Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012

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1 Herren MD Dr. Hubert Weis MR Dr. Hans-Werner Neye Bundesministerium der Justiz Referat III A Berlin Düsseldorf, 14. Januar vorab per neye-ha@bmj.bund.de Änderungen im Umwandlungsrecht und Folgeänderungen anlässlich der Aktienrechtsnovelle 2012 Sehr geehrter Herr Dr. Weis, sehr geehrter Herr Dr. Neye, wir bedanken uns für die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorschlägen zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, die noch in das laufende Gesetzgebungsverfahren zur Aktienrechtsnovelle 2012 eingebracht werden sollen. Schaffung einer Ersetzungsbefugnis einer übernehmenden Aktiengesellschaft im Falle eines zu gewährenden Nachteilsausgleichs Durch Einfügung eines neuen 72a in das Umwandlungsgesetz soll einer übernehmenden Aktiengesellschaft im Falle eines nach 15 UmwG wegen zu niedrig bemessenem Anteilsumtauschverhältnisses zu gewährenden Nachteilsausgleichs die Möglichkeit eingeräumt werden, anstelle einer baren Zuzahlung ganz oder teilweise zusätzliche Aktien an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers zu gewähren (Ersetzungsbefugnis). Hinsichtlich der Anzahl der bei Ausübung der Ersetzungsbefugnis zusätzlich zu gewährenden Aktien werden in Abschn. II. 7. der Erläuterungen zwei Methoden diskutiert. Nach der ersten Methode wird das ursprüngliche, zu niedrig bemessene Umtauschverhältnis aufgrund des Ergebnisses des Spruchverfahrens in der Weise korrigiert, dass die benachteiligten Aktionäre so viele zusätzliche Aktien erhalten, wie sie bei angemessener Festlegung des Umtauschverhältnisses bereits damals hätten erhalten müssen. Die zweite Methode sieht vor, dass der

2 Seite 2/5 zum Schreiben vom an das Bundesministerium der Justiz, Berlin im Spruchverfahren festgestellte Barausgleichsbetrag nach Maßgabe des aktuellen Werts der Aktien in eine Anzahl zusätzlich zu gewährender Aktien umgerechnet wird. Nach dem konkreten Gesetzgebungsvorschlag ( 72a Abs. 7 und 8 UmwG-E) soll bei börsennotierten Aktiengesellschaften als übernehmenden Rechtsträgern ausschließlich die zweite Methode, bei nicht börsennotierten Aktiengesellschaften die erste Methode zur Anwendung gelangen. Beide Methoden werden als konzeptionell gleichwertig angesehen (vgl. Abschn. II. 7., S. 8 der Erläuterungen). Dieser Auffassung ist zu widersprechen: Aus konzeptioneller Sicht vermag u.e. nur die erste Methode zu überzeugen. Die benachteiligten Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers sind grundsätzlich so zu stellen, wie sie stehen würden, wenn sie von Beginn an die zusätzlichen Aktien erhalten hätten. Der mit dieser Methode einhergehenden erhöhten Komplexität (Erfordernis zur Nachzahlung von zwischenzeitlich gezahlten Dividenden sowie von Erlösen aus der Veräußerung von Bezugsrechten, die im Zuge zwischenzeitlich erfolgter Kapitalerhöhungen gewährt worden wären) kann wie dies in Abschn. II. 7.1 der Erläuterungen bereits angesprochen wird dadurch begegnet werden, dass die erlittenen Nachteile durch eine Barzahlung in Höhe der aufgelaufenen Zinsen auf den vom Gericht festgestellten Zuzahlungsanspruch ausgeglichen werden. Die erste Methode sollte daher in Abweichung von dem Gesetzgebungsvorschlag sowohl für den Fall der nicht börsennotierten als auch für den Fall der börsennotierten Aktiengesellschaft als übernehmenden Rechtsträger vorgesehen werden. Nach den Erläuterungen in Abschn. II. 4. c) muss die übernehmende Gesellschaft eine mögliche Verpflichtung zum Nachteilsausgleich i.s.d. 15 UmwG in Form einer Rückstellung passivieren, sobald eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der Schuld gegeben und deren Höhe abschätzbar ist. Unseres Erachtens ist bei den bilanziellen Konsequenzen des Nachteilsausgleichs eine differenzierte Betrachtung erforderlich. Die bilanzielle Abbildung ist insbesondere davon abhängig, ob der Bilanzierende von der Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, wie er das Wahlrecht nach 24 UmwG ausübt (Bilanzierung nach dem allgemeinen Anschaffungskostenprinzip oder Buchwertverknüpfung), ob im Falle der Bilanzierung nach dem allgemeinen Anschaffungskostenprinzip die im Zuge der Umwandlung erworbenen Vermögensgegenstände (einschließlich eines derivativen Geschäfts- oder Firmenwerts) bereits in Höhe ihres vollen aktuellen Zeitwerts ausgewiesen sind und in welcher Höhe die Kapitalerhöhung zur Dotierung der Kapitalrücklage führt. Um die vor diesem Hintergrund gebotene fachliche Diskussion zu den bilanziellen Konsequenzen nicht zu be-

