Newsletter Arbeitsrecht September 2012

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1 Newsletter September 2012 Liebe Leserin, lieber Leser, der Europäische Gerichtshof und das Bundesarbeitsgericht bestimmen einmal mehr die arbeitsrechtliche Agenda. Nicht die Politik, sondern die Gerichte entwickeln und verändern die arbeitsrechtlichen Grundsätze. Auch wenn die Kritik an der Untätigkeit des Gesetzgebers immer stärker zunimmt, ist eine Besserung nicht zu erwarten. Bis dahin sollte man sich besser nicht darauf verlassen, dass das, was im Gesetz steht, auch wirklich geltendes Recht ist. Mit den Neuerungen zur Rechtsprechung im Urlaubsrecht, das nach der Schultz-Hoff -Entscheidung nun eine erneute Wende nimmt, beschäftigt sich unser Schwerpunktbeitrag. Die rechtspolitische Entwicklung im Befristungsrecht ist Thema des Standpunktes von Fabian Novara. Daneben haben wir in der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung wie gewohnt einige interessante Urteile der Arbeitsgerichte für Sie zusammengestellt und erläutert. Noch ein Hinweis für die aufmerksamen Leser der letzten Newsletter-Ausgabe: Der versprochene Beitrag zur Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern wird im Oktober-Newsletter erscheinen. Wir haben uns entschieden, diesmal den aktuellen Informationen zum Urlaubsrecht den Vorzug zu geben. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre! Ihr HLFP-steam Inhalt Urlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit- endlich Rechtssicherheit? 1 Aktuelle Rechtsprechung 4 Standpunkt: Quo vadis Befristungsrecht 7 Urlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit - endlich Rechtssicherheit? I. Einleitung Bis zum Jahr 2008 war im deutschen Urlaubsrecht bei einer dauernden Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers eigentlich alles klar: Der Urlaubsanspruch verfiel ersatzlos nach Ende der ersten drei Monate, die auf das vorangegangene Kalenderjahr folgten, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage war, seinen Urlaub tatsächlich anzutreten. Mit der Entscheidung Schultz-Hoff (EuGH v. 20. Januar 2009 C-350/06 und C-520/06) leitete der EuGH sodann eine grundlegende Rechtsprechungsänderung ein. Seitdem gilt, dass ein Arbeitnehmer auch dann Urlaubsansprüche erwirbt und behält, wenn er arbeitsunfähig ist. Der Anspruch verfällt nicht mit Ablauf des 31. März des Folgejahres, sondern ist vom Arbeitgeber zu späterer Zeit nachzugewähren oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Der EuGH folgerte dies u.a. aus der europäischen Arbeitszeitrichtlinie. 7 Abs. 3 BUrlG wurde daraufhin vom BAG unter Bezugnahme auf die europäische Richtlinie so ausgelegt, dass ein Verfall von Urlaubsansprüchen trotz des eindeutigen Gesetzeswortlauts bei Langzeiterkrankungen nicht eintreten könne. Danach sah es so aus, als ob langjährig erkrankte Arbeitnehmer nahezu endlos ihre Urlaubsansprüche ansammeln könnten. Bei Ausscheiden drohten dementsprechend hohe Abgeltungsforderungen. Bei einer Gesundung des Arbeitnehmers mussten Arbeitgeber damit rechnen, dem Arbeitnehmer nach ggf. jahrelanger Krankheit erst einmal den aufsummierten Urlaub der letzten Jahre gewähren zu müssen. Diese Rechtsfolge der EuGH-Entscheidung wurde von vielen Stimmen in der arbeitsrechtlichen Literatur und auch von einigen Obergerichten als unangemessen betrachtet. 1

2 Newsletter September 2012 Auf eine entsprechende Vorlage des LAG Hamm (16 Sa 1176/09) konnte der EuGH seine Rechtsprechung konkretisieren und die Lage etwas entschärfen. In der Sache KHS (EuGH Urt. v. 22. November 2011 C-214/10, vgl. Besprechung HLFP-Newsletter 12/2011) hat der EuGH festgestellt, dass eine zeitliche Beschränkung der Ansammlung von Urlaubsansprüchen durch nationale Regelungen auch bei dauerhaft erkrankten Arbeitnehmern zulässig ist. Voraussetzung sei aber, dass ein angemessener Übertragungszeitraum bestehe. Hier wurde ein tarifvertraglich vorgesehener Übertragungszeitraum von 15 Monaten nach Beendigung des Urlaubsjahres gebilligt. Damit erfolgte eine notwendige Korrektur der Schultz-Hoff-Entscheidung. Unklar war allerdings, wie sich diese Entscheidung auf