Teil 1: Konsortialvertrag

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1 SICKEL/GOLDMANN Teil 1: Konsortialvertrag I. Einleitung Die Gewährung von Konsortialkrediten spielt im Wirtschaftsleben eine immer größere Rolle. Viele Unternehmen lösen ihre alten bilateralen Kreditstrukturen durch einen Konsortialkredit ab, um die Fremdfinanzierung einfacher und flexibler zu gestalten. Beim Konsortialkredit werden nicht mehr mit jeder beteiligten Bank einzelne Verträge ausgehandelt und geschlossen, vielmehr stellt eine Gruppe von Banken das benötigte Fremdkapital zur Verfügung, wobei eine Bank als Arrangeur/Konsortialführer die Koordination übernimmt, und das Unternehmen nur einen einzigen Kreditvertrag abschließt. Dieses Verfahren vereinfacht die Bereitstellung großer Finanzierungen erheblich. Deswegen werden großvolumige Unternehmensaktionen sowie Großprojekte und hochwertige Wirtschaftsgüter mittlerweile nahezu ausschließlich von Kreditkonsortien finanziert. Der Konsortialkredit entwickelt sich deshalb bei größeren Beträgen zunehmend zum bevorzugten Standardprodukt. In diesem Zusammenhang fallen auch oft die Begriffe»Syndizierung«und»Ausplatzierung«. Von einer Syndizierung spricht man, wenn eine Bank das Risiko eines Neukredites bei dessen Gewährung oder unverzüglich danach auf eine oder mehrere andere Banken verteilt. Hinsichtlich der Vertragsgestaltung sind hier unterschiedliche Vertragskonstellationen möglich. Möchte eine Bank das Risiko aus ihrem Bestandgeschäft (Kreditgeschäft, Konsortialquoten etc.) weitergeben, dann spricht man von einer Ausplatzierung. In beiden Fällen werden ebenfalls Kreditkonsortien gebildet, die in ihrer Ausgestaltung unterschiedlich sein können. In der Praxis wird zwischen Außenkonsortien und Innenkonsortien unterschieden. Bei einem Außenkonsortium sind dem Kreditnehmer die beteiligten Konsorten und deren Quoten bekannt. Zwar tritt der Konsortialführer alleine mit dem Kreditnehmer in rechtsgeschäftlichen Kontakt, er handelt aber im Namen und für Rechnung des Konsortiums. Beim Innenkonsortium tritt der Konsortialführer im Verhältnis zum Kreditnehmer nur alleine nach außen auf und schließt den Kreditvertrag im eigenen Namen ab. Im Innenverhältnis handelt er für Rechnung des Konsortiums. Das Innenverhältnis wird ausschließlich durch den Konsortialvertrag geregelt. Sofern das Konsortialverhältnis bei einem Innenkonsortium nicht offengelegt wurde, spricht man von einem stillen Konsor

