Legal Update Neues Kollektivanlagengesetz

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1 Legal Update Neues Kollektivanlagengesetz Juni 2006 ADVISORY Totalrevision des Anlagefondsgesetzes verabschiedet Sehr geehrte Leserin Sehr geehrter Leser Wir freuen uns, Ihnen eine weitere, besonders aktuelle Ausgabe des Legal Update zustellen zu können. Am 23. Juni 2006 wurde das neue Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen von den Eidgenössischen Räten verabschiedet. Aus dem ursprünglich angekündigten grossen Wurf mit dem ehrgeizigen Ziel, eine umfassende Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen zu schaffen, wurde schliesslich ein teilweise abgespecktes Endprodukt, das aber die wesentlichen Revisionsanliegen umgesetzt hat. Der Fondsbranche werden durch das neue Gesetz verbesserte regulatorische Rahmenbedingungen zur Verfügung gestellt und neue Möglichkeiten eröffnet. Das vorliegende Legal Update soll einen Überblick über die wesentlichen Änderungen durch die Totalrevision des Anlagefondsgesetzes verschaffen. Dr. Daniel Lengauer Giordano Rezzonico Das neue Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG) wurde am 23. Juni 2006 vom Parlament verabschiedet. Die Chancen stehen somit gut, dass das neue KAG am 1. Januar 2007 in Kraft treten kann. Ziele der Totalrevision des Anlagefondsgesetzes (AFG) waren im Wesentlichen die Anpassung an das Recht der Europäischen Union, die Schaffung einer umfassenden Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen sowie die Attraktivitätssteigerung des Fondsplatzes Schweiz. Nachfolgend werden die wichtigsten Änderungen aufgrund dieses neuen Bundesgesetzes aufgezeigt. 1 Anpassung an das Recht der Europäischen Union Auslöser der Totalrevision des AFG waren die vor einiger Zeit beschlossenen neuen Fondsrichtlinien der EU (EU-Fondsprodukterichtlinie und EU-Fondsdienstleistungsrichtlinie), an die das schweizerische Recht angepasst werden sollte. Da eine rasche Anpassung an das europäische Recht aufgrund der Globalisierungstendenzen der Fondsmärkte im Interesse des Fondsplatzes Schweiz liegt, wurde die Anpassung an die Fondsrichtlinien der EU soweit möglich in der Schweiz auf Verordnungsstufe bereits vollzogen. In wichtigen Bereichen war aber eine Anpassung auf Gesetzesstufe notwendig (z. B. Erweiterung der Tätigkeitsbereiche der Fondsleitungen oder Einführung der Beaufsichtigung von Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen). Vor der Umsetzung der EU-Fondsdienstleistungsrichtlinie waren in der EU wie in der Schweiz aus Gründen des Anlegerschutzes die Tätigkeiten der Fondsleitungen auf die Verwaltung von Anlagefonds beschränkt. Die neue EU-Richtlinie hat nun zur Ermöglichung von betriebswirtschaftlichen Skaleneffekten für Inhalt 1 Anpassung an das Recht der Europäischen Union 1 2 Erweiterung des Geltungsbereiches im Vergleich zum AFG 2 3 Attraktivitätssteigerung des Fondsplatzes Schweiz 4

2 Juni 2006 I Legal Update 2 Einführung der SICAV und Limited Partnership im schweizerischen Recht Erweiterung der zulässigen Tätigkeiten für Fondsleitungen (z. B. individuelle Vermögensverwaltung oder Anlageberatung) Bewilligungspflicht und dauernde Aufsicht über Vermögensverwalter von schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen Bewilligungsmöglichkeit für Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Fondsleitungen zusätzlich zum Europa-Pass eine Erweiterung der bisher zulässigen Tätigkeitsgebiete eingeführt. So dürfen Fondsleitungen neu als Nebendienstleistungen die individuelle Vermögensverwaltung, die Anlageberatung, die Aufbewahrung sowie die technische Verwaltung von Fondsanteilen ausüben. Damit die schweizerischen Fondsleitungen im internationalen Umfeld wettbewerbsfähig bleiben, sieht das KAG diese Erweiterung der Tätigkeitspalette auch für schweizerische Fondsleitungen vor. In Übereinstimmung mit den neuen Fondsrichtlinien der EU sieht das KAG im Weiteren vor, dass Vermögensverwalter von schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen neu einer Bewilligungspflicht und