die Auslegung von 7 Abs. 3 BUrlG durch das BAG auswirken würde. Am 7. August 2012 (9 AZR 353/10, Pressemitteilung Nr. 56/12) hatte das BAG Gelegenheit, seine Rechtsprechung zur Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer zu präzisieren. Diese Entscheidung liegt bislang nur als Pressemitteilung. II. Begrenzung des Urlaubsanspruchs bei Langzeiterkrankung 1. Kernaussagen des BAG Das BAG hat zunächst bestätigt, dass ein Arbeitnehmer auch für diejenige Zeit Anspruch auf Erholungsurlaub hat, in der er arbeitsunfähig ist. Allerdings soll nach Auffassung des BAG der während der Arbeitsunfähigkeit angesammelte Erholungsurlaub spätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist, verfallen. Seine Entscheidung begründet das BAG mit einer unionsrechtskonformen Auslegung von 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG und bezieht sich dabei ausdrücklich auf die Entscheidung des EuGH vom 22. November Sachverhalt Die als schwerbehindert anerkannte Klägerin war vom 1. Juli 2001 an in der Rehabilitationsklinik der Beklagten gegen eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von zuletzt rund EUR als Angestellte beschäftigt. Im Jahr 2004 erkrankte sie, bezog ab dem 20. Dezember 2004 eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung und nahm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihre Tätigkeit für die Beklagte nicht mehr auf. Nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, ruhte das Arbeitsverhältnis während des Bezugs einer Rente auf Zeit. Beim sollte sich der Anspruch auf Erholungsurlaub einschließlich eines etwaigen tariflichen Zusatzurlaubs für jeden Kalendermonat des Ruhens um ein Zwölftel reduzieren. Zum 31. März 2009 schied die Klägerin endgültig aus dem Arbeitsverhältnis aus, ohne dass sie seit ihrer Erkrankung zwischenzeitlich wieder gearbeitet hätte. Sie verlangte die Abgeltung von 149 Urlaubstagen aus den Jahren 2005 bis 2009 mit insgesamt fast EUR brutto. Die Vorinstanzen hatten der Klage bezüglich der Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und des Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von ,70 EUR brutto verurteilt. Die Klage auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs wurde abgewiesen. 3. Entscheidung a) Nur Anspruch auf Urlaub aus 2008 und 2009 Die Revision der beklagten Arbeitgeberin hatte vor dem Neunten Senat des BAG größtenteils Erfolg. Die Klägerin hatte gemäß 7 Abs. 4 BUrlG nur Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und Zusatzurlaubs aus den Jahren 2008 und 2009 i.h.v. rund 4.000,00 EUR brutto. Der zeitlich davor liegende Urlaubsanspruch sei dagegen verfallen. b) die Begründung des BAG Bislang war nicht abschließend geklärt, ob in einem ruhenden Arbeitsverhältnis neue Urlaubsansprüche entstehen. Insoweit schaffte das BAG Klarheit: Die Kürzungsregelung im Tarifvertrag, nach der sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen tariflichen Zusatzurlaubs für jeden Kalendermonat des Ruhens des Arbeitsverhältnisses um ein Zwölftel vermindert, sei jedenfalls insoweit unwirksam, wie sie sich auf den gesetzlichen Erholungsurlaub bezieht. Denn 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bestimmt, dass der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien steht. Daher waren die nicht abdingbaren gesetzlichen Urlaubsansprüche trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit entstanden. Nach dem Wortlaut des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss im Fall der Übertragung des Urlaubs dieser in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Erneut beruft sich nun das BAG auf eine unionsrechtskonforme Auslegung des 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG und stellte fest, dass bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Jahres, in dem der Urlaub entstanden 2