2 KONSORTIALVERTRAG tium. Der Kreditnehmer weiß nicht, dass sich andere Banken an dem Kredit beteiligt haben. Wurde das Innenverhältnis offengelegt, dann handelt es sich um ein offenes Innenkonsortium. Bei einem Innenkonsortium erfolgt die Beteiligung im Regelfall in Form einer Cashbeteiligung (d. h. liquiditätsmäßigen Beteiligung) oder in Form einer risikomäßigen Beteiligung durch ein Aval (durch Stellung eines Avals in Form von z. B. Bürgschaften, Garantien). Erst bei Vorliegen von im Konsortialvertrag definierten Umständen ist die Konsortialbank verpflichtet, eine ihrem Anteil entsprechende Zahlung zu leisten. Bis dahin erhält sie nur eine Avalprovision. Eine Syndizierung ist im großvolumigen Darlehensgeschäft sowohl für die Kreditnehmer als auch für die beteiligten Banken grundsätzlich vorteilhaft. Vorteile für den Kreditnehmer sind: Ermöglichung der Aufnahme von größeren Darlehen Ausnutzen sämtlicher Bankverbindungen, insbesondere sämtlicher Hausbanken Finanzierung aus einer Hand auch bei großen Volumina mit einem Ansprech- und Verhandlungspartner Keine Prämie für erhöhtes Risiko notwendig Stabilere Finanzierungsbasis (im Gegensatz zu voneinander unabhängigen Einzelfinanzierungen) Vorteile für die konsortialführende Bank sind: Eigenkapitalschonung und -entlastung sowie Risikominderung Risikoverkleinerung und Portfolio-Diversifizierung Verbesserung des externen Ratings der Bank Neugeschäft trotz bestehender Engagement-Obergrenzen Neugeschäft trotz bestehender Großkreditgrenzen Provisionserlöse durch Konsortialführer bzw. Strukturierungsprovision Möglichkeit der Reputationssteigerung am Markt Vorteile für die Konsortialbanken sind: Kein Akquisitions- und Strukturierungsaufwand Unterstützung in der Darlehensprüfung und Darlehensbearbeitung Verbesserung der Portfoliostruktur und Risikodiversifizierung vgl. Eckstein/Wilhelm in Bankrecht und Bankpraxis, Rnr. 3/867 c ff. 4

3 SICKEL/GOLDMANN Der Konsortialkredit ist keine eigene Kreditart wie z. B. der Kontokorrent-, Aval-, Firmen- oder Verbraucherkredit, sondern eine besondere Form der Kreditgewährung, die darin besteht, dass auf Kreditgeberseite mehrere Banken zusammenwirken. Rossbach in Kümpel/Wittig aao S Jede der Konsortialbanken übernimmt dabei von jedem Kredit einen anteiligen Betrag (Konsortialanteil oder Konsortialquote) und trägt damit einen entsprechenden Teil des Risikos. Die Rechtsbeziehungen im Konsortialkreditgeschäft werden wie folgt geregelt: Der Konsortialvertrag regelt das Rechtsverhältnis der kreditgebenden Banken untereinander. Der Konsortialkreditvertrag regelt das Rechtsverhältnis zwischen den kreditgebenden Banken und dem Kreditnehmer. Eine Verbindung von Konsortial- und Konsortialkreditvertrag in einer einzigen Urkunde ist international durchaus üblich und im deutschen Rechtskreis ebenfalls zu finden, insbesondere dann, wenn bei der Vertragserstellung namhafte Anwaltskanzleien mandatiert sind. Die weiteren Ausführungen gehen jedoch von einer Trennung in einen Konsortial- und einen Konsortialkreditvertrag aus. Der Sicherheitenpoolvertrag regelt die Verwaltung und Verwertung der Sicherheiten, die im Konsortialkreditvertrag und/oder in separaten Sicherheitenverträgen zur Absicherung der Konsortialkredite vom Kreditnehmer oder von Dritten bestellt werden. HINWEIS: Im Hinblick auf die Komplexität und die Vielfalt der unterschiedlichen Lösungsmöglichkeiten im Konsortialkreditgeschäft kann weder eine Empfehlung für die Verwendung der dargestellten Vertragsklauseln abgegeben noch eine Haftung für die Ausführungen insbesondere bezüglich der Angemessenheit und Wirksamkeit der Vertragsklauseln übernommen werden. Jeder Verwender muss deshalb selbst prüfen, ob die Vertragsklauseln seinen Erwartungen entsprechen und mit der aktuellen Rechtslage übereinstimmen

