. Vorstand, Geschäftsführer) und die beiden obersten Führungsebenen unterhalb des Leitungsorgans, festlegen müssen. Betroffen sind alle Unternehmen, die börsennotiert sind oder der Mitbestimmung unterliegen. Dies können neben Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Europäischen Gesellschaften auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), eingetragene Genossenschaften oder Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sein. Eine paritätische Mitbestimmung, d.h. eine gleiche Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat, ist nicht zwingend Voraussetzung, um in den Anwendungsbereich der Zielgrößenvorschriften zu fallen. Es ist also z.b. ausreichend, wenn eine GmbH in den Geltungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes fällt, was in aller Regel der Fall sein wird, wenn die GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt oder sich im Konzernzusammenhang zurechnen lassen muss. Zusammen mit den Zielgrößen ist zudem eine Frist festzusetzen, innerhalb derer die Unternehmen ihre selbstgesteckten Ziele erreichen wollen. Die erste Frist darf nicht über den 30. Juni 2017 hinaus andauern. In der Folgezeit dürfen die Fristen zur Erreichung der Zielgrößen jeweils längstens fünf Jahre betragen. Da die Festsetzungen, d.h. Zielgrößen und Frist, veröffentlicht werden müssen, erhofft sich der Gesetzgeber durch den Druck der Öffentlichkeit eine gewisse Disziplinierung. Echte Sanktionen für das Verfehlen der festgelegten Zielgrößen sind dagegen nicht vorgesehen. Jedoch müssen bei Nichterreichung der selbstgesetzten Ziele die Gründe öffentlich gemacht werden (Prinzip des "comply or explain"). 2. ERSTMALIGE BILDUNG MITBESTIMMTER AUFSICHTSRÄTE AUS ANLASS DER "FRAUENQUOTE"? Die neuen gesetzlichen Vorgaben knüpfen hinsichtlich der Pflicht, Zielgrößen festzulegen, daran an, ob eine Gesellschaft der Mitbestimmung unterliegt. Demnach spricht der Gesetzeswortlaut dafür, dass es nicht darauf ankommt, ob eine Gesellschaft auch tatsächlich einen (drittel-) mitbestimmten Aufsichtsrat gebildet hat, sondern nur darauf, ob ein solcher zu bilden wäre. Auch die Begründung des Gesetzes weist in diese Richtung. In der Praxis gibt es jedoch viele Unternehmen, die gleich aus welchen Gründen trotz der generellen Anwendbarkeit z.b. des Drittelbeteiligungsgeset-

8 Newsletter Arbeitsrecht März zes oder des Mitbestimmungsgesetzes auf das Unternehmen keinen (drittel-) mitbestimmten Aufsichtsrat gebildet haben. Für diese Unternehmen stellt sich jetzt die kritische Frage, ob das baldige Inkrafttreten der neuen Vorschriften zum Anlass genommen werden muss, nun erstmals (und zeitnah) einen Aufsichtsrat zu bilden, in dem die Arbeitnehmer ihr Mitbestimmungsrecht ausüben können. Die Nichtbeachtung der gesetzlichen Pflicht z.b. einer in den Geltungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes fallenden GmbH, einen drittelmitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden, stellt zwar eine Pflichtverletzung der Geschäftsführer dieser GmbH dar, die dem Grunde nach zu Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern führt. Da es bislang in aller Regel jedoch unwahrscheinlich war, dass aus dieser Pflichtverletzung ein bezifferbarer Schaden der Gesellschaft entstand, war das praktische Risiko einer Inanspruchnahme der Geschäftsführer gering. Dies könnte sich durch die neuen gesetzlichen Regelungen ändern. Denn die festgelegten Zielgrößen sind in die Erklärung zur Unternehmensführung aufzunehmen, die Teil des Lageberichts der Gesellschaft nach dem Handelsgesetzbuch ist. Wird gegen diese Berichtspflicht verstoßen, kann dies eine Ordnungswidrigkeit darstellen, die mit einem Bußgeld von bis zu Euro geahndet werden könnte. Es ist momentan noch