3 Newsletter September 2012 ist, verfällt. Für den vorliegenden Fall bedeutete dies, dass die in den Jahren 2005 bis 2007 entstandenen Urlaubsansprüche mit Ablauf des 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres verfallen sind, d.h. die Urlaubsansprüche für 2005 am 31. März 2007, für 2006 am 31. März 2008 und für 2007 am 31. März Daher sprach das BAG der Arbeitnehmerin letztlich nur einen Bruchteil der geforderten Summe zu, nämlich die Urlaubsabgeltung für 2008 und c) Sinn und Zweck des Urlaubs Der EuGH betont in ständiger Rechtsprechung, dass die Gewährung eines bezahlten Jahresurlaubs ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist. In der Sache KHS hatte der EuGH hervorgehoben, dass der Urlaubsanspruch einen doppelten Zweck verfolgt: Erholung von der Arbeit und die Gewährung eines Zeitraums für Entspannung und Freizeit. Insbesondere die Erholung von der Arbeit kann aber nur dann erreicht werden, wenn ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zum angefallenen Urlaub noch besteht. Anderenfalls fehlt dem Urlaub seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit. 4. Fazit und Praxisfolgen Ein Arbeitnehmer kann über Jahre hinweg arbeitsunfähig erkrankt sein und sogar eine Rente wegen Erwerbsminderung beziehen mit der Folge, dass sein Arbeitsverhältnis ruht. Für jedes Jahr der Krankheit bzw. des Rentenbezugs erwirbt der Arbeitnehmer dennoch seinen vollen gesetzlichen Urlaubsanspruch, solange das Arbeitsverhältnis nicht beendet wurde. Diese Ansprüche verfallen aber ersatzlos zum 31. März des übernächsten Jahres. Damit gilt eine 15-Monats-Grenze für das Ansammeln von Urlaubsansprüchen bei längerer Krankheit. Eine diesbezügliche Vereinbarung mit den Arbeitnehmern ist danach eigentlich nicht erforderlich und hätte lediglich deklaratorische Wirkung, da sie sich (jedenfalls nach Ansicht des BAG), bereits aus dem Gesetz ergibt. Insoweit sorgt das BAG ein Stück weit für Rechtssicherheit. Zwar findet die Auslegung des BAG im Wortlaut des 7 BUrlG keinerlei Stütze, so dass eine gesetzgeberische Neuregelung des 7 BUrlG wünschenswert und folgerichtig gewesen wäre. Die Forderung, arbeitsrechtliche Gesetze an die Rechtsprechung des EuGH anzupassen, ist allerdings schön häufiger ohne Reaktion des Gesetzgebers geblieben (so im Zusammenhang mit 18 KSchG - Massenentlassungen - und 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - Berechnung der Kündigungsfristen). In der Sache verdient die Entscheidung des BAG sicherlich Zustimmung, da so einer ausufernden Ansammlung von Urlaubsansprüchen Einhalt geboten wird. Etwas anderes würde auch nicht dem Sinn und Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen. Mit dieser Entscheidung ist da BAG zwar erneut in die Rolle des Ersatzgesetzgebers geschlüpft, es hat aber in einem umstrittenen Thema für etwas Rechtssicherheit gesorgt, nachdem der EuGH mit seinen vorherigen Entscheidungen die Dogmatik des deutschen Urlaubsrechts durcheinander gewirbelt hatte. III. Ausblick Trotz der Entscheidung des BAG ist das letzte Wort im Urlaubsrecht noch lange nicht gesprochen. In einer Entscheidung vom 19. Juni 2012 (9 AZR 652/10), die ebenfalls bislang nur als Presseerklärung vorliegt, hat das BAG seine über Jahrzehnte gefestigte Rechtsprechung zur sogenannten Surrogatstheorie aufgegeben. Bislang ging das BAG davon aus, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch denselben Verfallregelungen wie der Urlaubsanspruch selbst unterliege. Nunmehr soll dies für Abgeltungsansprüche nicht mehr gelten. Welche Folgen diese Änderung der Rechtsprechung haben wird, kann erst nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe durch das BAG beurteilte werden. Wahrscheinlich ist, dass Urlaubsabgeltungsansprüche als reine Zahlungsansprüche künftig einzeloder tarifvertraglichen Ausschlussfristen unterfallen, also bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Bisher galt auch, dass Urlaubsabgeltungsansprüche nicht durch einen gerichtlichen Prozessvergleich beseitigt werden könnten, beispielsweise in dem sie in eine Abfindungsvereinbarung eingepreist werden oder einer allgemeinen Ausgleichsklausel unterfallen sollen (BAG, Urt. v. 21. Juli AZR 1/77). Dies könnte nach Aufgabe der Surrogationstheorie nun anders zu beurteilen sein. Wir werden deshalb auf dieses Thema in einem der kommenden s-newsletter zurückkommen, sobald die Entscheidungsgründe des BAG vorliegen. 3