4 KONSORTIALVERTRAG II. Grundformen der Konsortialkredite 12 Der Konsortialkredit existiert in unterschiedlichen Grundformen, die je nach den Vorstellungen der beteiligten Banken variieren. Bei der Vertragsgestaltung ist besonderes Augenmerk darauf zu richten, dass die einmal gewählte rechtliche Ausgestaltung deutlich gemacht wird, mit den internen Beschlüssen übereinstimmt und in allen Verträgen konsequent umgesetzt wird. vgl. Diem, a. a. O. Seite 172 III. Arten/Gestaltungsalternativen 1. Zentraler Konsortialkredit/echter Konsortialkredit Die Kreditauszahlung erfolgt zentral und buchungstechnisch in voller Höhe durch den Konsortialführer. Die buchungstechnische Abwicklung erlaubt noch keinen Schluss dahingehend, dass beim zentralen Konsortialkredit im Außenverhältnis Rechtsbeziehungen ausschließlich zwischen Konsortialführer und Kreditnehmer bestehen. Ob Rechtsbeziehungen ausschließlich zwischen Kreditnehmer und Konsortialführer oder zwischen Kreditnehmer und dem Konsortium/den einzelnen Konsorten bestehen, entscheidet sich allein danach, ob der Konsortialführer bei Abschluss des Konsortialkreditvertrages (Außen- Vertrag über die Kreditgewährung) nur im eigenen Namen oder auch im Namen der übrigen Konsorten gehandelt hat. Der Konsortialführer fordert im Innenverhältnis die auf die Konsorten entfallenden Kreditquoten an. Die Zins- und Tilgungsleistungen erfolgen an den Konsortialführer, der diese an die anderen Konsorten weiterleitet. Möglich ist auch eine Risikobeteiligung ohne Bareinschuss durch Stellung eines Avals gegenüber dem Konsortialführer, der den Kreditbetrag dann alleine aufbringt. Eine zentrale Kreditbereitstellung ist insbesondere dann sinnvoll, wenn der Kredit in Tranchen ausbezahlt wird und vor Auszahlung bestimmte Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, die der Konsortialführer zu prüfen hat. 6

5 2. Dezentraler Konsortialkredit/unechter Konsortialkredit SICKEL/GOLDMANN Beim dezentralen Konsortialkredit stellt jeder Konsorte seinen quotenmäßigen Anteil an dem Konsortialkredit auch konten- und buchungstechnisch dem Kreditnehmer unmittelbar zur Verfügung und erhält hierfür unmittelbar seine Zinsen und Provisionen. Der Konsortialführer übernimmt beim dezentralen Konsortialkredit lediglich Überwachungs-, Abstimmungs- und Informationspflichten. Dezentrale Kreditkonsortien kommen vor allem bei Sanierungen vor. 3. Außenkonsortium/offener Konsortialkredit Zentrale Kreditkonsortien lassen sich auch noch durch ihr Auftreten nach außen unterscheiden. Bei dem heute am häufigsten vorkommenden Außenkonsortium tritt gegenüber dem Kreditnehmer nur der Konsortialführer auf, und zwar im Namen und in Vertretung der Mitkonsorten. Der Konsortialführer vertritt also die übrigen Konsorten in offener Stellvertretung ( 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Kreditvertrag wird zwischen dem Kreditnehmer und allen Konsorten als Kreditgeber abgeschlossen. Der Zusammenschluss der Banken ist dabei für den Kreditnehmer erkennbar. 4. Innenkonsortium/stilles Konsortium/verdeckter Konsortialkredit Hier wird der Darlehensvertrag zwischen dem Kreditnehmer und dem Konsortialführer geschlossen. Der Konsortialführer ist alleiniger Vertragspartner des Kreditnehmers. Der Konsortialführer tritt also nur im eigenen Namen auf, im Innenverhältnis jedoch für gemeinsame Rechnung der Konsorten. Ist diese Gestaltung für den Kreditnehmer nicht ersichtlich, d. h. hält er den Konsortialführer für einen Einzelkreditgeber, liegt ein stilles Innenkonsortium vor. Ansonsten handelt es sich um ein offenes Innenkonsortium. Die Konsorten bilden eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form einer nichtrechtsfähigen Innengesellschaft. Als Beitrag schulden die Konsorten die Bereitstellung des Konsortialanteils. Eine Ausfallhaftung der anderen Konsorten findet nicht statt. 7