unklar, inwieweit die zuständigen Behörden Verstöße gegen die neuen Berichtspflichten verfolgen und ahnden werden. Schließlich könnte die Berichterstattung über die "gesetzliche Frauenquote" in den Medien dazu führen, dass die Arbeitnehmer(-vertretungen) in Unternehmen, die in den Geltungsbereich des Drittelbeteiligungsgesetzes oder des Mitbestimmungsgesetzes fallen, ein Verfahren zur Bildung eines (drittel-) mitbestimmten Aufsichtsrats betreiben. Jedenfalls dann, wenn ein nicht börsennotiertes Unternehmen durch die Festlegung von Zielgrößen mittelbar zu erkennen gibt, dass es selber davon ausgeht, in den Geltungsbereich eines der genannten Gesetze zu fallen, droht die Einleitung eines gerichtlichen Statusverfahrens, etwa auf Antrag des (Gesamt-) Betriebsrats oder einer im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft. 3. FESTLEGUNG VON ZIELGRÖßEN IM KONZERNZUSAMMENHANG Der Gesetzgeber hat (bewusst oder unbewusst) die Besonderheiten außer Betracht gelassen, die sich in Konzernen etwa dadurch ergeben, dass in einer Matrixstruktur die Hierarchieebenen über Unternehmensgrenzen hinweggehen und Führungskräfte z.b. bei der Muttergesellschaft angestellt sind, ihre Aufgaben allerdings in einer Tochtergesellschaft wahrnehmen, oder dadurch, dass bestimmte Funktionsbereiche (z.b. der Vertrieb), in denen überproportional viele Männer arbeiten, von rechtlich eigenständigen Tochtergesellschaften wahrgenommen werden. In diesen Fällen stellt sich die Frage nach einer "Zusammenbetrachtung" zum Zweck der Festlegung von Zielgrößen. Relevant werden diese Besonderheiten insbesondere im Hinblick auf die Festlegung von Zielgrößen für die obersten beiden Führungsebenen. Der Gesetzgeber hat den Begriff der "obersten beiden Führungsebenen" in der Gesetzesbegründung dahingehend konkretisiert, dass diese nicht nach betriebswirtschaftlichen Lehren (Top-, Middle-, Low- Management) zu definieren seien. Vielmehr seien die tatsächlich im konkreten Unternehmen eingerichteten Hierarchieebenen unterhalb des Vorstands bzw. der Geschäftsführer gemeint. Unter einer Hierarchieebene sollen organisatorische Einheiten zu verstehen sein, die zueinander gleichberechtigt, aber einer gemeinsamen Führung untergeordnet sind. Die Zugehörigkeit zu einer Hierarchieebene dürfte daher spezifisch für das jeweilige Unternehmen zu bestimmen sein. Ob es ausreichen kann oder soll, dass eine Funktion auf einer der obersten beiden Führungsebenen ausgeübt wird, oder ob darüber hinaus ein Anstellungsverhältnis mit der betreffenden Gesellschaft bestehen muss, ist nach wie vor ungeklärt. Eine unternehmensübergreifende Festlegung der Zielgrößen für die obersten beiden Führungsebenen mit dem Zweck, die Geschlechterverteilung innerhalb einzelner Tochtergesellschaften weniger stark ins Gewicht fallen zu lassen, da man sich trotz der rechtlichen Trennung als "ein Unternehmen" versteht, ist zumindest nach dem Gesetzeswortlaut und der Gesetzesbegründung wohl nicht möglich. 4. ARBEITSRECHTLICHE "STOLPERSTEINE" BEI AKTIVER FÖRDE- RUNG VON FRAUEN IN FÜHRUNGSPOSITIONEN Ungeachtet der Tatsache, dass in manchen Unternehmen die Führungsebenen nach wie vor männerdominiert sind, gab es bereits vor Beginn der politischen Debatte über eine "gesetzliche Frauenquote" Unternehmen, die die Erhöhung des Frauenanteils in Führungspositionen anstrebten und die es nun aufgrund der Vorgaben des Gesetzgebers vielleicht umso mehr tun werden. Die naheliegenden Maßnahmen, die kurz-, mittel- oder langfristig dazu führen können, den Anteil von Frauen in Führungspositionen anzuheben, müssen jedoch mit den bestehenden arbeitsrechtlichen Regelungen in Einklang gebracht werden. Aus der Vielzahl möglicher Maßnahmen sollen hier nur einige beispielhaft herausgegriffen und