dauernden Aufsicht unterstellt werden. Die Delegation der Anlageentscheide für schweizerische kollektive Kapitalanlagen an nicht beaufsichtigte Vermögensverwalter wird damit unzulässig. Da für schweizerische Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen ein Wettbewerbsnachteil besteht, wenn nicht auch diese Kategorie von Vermögensverwaltern die Möglichkeit hätte, sich einer Aufsicht zu unterstellen, sieht das KAG vor, dass sich Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen auf freiwilliger Basis der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) unterstellen können. Die freiwillige Unterstellung von schweizerischen Vermögensverwaltern ausländischer kollektiver Kapitalanlagen ist jedoch nur möglich, sofern die Gesetzgebung des Domizillandes der betroffenen Produkte eine Aufsicht verlangt und die ausländische kollektive Kapitalanlage zudem einer der schweizerischen gleichwertigen Aufsicht unterliegt. Die Anpassung an die Fondsrichtlinien der EU führt als solche nicht zu einer Attraktivitätssteigerung des Fondsplatzes Schweiz, sondern ist eine wichtige Massnahme zur Verhinderung einer weiteren Abwanderung des für die Schweiz wichtigen Fondsgeschäftes ins Ausland. 2 Erweiterung des Geltungsbereiches im Vergleich zum AFG Ein weiteres Ziel der Totalrevision des AFG war die Schaffung einer umfassenden Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen. Die Begründung für diese oft als Kern der Totalrevision bezeichnete Erweiterung des Geltungsbereiches des AFG besteht darin, dass der Zweck des Anlagefondsrechtes in erster Linie der Schutz der Anleger ist und für den Anlegerschutz nicht die Rechtsform, sondern die wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend ist. Nach dem Grundsatz "same business, same rules" sollten dem internationalen Trend entsprechend im neuen KAG deshalb unabhängig von der Rechtsform sämtliche kollektiven Kapitalanlagen der Aufsicht der EBK unterstellt werden. Dem internationalen Trend entsprechend werden zudem im schweizerischen Recht zwei neue spezialgesetzliche Gesellschaftsformen eingeführt, nämlich die international sehr beliebte Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV) und die vor allem im angelsächsischen Raum sehr verbreitete Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Limited Partnership).

3 Juni 2006 I Legal Update 3 Vom Geltungsbereich werden erfasst: vertragliche Anlagefonds Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SI- CAV) Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Limited Partnership) Die Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) ist dem KAG unterstellt, es sei denn: sie ist an einer Schweizer Börse kotiert, oder: ausschliesslich qualifizierte Anleger sind beteiligt, die Aktien lauten auf den Namen, und eine anerkannte Revisionsstelle erbringt der Aufsichtsbehörde jährlich den Nachweis über die Einhaltung dieser Voraussetzungen. Anlagestiftungen werden vom Geltungsbereich des KAG nicht erfasst. Während der Nationalrat in der Frühjahrssession die Investmentgesellschaften mit festem Kapital (SICAF) entgegen dem Vorschlag der Expertenkommission und dem Vorschlag des Bundesrates vom Geltungsbereich des KAG gänzlich ausschliessen wollte, hat sich der Ständerat für eine differenzierte Unterstellung der SICAF ausgesprochen. Gemäss Auffassung des Ständerates sollten lediglich diejenigen SICAF dem KAG nicht unterstehen, welche an einer Schweizer Börse kotiert sind, oder deren Beteiligungen ausschliesslich von qualifizierten Anlegern erworben werden können, deren Aktien auf den Namen lauten und das Einhalten dieser Voraussetzungen jährlich von einer anerkannten Revisionsstelle gegenüber der Aufsichtsbehörde bestätigt wird. Im Differenzbereinigungsverfahren hat der Nationalrat dieser Regelung zugestimmt. Entgegen dem Vorschlag im Vorentwurf der Expertenkommission werden die Anlagestiftungen aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse vom Geltungsbereich weiterhin nicht erfasst. Eine im August 2004 neu eingesetzte Expertenkommission im Bereich der