6 KONSORTIALVERTRAG 5. Konsortialkredit mit Bareinschuss/Cash-Beteiligung Durch den Konsorten erfolgt ein effektiver Geldeinschuss. Der Konsorte partizipiert dabei an Finanzierung und Risiko. 6. Konsortialkredit ohne Bareinschuss/Risikobeteiligung Der Konsorte beteiligt sich durch Stellung eines Avals. Ein Geldeinschuss erfolgt erst bei Eintreten bestimmter Umstände. Als Gegenleistung für die Risikobeteiligung erhält der Konsorte vom Konsortialführer eine Avalprovision. 7. Hinweis Die Ausgestaltung des Kredits als zentraler oder dezentraler Konsortialkredit oder auch als Mischform aus beiden Vertragstypen hat weitreichende Rechtsfolgen, z. B. für die Haftung der Banken, die Inhaberschaft von Forderungen oder akzessorischer Sicherheiten. Die Unterscheidung zwischen zentralem und dezentralem Konsortialkredit ist teilweise nicht leicht, da beide sich äußerlich kaum unterscheiden. Die Auszahlung der Kreditvaluta wird oft in der Weise erfolgen, dass die geschuldeten Beträge erst auf ein Konto des Konsortialführers gezahlt werden, der den Gesamtbetrag an den Kreditnehmer weiterleitet. Ebenso wird grundsätzlich vereinbart, dass der Kreditnehmer alle Zahlungen auf ein Konto des Konsortialführers leitet, der Beträge quotal weiterleitet. Ob der Konsortialführer in eigenem Namen, als Vertreter der Konsortialbanken oder des Konsortiums handelt oder nur Zahlstelle ist, kann oft ebenfalls nicht ohne Weiteres festgestellt werden. vgl. Diem, a. a. O., Seite 172 ff. 8

7 SICKEL/GOLDMANN IV. Abgrenzungen 1. Kreditunterbeteiligung Bei einer Unterbeteiligung begründet ein Konsorte zur weiteren Risikostreuung bzgl. seiner Kreditquote ein weiteres (stilles) Konsortialverhältnis, in dem der Unterbeteiligte einen bestimmten Anteil des vom Hauptbeteiligten gewährten Kredits oder Kreditteils intern übernimmt. Der Unterbeteiligte wird weder Partei des Konsortialvertrages wie er zwischen den originären Konsorten besteht, noch Partei des mit dem Kreditnehmer geschlossenen Konsortialkreditvertrages. Folgerichtig bedarf die Unterbeteiligung auch keiner separaten Zustimmung des Kreditnehmers er hat dazu bereits im Kreditvertrag durch eine Syndizierungsklausel zugestimmt- oder der Mitkonsorten sofern nicht im Konsortialvertrag ausgeschlossen-, deshalb erfolgt die Unterbeteiligung sehr häufig still. Rechtsbeziehungen gibt es nur zwischen dem unterbeteiligten und dem hauptbeteiligten Kreditinstitut, und zwar in Form einer Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts ( 705 ff. BGB). Der Unterbeteiligte partizipiert schuldrechtlich in Höhe der übernommenen Quote an den Sicherheiten, sowie an deren Verwertungserlös. Eine besondere Sicherheitenvereinbarung ist nicht erforderlich, da die Forderungen dem Hauptbeteiligten weiterhin zustehen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) verlangt, dass der Unterbeteiligte sich gemäß 18 KWG über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers informiert. Große Bedeutung hat die Unterbeteiligung im Bereich des Kreditgeschäfts der Sparkassen und Genossenschaftsbanken. Hier übernehmen die Zentralinstitute oft nicht offen gelegte Unterbeteiligungen. 2. Meta-Kredit Eine Meta-Verbindung liegt vor, wenn zwei oder mehrere Parteien sich zur Durchführung einer Vielzahl von Geschäften für gemeinsame Rechnung für eine längere Dauer zusammenschließen, jeder Metist aber eigenständig und im eigenen Namen für eigene Rechnung tätig wird. Die Beteiligten bilden eine Innengesellschaft, bei der die Risiken und Erträge unter den Metisten aufgeteilt werden. Ein Gesellschaftsvermögen wird nicht gebildet. Im Bereich des Kreditgeschäfts hat das Meta-Geschäft keine praktische Bedeutung. 9