kurz skizziert werden: 4.1 Gezieltes Recruitment von weiblichen Führungskräften Der "Kampf" um hochqualifizierte weibliche Führungskräfte wird zukünftig voraussichtlich noch härter geführt werden. Das gezielte Anwerben von weiblichen Führungskräften und "High Potentials" ist wahrscheinlich in manchen Branchen (z.b. in den Bereichen Naturwissenschaften und Technik) in der Praxis schon jetzt eine Herausforderung in rechtlicher Hinsicht ergeben sich Schwierigkeiten u.a. aus dem Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Sofern sich etwa eine Stellenausschreibung ausschließlich an Frauen wendet oder ein männlicher Bewerber aufgrund seines Geschlechts nicht berücksichtigt wird, entstehen u.u. Ansprüche auf Entschädigung oder Schadensersatz. Der im Gesetzgebungsver-

9 8 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 fahren erhobenen Forderung, für ein wenig Rechtssicherheit zu sorgen und wenigstens klarzustellen, dass sich aus der bloßen Festlegung von Zielgrößen kein Indiz für das Vorliegen einer geschlechtsbezogenen Benachteiligung ergeben kann, das zur Umkehr der Beweislast führen würde, ist der Gesetzgeber bedauerlicherweise nicht nachgekommen. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass ein etwaig bestehender Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung verweigern könnte, wenn diese gegen das AGG verstoßen würde. Moritz Langemann Associate, München T +49 (89) moritz.langemann@hoganlovells.com 4.2 Weibliche Führungskräfte langfristig an das Unternehmen binden Um jene Frauen, die bereits Führungspositionen besetzen, langfristig an das Unternehmen zu binden, dürfte es wichtig sein, Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie zu treffen (z.b. flexible Arbeitszeiten, Teilzeitmodelle, Home Office, Kinderbetreuung im Betrieb etc.), die einerseits individualvertraglich wirksam und andererseits unter Berücksichtigung etwaig bestehender Mitbestimmungsrechte ausgestaltet werden müssen. Mindestens ebenso entscheidend wird es sein, die Karrieren von Frauen konkret zu fördern. Die Karriereentwicklung von Frauen (aber auch von Männern) wird allerdings häufig und in vielerlei Hinsicht durch die gesetzlichen und betrieblichen Rahmenbedingungen konterkariert, z.b. indem ein ununterbrochener Lebenslauf zur Voraussetzung für Beförderungen gemacht wird und damit der Inanspruchnahme etwa von Elternzeit entgegensteht. 4.3 Talent Management Des Weiteren wird man mittel- und langfristig eine ausgewogene Geschlechterverteilung im Unternehmen kaum erreichen, wenn man nicht je nach Bedarf gezielt weibliche Talente fördert. Dies kann durch vielerlei Maßnahmen geschehen wie etwa das Angebot von Praktikumsplätzen insbesondere für Schülerinnen und Studentinnen, die Förderung von Frauen in Studium und Ausbildung z.b. durch Stipendien oder durch ein unternehmensinternes Fortbildungsprogramm, das sich gezielt an Frauen richtet (Training "on the job", Job Rotation, Coaching, Counseling, Secondments etc.). Auch insoweit wird es darauf ankommen, die Maßnahmen AGGkonform zu konzipieren. In diesem Zusammenhang wird die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu berücksichtigen sein, wonach positive Maßnahmen (sog. "Affirmative Action") wie etwa Quotenregelungen nur zulässig sein sollen, wenn sie bei gleicher (oder zumindest nahezu gleicher) Eignung der Bewerber den weiblichen Bewerbern keinen "unbedingten und automatischen Vorrang" einräumen, sondern allenfalls einen generellen Vorrang, der unter dem Vorbehalt einer Öffnungsklausel steht. Zusätzlich gilt es, die weiteren rechtlichen Rahmenbedingungen zu beachten, z.b. aus dem Befristungsrecht oder dem Mindestlohngesetz, und sich eine gute Verhandlungsposition gegenüber dem Betriebsrat zu bewahren.