4 Newsletter September 2012 Aktuelle Rechtsprechung Wirksamkeit eines befristeten Prozessbeschäftigungsverhältnisses LAG Köln Urteil vom 5. April Sa 1360/11 1. Ein schriftlich vereinbartes, auflösend bedingtes Prozessbeschäftigungsverhältnis bedarf eines Sachgrundes. 2. Ein Sachgrund nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG (Befristung durch gerichtlichen Vergleich) liegt nicht vor, wenn es sich um einen außergerichtlich vereinbartes Prozessbeschäftigungsverhältnis handelt. Ein Sachgrund nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG (personenbedingte Befristung) scheidet für ein außergerichtlich vereinbartes Prozessbeschäftigungsverhältnis im Hinblick auf die Kündigungsschutzklage aus. 3. Die auflösend bedingte Prozessbeschäftigung ist jedoch durch einen sonstigen nicht genannten Sachgrund gerechtfertigt. Denn der damit verfolgte Zweck, das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers abzuwenden, hat in den Anrechnungsvorschriften der 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG seine rechtliche Anerkennung gefunden und ist den Sachgründen nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG von ihrem Gewicht her gleichwertig. Anmerkung Die Parteien stritten über die wirksame Befristung eines vereinbarten Prozessbeschäftigungsverhältnisses. Nach Zugang seiner Kündigung erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage. Parallel schlossen die Parteien eine Weiterbeschäftigungsvereinbarung für die Dauer des Prozesses. Die Beschäftigung sollte im Falle eines rechtskräftigen obsiegenden Urteils des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren enden. Nachdem der Arbeitnehmer den Kündigungsstreit verloren hatte, klagte er auf Feststellung, dass die Befristung seines Prozessarbeitsverhältnisses unwirksam sei. Das LAG Köln wies ebenso wie das Arbeitsgericht in der Vorinstanz die Klage ab. Die vereinbarte Befristung sei wirksam. Bei der vorliegenden Vereinbarung könne es sich um eine Zweckbefristung oder eine auflösende Bedingung handeln. Dies hängt nach der Abgrenzung des BAG davon ab, ob das Arbeitsverhältnis zusam- men mit dem Rechtsstreit an sich enden soll (zweckbefristetes Arbeitsverhältnis) oder nur dann, wenn die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers abgewiesen wird (auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis). Nach Auffassung des LAG stelle die Vereinbarung auf die rechtskräftige Feststellung der Rechtmäßigkeit der Kündigung ab, sodass es sich nach den Kriterien des BAG um ein auflösend bedingtes Prozessbeschäftigungsverhältnis handelte. Der Abschluss eines Arbeitsvertrages unter einer auflösenden Bedingung bedarf nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz jedoch eines sachlichen Grundes. Einen solchen sah das LAG Köln in dem Interesse des Arbeitgebers, durch eine auflösend bedingte Prozessbeschäftigung sein Annahmeverzugslohnrisiko zu minimieren. Eine Prozessbeschäftigung sei auch im Sinne des Arbeitnehmers, der mit seiner Kündigungsschutzklage gerade den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begehrt. Diese Möglichkeit biete ihm das auflösend bedingte Prozessbeschäftigungsverhältnis. In arbeitsrechtlichen Vorschriften ( 615 Satz 2 BGB, 11 KSchG) stelle der Gesetzgeber klar, dass der Arbeitnehmer durch eine unwirksame Kündigung vermögensmäßig nicht schlechter oder besser gestellt werden solle als bei Vollzug des Arbeitsverhältnisses. Daher sei der Arbeitnehmer auch verpflichtet, eine ihm zumutbare Arbeit im Verzugszeitraum anzunehmen. Vor diesem Hintergrund sei die vereinbarte auflösende Bedingung zwar nicht durch einen der in 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG genannten Gründe gerechtfertigt, es liege aber ein sonstiger, nicht genannter Sachgrund nach 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG vor. Insgesamt stellt das Urteil des LAG Köln eine erfreuliche Bestätigung der Vereinbarung befristeter Prozessbeschäftigungen dar. Danach können die Parteien im Kündigungsschutzrechtsstreit eine befristete Prozessbeschäftigung vereinbaren und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch das Obsiegen des Arbeitgebers auflösend bedingen. Über eine solche Vereinbarung kann - kommt eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in Betracht, wie insbesondere bei krankheitsbedingten, nicht aber bei betriebsbedingten Kündigungen - das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers beseitigt werden. Die Entscheidung ist allerdings nicht rechtskräftig, über die vom Arbeitnehmer eingelegte Revision wird das BAG zu entscheiden haben (Az. 7 AZR 696/12). 4