3 Seite 3/5 zum Schreiben vom an das Bundesministerium der Justiz, Berlin hindern, regen wir an, die betreffenden Ausführungen in der Gesetzesbegründung gänzlich zu streichen. Der Gesetzgebungsvorschlag beschränkt die Ersetzungsbefugnis auf übernehmende Rechtsträger in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (oder über 78 UmwG der Kommanditgesellschaft auf Aktien), da bei dieser Rechtsform der Bedarf für eine Gewährung zusätzlicher Anteile anstelle der baren Zuzahlung besonders offenkundig sei und Spruchverfahren bei Umwandlungen mit einer GmbH oder KG als dem übernehmenden Rechtsträger [...] in der Praxis, wenn sie überhaupt anzutreffen sind, jedenfalls äußert selten seien (beide Zitate aus Abschn. II. 1., S. 3 der Erläuterungen). Ohne die Richtigkeit des zweiten Argumentes einschätzen zu können, sehen wir aus konzeptioneller Sicht keinen Grund, warum nicht zumindest auch übernehmenden Rechtsträgern in der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Ersetzungsbefugnis eingeräumt werden soll. Herabsenkung der Anforderungen an sog. Konzernausgliederungen Durch Schaffung eines neuen 144a UmwG sollen die Anforderungen an eine sog. Konzernausgliederung herabgesenkt werden. Ist eine übertragende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu mindestens 90 % an einer anderen, übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligt und beträgt der Buchwert des zu übertragenden Aktivvermögens insgesamt nicht mehr als 5 % der Bilanzsumme der Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft, soll es vorbehaltlich 144a Abs. 2 UmwG-E i.v.m. 62 Abs. 2 UmwG keines Spaltungs-/Ausgliederungsbeschlusses letzterer bedürfen; ein Spaltungsbericht der ausgliedernden Gesellschaft soll in keinem Fall erforderlich sein. Ist eine ausgliedernde Gesellschaft zu 100 % an einer anderen, übernehmenden Kapitalgesellschaft beteiligt, ist auch bei Letzterer weder ein Spaltungs-/Ausgliederungsbeschluss noch ein Spaltungsbericht erforderlich ( 144a Abs. 3 UmwG-E i.v.m. 62 Abs. 4 Satz 1 UmwG). Wir stimmen dem Regelungsvorschlag im Grundsatz zu, regen allerdings an, ergänzend im Gesetz zu klären, wann der Anteilsbesitz von mindestens 90 % bzw. von 100 % vorliegen muss. Zur vergleichbaren Vorschrift des 62 Abs. 1 und 4 UmwG besteht ein uneinheitliches Meinungsbild im Schrifttum (vgl. Simon, in: Kölner Kommentar zum UmwG, 2009, 62, Rn. 21 ff.). So werden der Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilsinhaberversammlung der übernehmenden Gesellschaft, der Zeitpunkt der Anmeldung der Umwandlung zur Registereintragung sowie der Zeitpunkt der Registereintragung selbst vertreten. Es bietet sich eine Regelung in 62 Abs. 1 und 4 UmwG an, deren entsprechende Anwendung in 144a UmwG-E vorzusehen wäre.