10 Newsletter Arbeitsrecht März Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Keine Kürzung des Urlaubsanspruchs bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen In seiner Entscheidung vom 10. Februar 2015 hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit der Frage befasst, ob bei einem in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer nach dessen Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen eine verhältnismäßige Kürzung des Urlaubsanspruchs für die Zeit seiner Vollzeittätigkeit erfolgen darf (Urteil v. 10. Februar AZR 53/14 (F)). Das BAG entschied, dass eine Kürzung des Urlaubsanspruchs nicht erlaubt ist, wenn ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vor seinem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen den bis zum Wechsel entstandenen Urlaub nicht nehmen konnte. Das Argument, dass der während der Vollzeittätigkeit erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer solchen Kürzung nicht vermindert werde, weil er in Urlaubswochen ausgedrückt unverändert bleibe, ließen die BAG-Richter mit Blick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 13. Juni 2013 (Rs. C-415/12-Brandes) nicht länger gelten.. Mit dieser Entscheidung hat das BAG seine bisher anders lautende Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Bislang war höchstrichterlich anerkannt, dass bei einem Wechsel von einer Vollzeittätigkeit in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs entsprechend der nach dem Wechsel für den Arbeitnehmer maßgeblichen Verteilung seiner Arbeitszeit neu zu berechnen sei. DER FALL Der Arbeitnehmer war zunächst in Vollzeit beschäftigt und wechselte zum 15. Juli 2010 in eine Teilzeittätigkeit. Seitdem arbeitete er nur mehr an vier anstatt wie zuvor an fünf Tagen in der Woche. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung, der bei einer Fünf-Tage-Woche einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen vorsah. Bis zum Wechsel in die Teilzeittätigkeit hatte der Arbeitnehmer im Jahr 2010 keinen Urlaub genommen. Der Arbeitgeber war der Auffassung, dem Arbeitnehmer stünden angesichts des tariflichen Anspruchs von 30 Urlaubstagen pro Kalenderjahr bei einer Fünf-Tagewoche nach seinem Wechsel in die Teilzeittätigkeit nur 24 Urlaubstage pro Kalenderjahr zu (Berechnung: 30 Urlaubstage geteilt durch 5 Wochenarbeitstage x 4 Wochenarbeitstage = 24 Urlaubstage). Der Arbeitnehmer erhob Klage auf Feststellung, dass ihm für das Jahr Urlaubstage zu gewähren seien. Die vom Arbeitgeber vorgenommene verhältnismäßige Kürzung seines Urlaubsanspruchs betreffe auch das erste Halbjahr 2010, in dem er Vollzeit gearbeitet hätte, und sei für diese Zeit unzulässig. Er habe in dieser Zeit einen Anspruch in Höhe von 15 Urlaubstagen und für das zweite Halbjahr 2010 einen Anspruch von zwölf Urlaubstagen erworben. Der beklagte Arbeitgeber wandte ein, dass die Berechnung des Arbeitnehmers zur Folge habe, dass er für einen deutlich längeren Zeitraum Urlaub nehmen könne als zur Zeit seiner Vollzeittätigkeit. Dies würde einen ungerechtfertigten Vorteil des Arbeitnehmers gegenüber seiner in Vollzeit beschäftigten Mitarbeitern darstellen. Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer drei weitere Urlaubstage zu gewähren habe. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die vom Arbeitnehmer eingelegte Revision hatte vor dem BAG Erfolg. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG entschied, dass der Arbeitgeber den bis zum Wechsel in die Teilzeittätigkeit entstandenen Urlaubsanspruch nicht kürzen dürfe. Dies ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 13. Juni Denn hiernach dürfe die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung mit weniger Wochenarbeitstagen nicht rückwirkend verhältnismäßig gekürzt werden, wenn ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seinen Urlaub vor dem Wechsel in die Teilzeittätigkeit nicht nehmen konnte. Das Argument, der erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bei einer solchen Kürzung gar nicht vermindert, weil er in Urlaubswochen ausgedrückt unverändert bleibe, habe der EuGH unter Hinweis auf das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter ausdrücklich verworfen. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH könne das BAG an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festhalten. Die Urlaubstage könnten somit nicht umgerechnet werden, wenn sich die Anzahl der mit Arbeitspflicht belegten Tage verringere. FAZIT Mit seiner Entscheidung schafft das BAG Klarheit darüber, wie Arbeitgeber mit Urlaubsansprüchen beim Wechsel von vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern in Teilzeittätigkeiten mit