beruflichen Vorsorge soll die Regelung von Anlagestiftungen einer erneuten Prüfung unterziehen. Da es aufgrund der Vielfältigkeit und der raschen Entwicklung der Finanzmärkte unmöglich ist, auf Gesetzesstufe sämtliche Unterstellungsfragen abschliessend zu regeln, ist ein nicht abschliessender Negativkatalog im KAG unerlässlich. Dieser umfasst unter anderem sämtliche operativ tätigen Gesellschaften, bei denen die kollektive Kapitalanlage nicht Hauptzweck, sondern bloss eine akzessorische Tätigkeit darstellt sowie Holdinggesellschaften und Investmentclubs, deren Mitglieder bei der Vermögensverwaltung mitwirken können. Strukturierte Finanzinstrumente (wie z. B. Index-Zertifikate oder Baskets) sind weiterhin nicht dem Gesetz unterstellt, da es sich nicht um kollektive Kapitalanlagen handelt. Strukturierte Produkte dürfen in der Schweiz und von der Schweiz aus durch öffentliche Werbung vertrieben werden, sofern sie (a) von einer Bank, einer Versicherung, einem Effektenhändler oder einem ausländischen Institut mit gleichwertiger prudentieller Aufsicht ausgegeben, garantiert oder vertrieben werden und (b) ein vereinfachter Prospekt publiziert wird, der die wesentlichen Merkmale des strukturierten Produktes, dessen Gewinn- und Verlustaussichten und die bedeutenden Risiken für die Anleger beschreibt, für den Durchschnittsanleger leicht verständlich ist und darauf hinweist, dass das strukturierte Produkt nicht dem KAG unterstellt ist.

4 Juni 2006 I Legal Update 4 Die wichtigsten Änderungen auf einen Blick: Einführung der schweizerischen SICAV Einführung der schweizerischen Limited Partnership Teilunterstellung der SICAF Erweiterung der Tätigkeitsgebiete der Fondsleitungen Umfassende dauernde Beaufsichtigung der Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Bewilligungspflicht für Vermögensverwalter schweizerischer und Bewilligungsmöglichkeit für Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen Differenzierung zwischen schutzbedürftigen Publikumsanlegern und weniger schutzbedürftigen qualifizierten Anlegern (z. B. vermögende Privatpersonen) Vereinfachtes Bewilligungsund Genehmigungsverfahren für Standardprodukte Das System der Unterstellung von kollektiven Kapitalanlagen wird durch einen Missbrauchstatbestand abgerundet, der es ermöglicht, auf Verordnungsstufe den kollektiven Kapitalanlagen ähnliche Vermögen dem KAG zu unterstellen oder dem KAG unterstellte Vermögen von der Unterstellung zu befreien, soweit dies nach dem Schutzzweck des KAG angebracht ist. Auch auf Seite der Bewilligungsträger sieht das KAG eine Erweiterung vor. Sämtliche Vertreter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen werden nunmehr einer umfassenden dauernden Aufsicht unterstellt. Die in der Botschaft zum KAG vorgesehene Aufhebung der Bewilligungspflicht für Vertriebsträger wurde vom Nationalrat abgelehnt. In diesem Punkt bestanden bis zuletzt Differenzen zwischen National- und Ständerat. Der Nationalrat setzte sich schliesslich durch, so dass die schon im geltenden Recht enthaltene Bewilligungspflicht für Vertriebsträger, die keine dauernde Beaufsichtigung der bewilligten Vertriebsträger zur Folge hat, im KAG beibehalten wird. Da die SICAF nur teilweise und die Anlagestiftungen überhaupt nicht in den Geltungsbereich des KAG fallen, wurde das ursprüngliche Ziel, eine umfassende Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen zu schaffen, nicht vollumfänglich erreicht. 3 Attraktivitätssteigerung des Fondsplatzes Schweiz Eine erhebliche Steigerung der Attraktivität des Fondsplatzes Schweiz könnte wohl nur durch die Einführung einer EU-Einheitslizenz ( EU-Pass ) für schweizerische kollektive Kapitalanlagen und schweizerische Fondsleitungen erreicht werden, wie sie für sämtliche EU-Mitgliedstaaten aufgrund der EU- Fondsrichtlinien besteht. Die Einführung einer EU-Einheitslizenz würde den Zugang zu den europäischen Märkten entscheidend verbessern. Dies müsste aber staatsvertraglich mit der EU vereinbart werden und kann leider nicht durch den schweizerischen Gesetzgeber umgesetzt werden.