4 Seite 4/5 zum Schreiben vom an das Bundesministerium der Justiz, Berlin Klarstellung der Zulässigkeit der Einreichung von Teilbilanzen als Schlussbilanzen Nach 125 Satz 1 UmwG ist 17 Abs. 2 UmwG für alle drei Arten der Spaltung entsprechend anzuwenden. Danach ist der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers eine Schlussbilanz dieses Rechtsträgers beizufügen. Für die Schlussbilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend. Dies bedeutet, dass der übertragende Rechtsträger eine Bilanz grundsätzlich für sein gesamtes Vermögen einzureichen hat. 126 Abs. 2 Satz 3 UmwG, die in 125 Satz 1 UmwG angeordnete entsprechende Anwendung von 17 Abs. 2 UmwG sowie der Sinn und Zweck einer Schlussbilanz legen eine Auslegung des 17 Abs. 2 UmwG dahingehend nahe, dass der übertragende Rechtsträger im Falle der Auf- und der Abspaltung anstelle einer Gesamtbilanz geprüfte Teilbilanzen für die zu übertragenden Vermögensteile (Aufspaltung) bzw. für das zu übertragende und das verbleibende Vermögen (Abspaltung) der Anmeldung zum Handelsregister beifügen darf. Ist im Falle von Abspaltungen das zu übertragende Vermögen unwesentlich im Verhältnis zum Gesamtvermögen des übertragenden Rechtsträgers, erscheint es aus Vereinfachungsgründen auch sachgerecht, wenn nur eine Teilbilanz für das zu übertragende Vermögen eingereicht wird. Bei Ausgliederungen erscheint es zulässig, als Schlussbilanz anstelle einer Gesamtbilanz des übertragenden Rechtsträgers ebenfalls nur eine Teilbilanz für das zu übertragende Vermögen einzureichen, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers durch die Ausgliederung nicht gemindert wird. Für die dargestellte Auslegung des Begriffs Schlussbilanz in Spaltungsfällen spricht insbesondere, dass die Schlussbilanz als Einbuchungsgrundlage des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers bei Wahl der Buchwertverknüpfung nach 24 UmwG sowie als Nachweis für die Kapitalaufbringung bei Spaltung auf eine Kapitalgesellschaft dient (vgl. 69 UmwG). Im Falle einer Abspaltung benötigen die (bilanzierenden) Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers jedenfalls bei einem Schlussbilanzstichtag, der nicht dem Abschlussstichtag entspricht auch Informationen in Form einer Teilbilanz über das verbleibende Vermögen, um Anhaltspunkte für die Ermittlung der Verminderung des Buchwerts der Anteile am übertragenden Rechtsträger sowie der Anschaffungskosten zu erhalten, mit denen die gewährten Anteile am übernehmenden Rechtsträger einzubuchen sind. In der Registerpraxis führt der Wortlaut des 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG ( [...] eine Bilanz dieses Rechtsträgers [...] ) mitunter dazu, dass das Registergericht die Eintragung der Spaltung ablehnt, sofern lediglich Teilbilanzen eingereicht werden. Wir regen vor diesem Hintergrund an, anlässlich der vorgesehenen Änderungen des Umwandlungsgesetzes in 125 UmwG zu regeln, dass im Falle von

5 Seite 5/5 zum Schreiben vom an das Bundesministerium der Justiz, Berlin Aufspaltungen und Ausgliederungen anstelle der Schlussbilanz i.s.d. 17 Abs. 2 UmwG Bilanzen für die zu übertragenden Vermögensteile und im Falle von Abspaltungen Bilanzen für die zu übertragenden Vermögensteile sowie für das verbleibende Vermögen eingereicht werden können. Für eine vertiefende Erörterung unserer Anmerkungen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Prof. Dr. Naumann Dr. Breker, WP/StB Fachleiter Rechnungslegung und Prüfung