8 KONSORTIALVERTRAG 3. Parallel-Kredit Hier schließt jede Konsortialbank mit dem Kreditnehmer einen jeweils inhaltsgleichen, rechtlich selbständigen Kreditvertrag, wobei die Kreditverträge nur zusammen den Kreditbedarf decken. V. Checkliste: Möglichkeiten der Beteiligung an der Kreditvergabe vgl. Niederländer im Handbuch Firmenkreditgeschäft, 2009, Seite 812 ff. vgl. Früh/Müller-Arends in Bankrecht und Bankpraxis, Rnr. 3/339 a ff. Nr. Möglichkeiten der Beteiligung an der Kreditvergabe Erfüllt A SYNDIZIERUNG VON KREDITEN UND DARLEHEN 1. Soll das Kreditrisiko auf mehrere Banken verteilt werden? 2. Soll die Risikoverteilung in offener oder verdeckter Form erfolgen? 3. Soll die Beteiligung liquiditäts- oder risikomäßig erfolgen? 4. Sollen sich die Banken im Gleichrang am Risiko beteiligen? 5. Sollen die beteiligten Banken hinsichtlich der Sicherheiten unterschiedliche Rangstellen einnehmen? B AUSPLATZIERUNG VON KREDITEN UND DARLEHEN 1. Sollen Kreditrisiken nachträglich auf andere Banken weitergeleitet werden? 2. Soll dies durch Abtretung der Kreditforderungen im Wege der Forderungsveräußerung erfolgen? 3. Soll dies durch Vertragsübernahme erfolgen? 4. Soll dies durch nachträgliche Unterbeteiligung eines Dritten erfolgen? 5. Soll dies durch nachträgliche Bildung eines Kreditkonsortiums (z. B. bei Sanierungskrediten) erfolgen? 6. Enthält der Kreditvertrag eine Syndizierungsklausel zur Vermeidung einer Verletzung von Bankgeheimnis und bei natürlichen Personen auch im Hinblick auf Datenschutz? 10

9 SICKEL/GOLDMANN VI. Checkliste: Beweggründe für den Abschluss eines Konsortialvertrages vgl. Niederländer, a. a. O. Seite 846 ff. Nr. Beweggründe für den Abschluss eines Konsortialvertrages A MOTIVE DES KONSORTIALFÜHRERS 1. Kann der Kreditbedarf eines Kunden von der Bank wegen Überschreitung der Großkreditgrenze nicht mehr dargestellt werden? 2. Kann der verbleibende Kreditspielraum zu einer Konsortialbeteiligung genutzt werden? 3. Kann das Kreditrisiko teilweise weitergeleitet werden? 4. Kann der fehlende Kreditspielraum zu Provisionseinnahmen genutzt werden (Diversifizierung der Einnahmen)? B MOTIVE DER KONSORTIALBANKEN 1. Fehlt der Zugang zu Märkten? 2. Ist eine Beteiligung an der Kreditvergabe sinnvoll, da zur alleinigen Vergabe die erforderliche Größe/das notwendige Know-how fehlt? 3. Ist die Beteiligung aus aufsichtsrechtlichen Gründen geboten? 4. Ist die Beurteilung zur Risikostreuung/-minimierung angezeigt? 5. Erhält die Bank Zugang zu komplexen Finanzierungsstrukturen, zu deren Realisierung die eigenen Kapazitäten nicht ausreichen? 6. Gibt es Provisionseinnahmen? 7. Reduziert sich der Kreditvergabeaufwand, da nur mit einem Vertragspartner/Konsortialführer verhandelt werden muss? 8. Wird die Kreditdokumentation gestellt? 9. Erhält die Bank auf diesem Weg neue Kreditnehmeradressen und Kundenbeziehungen? 10. Soll die Sicherheitenverwaltung und -verwertung durch andere erfolgen? Erfüllt 11