11 10 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 weniger Wochenarbeitstagen umgehen sollen. Das BAG stärkt den Fortbestand von erworbenen Urlaubszeiten beim Wechsel von einer Vollzeit in eine Teilzeittätigkeit. Einmal erworbene Urlaubsansprüche sollen gänzlich erhalten bleiben, auch wenn sich die Arbeitszeit für die Zukunft verringert. Auch wenn das Urteil direkt die Auslegung einer Regelung des TVöD betraf, lässt sich insbesondere aus dem Verweis des BAG auf die Rechtsprechung des EuGH der Schluss ziehen, dass bei jedem Wechsel eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung nicht verhältnismäßig gekürzt werden darf. Hauptsächlich relevant dürfte die Rechtsprechung des BAG in den Fällen werden, in denen Arbeitnehmerinnen im Anschluss an die Zeit des Mutterschutzes Elternzeit in Anspruch nehmen und nach der Elternzeit als Teilzeitbeschäftigte an weniger Wochenarbeitstagen beschäftigt werden als vor Inanspruchnahme des Mutterschutzes (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil v. 11. Juni Sa 125/14, anhängig beim BAG unter dem Az: 9 AZR 546/14). Für Arbeitgeber könnte sich nach dieser Entscheidung anbieten, sich mit Arbeitnehmern vor dem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen darauf zu einigen, bestehende Urlaubsansprüche aus der Vollzeit aufzubrauchen und erst dann in die Teilzeit zu wechseln. Dies könnte das unerfreuliche Ergebnis verhindern, dass der teilzeitbeschäftige Arbeitnehmer mitunter eine sehr lange Zeit wegen des Urlaubs dem Betrieb fernbleibt. Dr. Sabrina Gäbeler Associate, München T +49 (89) sabrina.gaebeler@hoganlovells.com

12 Newsletter Arbeitsrecht März Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung Anpassungsprüfung bei Pensionskassen Wie sich einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 30. September 2014 (Az. 3 AZR 617/12) entnehmen lässt, kann der Arbeitgeber auch dann zur Prüfung einer Rentenanpassung gemäß 16 BetrAVG verpflichtet sein, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Pensionskasse durchgeführt wird. DER FALL Die Entscheidung betraf einen Fall der Pensionskasse der Deutschen Wirtschaft (PKDW), die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation die von ihr erbrachten Versorgungsleistungen wirksam gekürzt hatte. Diese Kürzungen muss der Arbeitgeber ausgleichen. Streitig war zudem, ob der Arbeitgeber auch Anpassungen der laufenden Rente gemäß 16 BetrAVG vornehmen muss. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG entschied, dass auch Anpassungen der laufenden Rentenzahlungen gemäß 16 BetrAVG vom Arbeitgeber durchzuführen sind. Nach 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gemäß 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG entfällt diese Verpflichtung aber, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Pensionskasse durchgeführt wird, ab Rentenbeginn sämtliche auf den Rentenbestand entfallenden Überschussanteile zur Erhöhung der laufenden Leistungen verwendet werden und zur Berechnung der garantierten Leistung der nach 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) festgesetzte Höchstzinssatz zur Berechnung der Deckungsrückstellung nicht überschritten wird. 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG nimmt über die Verweisung auf 65 VAG den Höchstrechnungszins gemäß 2 Abs. 1 Deckungsrückstellungsversordnung (DeckRV) in Bezug. Dieser Höchstrechnungszins wird gemeinhin als "Garantiezins" bezeichnet. Die DeckRV trat aber erst am 16. Mai 1996 in Kraft. Für Zusagen auf betriebliche Altersversorgung, die vor dem 16. Mai 1996 erteilt wurden, kann daher 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG keine Anwendung finden, weil es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Höchstrechnungszins nach der DeckRV gab. Da die streitgegenständliche Versorgungszusage älter war, musste nach Auffassung des BAG daher eine Anpassungsprüfung durchgeführt werden. Regulierte Pensionskassen wie die PKDW berechnen aber auch nach dem 16. Mai 1996 ihre Altersversorgung nicht nach den pauschalen Vorgaben der DeckRV, sondern nach einem von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) genehmigten geschäftsplanmäßigen Höchstzinssatz, der sowohl unter als auch über dem nach der DeckRV höchstzulässigen Zinssatz liegen kann. Bis zum 2. September 2005 waren alle Pensionskassen grundsätzlich reguliert und legten ihren Tarifen einen von der BaFin genehmigten Höchstzinssatz zugrunde. Das BAG betont in seiner Entscheidungsbegründung, dass mit der Verweisung in 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG ausschließlich der in 2 Abs. 1 DeckRV bestimmte Höchstrechnungszins in Bezug genommen worden sei. Deshalb sei auch