5 Newsletter September 2012 Zur Ausschreibungspflicht bei kurzzeitiger Stellenbesetzung mit Leiharbeitnehmern LAG Schleswig-Holstein Beschluss vom 29. Februar TaBV 43/11 Der Betriebsrat kann die innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitsplätze nur vorübergehend besetzt werden sollen. Anmerkung Arbeitgeber und Betriebsrat stritten vorliegend über die Rechtmäßigkeit von mehr als 100 Einstellungen, die die Arbeitgeberin gem. 99, 100 BetrVG vorläufig trotz Widerspruch des Betriebsrats im Einstellungsverfahren beschäftigt hatte. Die Arbeitgeberin hatte es unterlassen, die Stellen vor Einstellung der Leiharbeitnehmer innerbetrieblich auszuschreiben, weshalb der Betriebsrat den Einstellungen widersprach. Der Betriebsrat nahm die Arbeitgeberin im vorliegenden Verfahren auf Unterlassung weiterer Einstellungen ohne vorherige innerbetriebliche Ausschreibung in Anspruch. Das Arbeitsgericht hatte den Antrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Das LAG Schleswig-Holstein hat auf die Beschwerde des Betriebsrats den Unterlassungsanspruch ebenfalls abgewiesen, auf den Hilfsantrag des Betriebsrats aber festgestellt, dass die Arbeitgeberin verpflichtet ist, Arbeitsplätze auszuschreiben, die sie vorübergehend mit Leiharbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Einen entsprechenden Anspruch stützte das LAG Schleswig- Holstein auf 93 BetrVG und knüpft damit an einen Beschluss des BAG vom 1. Februar 2011 (1 ABR 79/09) an. In diesem hatte das BAG bereits für die dauerhafte Besetzung einer Stelle durch Leiharbeitnehmer einem Betriebsrat einen Anspruch gegen die Arbeitgeberin auf Ausschreibung der Stellen zugesprochen. Dies gilt nach Ansicht des LAG auch, wenn die Stellen nur vorübergehend besetzt werden sollen. Die Arbeitgeberin hatte vorgebracht, dass es Zweck einer Ausschreibungspflicht sei, den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Durch die Ausschreibung von lediglich kurzfristig zu besetzenden Stellen sei dieses Ziel nicht zu erreichen. Nach Ansicht des LAG Schleswig-Holstein werden hingegen durch Ausschreibung von befristet zu besetzenden Arbeitsplätzen zumindest solche Arbeitnehmer angesprochen, die bereits befristet angestellt sind und so ihr Arbeitsverhältnis verlängern könnten. Ferner sei es Zweck einer Ausschreibung, die Transparenz von innerbetrieblichen Vorgängen sicherzustellen. Auch durch die Nichtausschreibung von befristeten Leiharbeitsplätzen könne sich die Belegschaft übergangen fühlen. Wie das BAG im Jahr 2011 argumentiert auch das LAG mit dem Wortlaut des 93 BetrVG, der nur auf die zu besetzende Stelle an sich abstelle und nicht auf die Dauerhaftigkeit der Beschäftigung. Da die Arbeitgeberin Rechtsbeschwerde eingelegt hat, bleibt die Entscheidung des BAG (Az. 1 ABR 25/12) abzuwarten. Sollte ein Betriebsrat zwischenzeitlich die Ausschreibung von Stellen, die befristet mit Leiharbeitern zu besetzen sind, verlangen, sollte vorsorglich eine vorherige innerbetriebliche Ausschreibung der Stellen vorgenommen werden. In der Ausschreibung kann darauf hingewiesen werden, dass die Stelle mit Leiharbeitnehmern besetzt werden soll. Keine Heilung von Fehlern bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige durch einen bestandskräftigen Bescheid der Arbeitsagentur BAG Urteil vom 28. Juni AZR 780/10 (Pressemitteilung) Begeht der Arbeitgeber bei der Erstattung einer nach 17 KSchG erforderlichen Massenentlassungsanzeige Fehler, werden diese durch einen bestandskräftigen Bescheid der Agentur für Arbeit nach 18, 20 KSchG nicht geheilt. Die Arbeitsgerichte sind durch einen solchen Bescheid nicht gehindert, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen, die ihrerseits zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Anmerkung Der Kläger im vorliegenden Verfahren war seit 1990 bei der Arbeitgeberin beschäftigt, über deren Vermögen am 1. März 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Auf der Grundlage eines noch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens am 24. Februar 2009 mit seiner Zustimmung geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste kündigte der im vorliegenden Verfahren beklagte Insolvenzverwalter am 11. März 2009 das Arbeitsverhältnis zum 30. Juni Am 26. Februar 2009 hatte die Arbeitgeberin Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet, ohne 5

6 Newsletter September 2012 den Interessenausgleich beizufügen. Der Anzeige war entgegen der gesetzlichen Anordnung ( 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) auch keine Stellungnahme des Betriebsrats zu den beabsichtigten Entlassungen beigefügt. Der Betriebsrat der Schuldnerin erklärte am 26. Februar 2009 allerdings schriftlich gegenüber der Agentur für Arbeit, er sei darüber informiert, dass eine Massenentlassungsanzeige abgesandt worden sei. Noch am 26. Februar 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige. Später verkürzte sie die Sperrfrist, vor deren Ablauf Kündigungen nicht wirksam werden. Der Kläger hat die ausgesprochene Kündigung mit dem Argument angegriffen, der Massenentlassungsanzeige sei keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt gewesen. Die Kündigung sei deshalb unwirksam. Das BAG hat ebenso wie zuvor das LAG Düsseldorf (Urt. v. 10. November Sa 1321/10) diese Auffassung bestätigt und der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats, ersatzweise des Interessenausgleichs mit Namensliste, sei Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassungsanzeige. Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 an die Agentur für Arbeit enthielt keine eindeutige und abschließende Meinungsäußerung zu den angezeigten Kündigungen und seik deshalb keine ordnungsgemäße Stellungnahme i.s.v. 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Der Bescheid der Agentur für Arbeit über die Verkürzung der Sperrfrist habe den Formfehler nicht geheilt. Die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige sei von der Bindungswirkung eines solchen Bescheids nicht umfasst. Die Entscheidung, die bisher nur als Pressemitteilung vorliegt, zeigt drei wichtige Aspekte auf: Erstens bestätigt das BAG erneut die in der arbeitsrechtlichen Literatur noch immer streitige Frage, dass die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit der Kündigung führt (so zuletzt BAG Urt. v. 28. Mai AZR 273/08 m.w.n.). Wenn man berücksichtigt, dass die Vorschriften der 17 ff. KSchG den arbeitsmarktpolitischen Sinn und Zweck haben, der Arbeitsverwaltung zu ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Arbeitslosigkeit zu ergreifen, so erscheint die Entscheidung des BAG nicht zwingend. Denn wenn die Arbeitsagentur zu erkennen gibt, dass sie sich gleichwohl ein ausreichendes Bild von den beabsichtigten Entlassungen machen konnte, so könnte man die fehlende Darlegung des Beratungsstandes als nicht zwingend erforderlich für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige erachten. Daraus folgend ist zweitens Arbeitgebern zu raten, die Massenentlassungsanzeige noch sorgfältiger als bisher vorzubereiten. Denn eine Heilungsmöglichkeit etwaiger Fehler durch einen (bestandskräftigen) Bescheid der Agentur für Arbeit besteht nicht. Drittens zeigt der hiesige Fall, dass die fehlende Glaubhaftmachung der ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats und der Darlegung des Beratungsstands schwerwiegende Folgen hat: Das schlichte Vergessen der Beifügung des Interessenausgleichs führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit auch zur Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigungen (noch offengelassen in BAG Urt. v. 28. Mai AZR 273/08). Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 3. September Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, claus.essers@hlfp.de, Telefon 0211/ , Telefax 0211/ USt-IdNr.: DE Die Rechtsanwälte der Sozietät Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf, Freiligrathstraße 25, Düsseldorf, info@rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de, Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen, insbesondere der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und seiner Vorgängerregelung (BRAGO), der Berufsordnung der Rechtsanwälte (BORA), Fachanwaltsordnung (FAO) und Standesregelungen der Rechtsanwälte in der Europäischen Gemeinschaft. Diese Regelungen werden auf der Homepage der Bundesrechtsanwaltskammer ( bereitgehalten. 6