10 KONSORTIALVERTRAG C MOTIVE DES KREDITNEHMERS 1. Kann durch die Erweiterung potenzieller Kreditgeber eine größere Bankenunabhängigkeit erzielt werden? 2. Kann das Risiko einer Kreditkündigung verringert werden? 3. Können Kosten im Vergleich zu mehreren bilateralen Kreditabschlüssen gespart werden? VII. Checkliste: Anbahnung einer Konsortialfinanzierung vgl. Niederländer, a. a. O., Seite 837 ff. Nr. Anbahnung einer Konsortialfinanzierung A INITIIERUNG EINER KONSORTIAL- FINANZIERUNG 1. Ist die Initiierung von Seiten der Bank erfolgt? 2. Ist die Initiierung von Seiten des kreditsuchenden Unternehmens erfolgt? B KONSORTIALFÜHRUNG 1. Ist ein Konsortialführer benannt? 2. Sind die Eckdaten des Kredits geklärt? (z. B. Benennung des Kreditnehmers, Kreditsumme, Kreditlaufzeit, Konditionen, Gebühren, Sicherheiten) 3. Welche Banken sollen eingeladen/beteiligt werden? C VERTRAGSDOKUMENTATION 1. Wer erstellt die Vertragsdokumentation einschließlich der Kreditnehmerunterlagen, die zur Kreditwürdigkeits- und Wirtschaftlichkeitsprüfung erforderlich sind? 2. Werden die Unterlagen den interessierten Banken zur eigenverantwortlichen Prüfung gegen Abgabe einer Vertraulichkeitserklärung (Nichtweitergabe der Informationen und Dokumente an Dritte) zur Verfügung gestellt? 3. Wer verhandelt die endgültige Vertragsdokumentation? 4. Gibt es ein allgemeines Syndizierungsangebot an eine Vielzahl von Banken? 5. Gibt es eine vorläufige Zusage der Konsorten? 6. Sind die Quoten festgelegt? Erfüllt 12

11 SICKEL/GOLDMANN 7. Ist die Endverhandlung der Vertragsdokumentation erfolgt? 8. Ist die Übersendung der Vertragsdokumentation an die beteiligten Banken zur Prüfung und Stellungnahme erfolgt? 9. Ist die Unterzeichnung der Endfassung des Konsortialvertrages durch die Konsortialbanken erfolgt? 10. Ist die Unterzeichnung des Konsortialkreditvertrages durch die Parteien des Kreditvertrages erfolgt? VIII. Das Konsortialverhältnis Das Konsortialverhältnis beginnt, wenn die Anbahnungsphase durch den Abschluss eines Konsortialvertrages zwischen den beteiligten Banken einerseits und den Abschluss des Kreditvertrages mit dem Kreditnehmer andererseits beendet ist. Das Konsortialverhältnis dauert bis zur Erreichung des mit dem Konsortium verfolgten Zweckes und endet im Normalfall mit der endgültigen Abwicklung des Kredits bzw. der Sicherheitenverwertung und Erlösverteilung. Das Innenverhältnis zwischen den Konsorten wird durch den Konsortialvertrag geregelt. Der Konsortialvertrag ist Gesellschaftsvertrag und kein Kreditvertrag. IX. Checkliste: Regelungen im Konsortialvertrag Nr. Regelungen im Konsortialvertrag Erfüllt A VERTRAGSPARTEIEN Sind alle Vertragsparteien im Konsortialvertrag genannt und eindeutig bezeichnet? B PRÄAMBEL 1. Ist die Absicht der Banken zur Gewährung eines Konsortialkredits geregelt? 2. Ist der Kreditnehmer mit vollständiger und rechtlich richtiger Bezeichnung nebst zutreffender Anschrift bezeichnet? 3. Ist die Höhe des Konsortialkredits zutreffend wiedergegeben? 4. Enthält die Präambel die ausdrückliche Vereinbarung, dass das nähere ein Konsortialkreditvertrag regelt? 13

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