5 Juni 2006 I Legal Update 5 Autoren: Wie wird der Fondsplatz Schweiz attraktiver? Dr. Armin Kühne, Partner KPMG Legal Badenerstrasse Zürich T F akuehne@kpmg.com Fabio Pelli KPMG Legal Badenerstrasse Zürich Durch verschiedene Liberalisierungsschritte bekommt der Fondsplatz Schweiz dennoch ein nicht zu unterschätzendes attraktiveres Kleid. Es sind dies unter anderem: Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für körperschaftlich organisierte Anlagefonds in der Form von Investmentgesellschaften mit variablem Kapital (société d'investissement à capital variable, SICAV) Förderung des Risikokapitalmarktes Schweiz durch Schaffung einer gesetzlichen Grundlage für eine "Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen", die sich an der angelsächsischen "Limited Partnership" orientiert (Private Equity Fonds) Ausweitung der möglichen Tätigkeiten für Fondsleitungen auf individuelle Vermögensverwaltung, Anlageberatung sowie Verwahrung und technische Verwaltung von Fondsanteilen Differenzierung zwischen dem schutzbedürftigen Publikum und weniger schutzbedürftigen Anlegerkategorien (v. a. vermögende Privatpersonen zusätzlich zu den institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie) Vereinfachtes Bewilligungs- und Genehmigungsverfahren für Standardprodukte Abgeschwächte Haftung der Depotbank für die Aufbewahrung der Fondsvermögen bei Dritt- oder anderen Sammelverwahrern Insgesamt kann festgehalten werden, dass durch das neue KAG die regulatorischen Rahmenbedingungen für schweizerische kollektive Kapitalanlagen und den Fondsplatz Schweiz in ausgewogener Weise unter Berücksichtigung der zum Teil schon seit vielen Jahren diskutierten Revisionsanliegen verbessert werden. T F fpelli@kpmg.com Jean-Luc Epars KPMG Legal Chemin De-Normandie Genève 12 T F jepars@kpmg.com

6 Juni 2006 I Legal Update 6 Contact us Dr. Armin Kühne Badenerstrasse 172 Postfach 8026 Zürich Tel Fax akuehne@kpmg.com Alex Geissbühler Hofgut 3037 Gümligen-Bern Tel Fax ageissbuehler@kpmg.com Giordano Rezzonico, LL.M. Chemin De-Normandie 14 Postfach Genf 12 Tel Fax grezzonico@kpmg.com Christoph Portmann D4 Platz Root/Luzern Tel Fax cportmann@kpmg.com Christian Eich Steinengraben 5 Postfach 4003 Basel Tel Fax ceich@kpmg.com Peter Goetschi Route des Pilettes 1 Postfach Freiburg Tel Fax pgoetschi@kpmg.com Nicolas Cottier, LL.M. Avenue de Rumine 37 Postfach Lausanne Tel Fax ncottier@kpmg.com Heinz Rusch Bogenstrasse 7 Postfach St. Gallen Tel Fax hrusch@kpmg.com The information contained herein is of a general nature and is not intended to address the circumstances of any particular individual or entity. Although we endeavor to provide accurate and timely information, there can be no guarantee that such information is accurate as of the date it is received or that it will continue to be accurate in the future. No one should act on such information without appropriate professional advice after a thorough examination of the particular situation KPMG Holding, the Swiss member firm of KPMG International, a Swiss cooperative. All rights reserved. Printed in Switzerland. The KPMG logo and name are trademarks of KPMG International.