7 Newsletter September 2012 Fabian Novara Quo vadis Befristungsrecht? Die Befristung von Arbeitsverhältnissen ist immer für eine Kontroverse gut. Streitigkeiten zwischen den Arbeitsvertragsparteien über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede sind der Arbeitsgerichte täglich Brot. Obwohl das Bundesarbeitsgericht schon vor vielen Jahren die Voraussetzungen für wirksame Befristungsabreden ohne Sachgrund in mehreren Entscheidungen herausgearbeitet hat, scheitern viele Arbeitgeber bereits an der Schriftformerfordernis, indem sie den befristeten Arbeitsvertrag erst nach der Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer unterschreiben lassen. Der Formalismus, der im Befristungsrecht Blüten treibt, führt bei manchen unberatenen Arbeitgebern zu einem Zustand zwischen Ungläubigkeit und Fassungslosigkeit. Ist die Entfristungsklage erfolgreich, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Mehr kann der klagende Arbeitnehmer über den Rechtsschutz der Gerichte nicht erreichen. Wie viele Entfristungsklageverfahren mit einer Abfindung statt der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses enden, darüber mag spekuliert werden. In der großen Mehrheit der Fälle wird der Anspruch auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, den der Gesetzgeber im Sinn hatte, praktisch zu einem Anspruch auf Abfindung. Wenn der betroffene Arbeitnehmer eine Anschlussbeschäftigung findet, gibt es dann die Abfindung oben drauf. Das ist sozialpolitisch fragwürdig, aber ständige Praxis. Doch was soll der Ausweg aus dieser Misere sein? SPD, Grüne und Linke stellten im September 2011 jeweils eigene Anträge im Deutschen Bundestag zur Abstimmung, die eine Gemeinsamkeit hatten: Sie forderten die Abschaffung der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen. Befristete Arbeitsverträge seinen mit einer längerfristigen Lebensplanung nicht vereinbar. Zudem führten sachgrundlos befristete Arbeitsverträge zu einer Verwilderung der Sitten auf dem Arbeitsmarkt. Denn wer ständig Angst um einen Arbeitsplatz habe, nehme alle Zumutungen des Arbeitgebers hin. Noch in der Koalitionsvereinbarung zwischen CDU/ CSU und SPD von 2005 war dagegen vorgesehen, bei der Neueinstellung von Arbeitnehmern die Vereinbarung einer 24-monatigen Wartezeit anstelle der gesetzlich vorgesehenen sechs Monate zuzulassen. Damit wären neu begründete Arbeitsverhältnisse dem Kündigungsschutz während der ersten zwei Beschäftigungsjahre generell entzogen worden. Bedarf für eine sachgrundlose Befristung bestünde dann nicht. Umgesetzt wurde dieses Vorhaben nicht. Die FDP plädiert in ihrem Bundestagswahlprogramm 2009 für die Einführung einer Abfindungsoption, bei der die Arbeitsvertragspartner bei Vertragsschluss vereinbaren können, dass der Arbeitnehmer anstelle des gesetzlichen Kündigungsschutzes einen Abfindungsanspruch erhält. Wie so häufig im stehen sich die Fronten unvereinbar gegenüber: Auf der einen Seite diejenigen, die Sicherheit für die Arbeitnehmer fordern, auf der anderen diejenigen, die für mehr Flexibilität für Arbeitgeber eintreten. Doch wie sieht die statistische Wirklichkeit bei befristeten Arbeitsverhältnissen aus? In seinem aktuellen Bericht Qualität der Arbeit - Geld verdienen und was sonst noch zählt (Ausgabe 2012, berichtet das Statistische Bundesamt über die Ausweitung befristeter Arbeitsverhältnisse. Danach waren % der Arbeitnehmer ab 25 Jahren befristet angestellt, wovon Frauen und Männer etwa in gleicher Weise betroffen waren betrug die Befristungsquote noch 5,8 %. Im europäischen Vergleich bewegt sich Deutschland derzeit im Mittelfeld. Der