für regulierte Pensionskassen insoweit nicht ein von der BaFin genehmigter höherer Zinssatz, sondern der nach 2 Abs. 1 DeckRV jeweils bestimmte Höchstrechnungszins maßgeblich. Demnach könne eine Anpassungsprüfung nach 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG nur entfallen, wenn auch die regulierte Pensionskasse ihre Altersversorgung nach dem Höchstrechnungszins gemäß 2 Abs. 1 DeckRV oder einem niedrigeren Zinssatz bestimmt. FAZIT Bei einer betrieblichen Altersversorgung über eine Pensionskasse entfällt nicht zwingend die Pflicht des Arbeitgebers, eine Anpassung der laufenden Versorgungsleistungen zu prüfen. Ganz im Gegenteil: Eine solche Pflicht besteht, wenn die Zusage vor dem 16. Mai 1996 erteilt wurde. Dies gilt für jede regulierte Pensionskasse, nicht nur für die PKDW. Aber auch für Pensionskassenzusagen, die am oder nach dem 16. Mai 1996 erteilt wurden, kommt es darauf an, ob die Altersversorgung unter Anwendung des nach 2 Abs. 1 DeckRV bestimmten Höchstrechnungszinses oder zumindest nicht unter Anwendung eines höheren Zinssatzes berechnet wurde. Nur wenn dies der Fall ist, greift 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG und die Prüfungspflicht entfällt unter den dort normierten weiteren Voraussetzungen. Verwendet die Pensions-

13 12 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 kasse allerdings einen höheren, von der BaFin genehmigten Zins, ist der Arbeitgeber nicht von seiner Prüfungspflicht entbunden. Daher kann auch bei Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über eine Pensionskasse im Turnus von drei Jahren eine Anpassungsprüfung erforderlich sein. Muss eine Anpassung durchgeführt werden, können die Überschüsse, die die Pensionskasse zur Erhöhung der laufenden Leistung verwendet hat, auf die Anpassungsverpflichtung angerechnet werden. Arbeitgeber sollten daher prüfen, (1) ob die Pensionskasse im eigenen Haus eine regulierte Pensionskasse ist, (2) ob die Pensionskassenzusage vor dem 16. Mai 1996 erteilt wurde, (3) ob der Rechnungszins der Pensionskasse höher ist als der Höchstrechnungszins, (4) ob Überschüsse der Pensionskasse seit Rentenbeginn niedriger sind als der Kaufkraftverlust seit Rentenbeginn und (5) ob in der Vergangenheit Rentenanpassungen unterblieben sind, ohne dass die Betriebsrentner hierüber informiert wurden. Wenn nicht alle Fragen mit "Nein" beantwortet werden können, besteht möglicherweise Handlungsbedarf. Dr. Thomas Frank Senior Associate, München T +49 (89) thomas.frank@hoganlovells.com

14 Newsletter Arbeitsrecht März Veranstaltungskalender Update Arbeitsrecht Frühjahr 2015 Die Veranstaltung In gewohnter Art und Weise bringen wir Sie mit unserer Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht" an allen deutschen Hogan Lovells-Standorten auf den neuesten Stand von Rechtsprechung und Gesetzgebung. Sie erhalten komprimierte Informationen und Handlungsempfehlungen für die betriebliche Praxis u.a. zu folgenden Themen: IT-Nutzung am Arbeitsplatz Fremdpersonaleinsatz im Umbruch Kosten des Betriebsrats Aktuelle Rechtsprechung Neues aus der betrieblichen Altersversorgung Teilnehmerkreis Unsere Veranstaltungsreihe richtet sich an Geschäftsführer, Vorstände und deren Mitarbeiter, Leiter und Mitarbeiter von Personal-, Stabs- und Rechtsabteilungen sowie Führungskräfte mit Personalverantwortung. Je nach Ihrer zeitlichen und lokalen Präferenz können Sie unsere Veranstaltung in Düsseldorf, München, Hamburg und Frankfurt besuchen: Datum und Veranstaltungsbeginn Ort Veranstaltungsort Mittwoch, 29. April 2015, Uhr Düsseldorf Hogan Lovells, Kennedydamm 24, Düsseldorf Donnerstag, 7. Mai 2015, Uhr München Hogan Lovells, Karl-Scharnagl-Ring 5, München Donnerstag, 7. Mai 2015, Uhr Hamburg Hogan Lovells, Alstertor 21, Hamburg Mittwoch, 20. Mai 2015, Uhr Frankfurt Hogan Lovells, Untermainanlage 1, Frankfurt Im Anschluss an den Vortrag laden wir Sie ab ca Uhr zu einem Get-Together ein, bei dem es die Gelegenheit zum Austausch mit anderen Teilnehmern und den Referenten geben wird. Teilnahme und Anmeldung Die Teilnahme ist selbstverständlich kostenlos. Bitte melden Sie sich spätestens bis fünf Tage vor Beginn der jeweiligen Veranstaltung unter (bitte unter Hinweis, dass Ihre Anmeldung über den Newsletter erfolgt) oder mit dem beigefügten Formular an. Bitte geben Sie dabei an, in welchem unserer Büros Sie an der Veranstaltung teilnehmen möchten. Eine Anmeldung per Newsletter erfordert keine weitere Anmeldung per Einladungskarte, sofern Ihnen eine solche in den nächsten Wochen zugehen sollte. Wir behalten uns ausdrücklich vor, Anmeldungen zurückzuweisen, etwa weil das maximale Fassungsvermögen unserer Räumlichkeiten erreicht ist.