Anteil der Befragten, die angaben, eine befristete Beschäftigung nur angenommen zu haben, weil sie keine Dauerstelle gefunden hätten, lag bei 46 %. Zum Vergleich: 2001 lag der Anteil der unfreiwillig Befristeten bei 39 %, 2007 hingegen bei 52 %. Welche Erklärung gibt dafür, dass immer mehr Arbeitgeber Neueinstellungen nur befristet vornehmen? Neben der Unsicherheit, ob der Beschäftigungsbedarf im Unternehmen langfristig gesichert werden kann, spielt die Möglichkeit der Erprobung der Mitarbeiter die wichtigste Rolle. Wo innerhalb der ersten sechs Monate nicht sicher erkannt werden kann, ob ein Mitarbeiter seine Aufgaben gut meistern kann, bietet die Befristung die Möglichkeit, den Probezeitraum zu verlängern. Angesichts der immer höheren Anforderungen an eine wirksam Arbeitgeberkündigung wappnen sich viele Arbeitgeber mit einer vorsorglichen Befristung, auch wenn 7

8 Newsletter September 2012 die Stelle eigentlich unbefristet besetzt werden könnte. Die Motivlage ähnelt der beim Einsatz von Leiharbeitnehmern: Arbeitgeber wünschen sich, flexibel reagieren zu können. Interessant ist in diesem Zusammenhang eine weitere Erkenntnis, die sich aus dem Bericht des statistischen Bundesamts ergibt: Knapp 50 % der Erwerbstätigen waren 2011 seit mindestens 10 Jahren bei demselben Arbeitgeber beschäftigt. Weitere 20 % arbeiteten seit fünf bis 10 Jahren beim selben Arbeitgeber. Diese Zahlen haben sich in den letzten 15 Jahren nicht wesentlich verändert. Offenbar wirkt sich die steigende Befristungsquote nicht dahingehend aus, dass die Quote langjähriger Beschäftigter sinkt. Auch die ansteigende Befristungsquote bei Neueinstellungen von 45 % in 2011 gegenüber 32 % in 2001 (IAB-Betriebspanel , IAB-Forum 1/2012, S. 63) zeigt offenbar keine Auswirkung auf die Verweildauer. Das Argument, befristete Arbeitsplätze seien weniger sicher, wird von diesen Statistiken nicht getragen. Team Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Partner Telefon Telefax wolfgang.bucksch@hlfp.de Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Maître en Droit Partner Telefon Telefax heiko.langer@hlfp.de Der Abschluss befristeter Arbeitsverhältnisse ist auch keine Domäne der Gewinnmaximierer. Die Beschäftigungspraxis der öffentlichen Verwaltung treibt hier regelmäßig besondere Blüten, wie ein jüngst vom BAG entschiedener Fall dokumentiert: Das Land NRW hatte eine Justizangestellte beim Amtsgericht Köln auf der Grundlage von 13 (!) aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverhältnissen über einen Zeitraum von mehr als 11 Jahren beschäftigt. Gegen die elfte Befristung erhob die Mitarbeiterin Entfristungsklage. EuGH (Urt. v. 26. Januar C 586/10 - Kücük) und Bundesarbeitsgericht (Urt. v. 18. Juli AZR 443/09) sahen in der Befristungspraxis des Landes NRW den Verdacht des Rechtsmissbrauchs der eigentlich zulässigen, wiederholten Sachgrundbefristung erhärtet. Nun klärt das LAG Köln den Fall abschließend auf. Christoph Schmitt Rechtsanwalt Partner Telefon Telefax christoph.schmitt@hlfp.de Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Partnerin Telefon Telefax julia.reinsch@hlfp.de Ein Fazit? Die Abwägung zwischen Beschäftigungssicherheit und Flexibilität wird nicht nur auf dem Schlachtfeld des Befristungsrechts geschlagen. Die Fragen des allgemeinen Kündigungsschutzes und der Zulässigkeit der Leiharbeit sind damit untrennbar verbunden. Das ist auch an dieser Stelle einmal mehr ein Werkzeug zur sozialen Friedenssicherung zwischen den Interessen der Unternehmen und der abhängig Beschäftigten. Mehr Freiheit bedeutet hier zwangsläufig auch weniger Schutz der Arbeitnehmer. Wenn allerdings beide Seiten die gegenwärtige Rechtslage als zu einseitig zugunsten des jeweiligen Gegenübers kritisieren, kann der gefundene Kompromiss so schlecht nicht sein. Gerechtigkeit lässt sich allerdings nicht über Formalismus erreichen. Einfachere, transparentere und damit verlässlichere Regelungen wären tatsächlich für alle Beteiligten von Vorteil. Fabian Novara Rechtsanwalt Telefon Telefax fabian.novara@hlfp.de Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon Telefax duesseldorf@hlfp.de Internet 8