15 14 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 UPDATE ARBEITSRECHT FRÜHJAHR 2015 Ich nehme gerne teil und melde mich hiermit über den Newsletter für folgende Veranstaltung an: Düsseldorf: Mittwoch, 29. April 2015 München: Donnerstag, 7. Mai 2015 Hamburg: Donnerstag, 7. Mai 2015 Frankfurt: Mittwoch, 20. Mai 2015 Absender (bitte angeben): Name, Vorname: Firma: Straße: Position/Abteilung: PLZ/Ort: Ich kann leider nicht teilnehmen. Statt meiner wird/werden teilnehmen: Ich werde begleitet von: Name: Firma: Straße: Position/Abteilung: Antwort an: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller Karl-Scharnagl-Ring München F: 089 /

16 Newsletter Arbeitsrecht März Client Service Das Mindestlohngesetz Wenige Themen aus dem Bereich des Arbeitsrechts waren in den letzten Jahren politisch so umstritten wie die Einführung und Ausgestaltung eines gesetzlichen Mindestlohns. Am 16. August 2014 ist das Mindestlohngesetz (MiLoG) in Kraft getreten. Dieses sieht die Einführung eines zwingenden gesetzlichen Mindestlohns von 8,50 Euro/Stunde für alle Arbeitnehmer ab dem 1. Januar 2015 vor. Viele Einzelfragen im Zusammenhang mit dem Gesetz bleiben für die Praxis jedoch bislang ungeklärt. Risiken birgt das Gesetz nicht nur für Arbeitgeber, die ihre eigenen Arbeitnehmer unter dem Mindestlohnniveau vergüten. Auch beim Einsatz von Subunternehmern droht eine Haftung des Auftraggebers für den Fall, dass ein Subunternehmer seinen Mitarbeitern den Mindestlohn nicht zahlt. Die Praxisgruppe Arbeitsrecht hat dies zum Anlass genommen, einen Überblick über die wichtigsten gesetzlichen Neuregelungen durch das MiLoG in Form einer Client Note zu veröffentlichen. Diese ist auch als englische Übersetzung erhältlich. Bei Interesse an einer Übersendung senden Sie bitte eine an und geben Sie die gewünschte Sprache an, in der Sie die Client Note beziehen möchten.

17 16 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Newsletterarchiv 2013 Schwerpunktthema Januar EDV-Nutzung durch den Betriebsrat Februar März April Mai Juni Juli August September Wie geht es weiter mit dem Beschäftigtendatenschutz? Die Altersgrenze in der betrieblichen Altersversorgung Update Leiharbeit Anti-Diskriminierungsrecht bei Einstellungen Oktober Betriebsratswahlen 2014 November Dezember Wollen Sie Ihren Betriebsrat selbst wählen? Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers im Vorfeld der Betriebsratswahl Arbeitsrechtliche Herausforderungen des Diversity-Managements Offenlegung von Gehaltsdaten Wer darf wissen, wie viel verdient wird? 40 Jahre Betriebsrentengesetz Aktuelle Versorgungsordnungen im Unternehmen Wie viel kostet ein Sozialplan? 2014 Schwerpunktthema Arbeitsrechtliche Aspekte zum Thema Mobbing Januar Die arbeitsrechtliche Agenda des Koalitionsvertrags Februar März April Mai Juni Juli August September Oktober November Dezember Bring Your Own Device Schulungen, Freistellungen, Sachmittel Umgang mit der "Wunschliste" des (neu gewählten) Betriebsrats Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz Betriebliches Gesundheitsmanagement "Obstkorb" oder doch Return on Investment? Der "neue Datenschutz" des BAG Vorgaben zum Umgang mit Beschäftigtendaten und Handlungsempfehlungen zur Umsetzung Teilzeit und Elternteilzeit zwischen Altbekanntem und den Plänen der Großen Koalition Gestaltung von Arbeitsverträgen wichtige Klauseln im Überblick Fremdpersonaleinsatz quo vadis? Die Reformvorhaben der Großen Koalition im Überblick Arbeitsmedizinische Eignungsuntersuchungen Beraten Sie noch oder begutachten Sie schon? Das neue Mindestlohngesetz Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Update zur allgemeinen Rechtsprechung Betriebsrentenanpassung BAG eröffnet neue Spielräume für Rentnergesellschaften 2015 Schwerpunktthema Januar Sicherheit bei -Kontrollen: Einwilligung von Mitarbeiterin und Betriebsvereinbarungen zur Durchführung von -Kontrollen Februar Vom Plan zur Realität: Neue Spielregeln für die (Familien-) Pflegezeit

18 Newsletter Arbeitsrecht März Hogan Lovells e-newsletter Wenn Sie oder Ihre Mitarbeiter anderer Fachabteilungen an weiteren, kostenlosen e-newslettern von Hogan Lovells interessiert sind, bitten wir um kurze Mitteilung per Fax oder eine an unseren Client Service: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller F: / E: sebastian.mueller@hoganlovells.com Bitte senden Sie mir den e-newsletter* Wie sind Sie auf uns aufmerksam geworden? Arbeitsrecht Automotive Capital Markets Chemicals and Project Finance Commercial (IP) Compliance Corporate Energy Financial Services Immobilienrecht Infrastructure, Public Intellectual Property Public Sector TMT Empfehlung durch Kollegen Veranstaltung von Hogan Lovells Newsletter anderer Praxisgruppen Internetseite von Hogan Lovells Eigene Online-Recherche Andere, welche Firma Name Position Straße PLZ/Ort (zwingend) (Bitte in Druckbuchstaben ausfüllen) *Diese Newsletter von Hogan Lovells International LLP erscheinen kostenlos in regelmäßigen Abständen per in deutscher Sprache. Wenn Sie am Weiterbezug eines e-newsletters nicht mehr interessiert sein sollten, können Sie jederzeit eine an Ihren Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder die Absenderadresse des jeweiligen Newsletter-Versenders schicken. Sie werden dann umgehend aus den Verteilerlisten genommen.

19 18 Newsletter Arbeitsrecht März 2015 Ihre Ansprechpartner Düsseldorf Kennedydamm Düsseldorf T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour kerstin.neighbour@hoganlovells.com Dr. Tim Gero Joppich tim.joppich@hoganlovells.com Stefan Richter stefan.richter@hoganlovells.com Charlotte Heckmann charlotte.heckmann@hoganlovells.com Frankfurt Untermainanlage Frankfurt am Main T +49 (0) F +49 (0) Dr. Kerstin Neighbour kerstin.neighbour@hoganlovells.com Tim Wybitul tim.wybitul@hoganlovells.com Dr. Wolf-Tassilo Böhm wolf.boehm@hoganlovells.com Immanuel Heiser immanuel.heiser@hoganlovells.com

20 Newsletter Arbeitsrecht März Hamburg Alstertor Hamburg T +49 (0) F +49 (0) Dr. Eckard Schwarz eckard.schwarz@hoganlovells.com Matthes Schröder matthes.schroeder@hoganlovells.com Dr. Leif Hansen leif.hansen@hoganlovells.com Henning Abraham henning.abraham@hoganlovells.com Marco Neugeboren marco.neugeboren@hoganlovells.com Claus Asbeck claus.asbeck@hoganlovells.com München Karl-Scharnagl-Ring München T +49 (0) F +49 (0) Dr. Ingrid Ohmann ingrid.ohmann@hoganlovells.com Dr. Hendrik Kornbichler hendrik.kornbichler@hoganlovells.com Bernd Klemm bernd.klemm@hoganlovells.com Dr. Lars Mohnke lars.mohnke@hoganlovells.com Anne Lachmund-Herring anne.lachmund-herring@hoganlovells.com Andreas Zürn andreas.zuern@hoganlovells.com Dr. Thomas Frank thomas.frank@hoganlovells.com Dr. Florian Dehmel florian.dehmel@hoganlovells.com