Rundschreiben Nr. 08/2012

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1 An die Mitglieder des Bundesausschusses für Arbeitsmarkt und Tarifpolitik im DEHOGA Deutscher Hotel- und Gaststättenverband e.v. (DEHOGA Bundesverband) Am Weidendamm 1A Berlin Fon 030/ Fax 030/ Unser Zeichen Wa/jw Datum 19. April 2012 Rundschreiben Nr. 08/2012 Informationen für Ihre Personalabteilung Neue Fiktivlohnfalle bei Zuschlägen und Urlaubsentgelt Aktualisierte Rechtsprechungsübersicht zum AGG BAG zur Pauschalabgeltung von Überstunden Sorgfaltspflichten von Arbeitgeber bei Beschäftigung von Saisonkräften aus Bulgarien und Rumänien nach Wegfall der Arbeitserlaubnispflicht Praxisleitfaden zur Familienpflegezeit Wieder neue Urteile zur Urlaubsabgeltung bei Langzeiterkrankung Sehr geehrte Damen und Herren, im Folgenden erhalten Sie umfangreiche Informationen zu wichtigen und aktuellen arbeits- und sozialrechtlichen Themen: 1. Neue Fiktivlohnfalle in Hinblick auf Zuschläge bei Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsentgelt Aus gegebenem Anlass sei auf die Rechtslage bzgl. der Sozialversicherungspflicht von Sonntags-, Feiertags- und Nachtzuschlägen hingewiesen, wenn die Arbeit aufgrund von Krankheit oder Urlaub ausfällt. Es scheint sich eine neue Aufmerksamkeit der Prüfer der Deutschen Rentenversicherung abzuzeichnen, wenn die Zuschläge in den genannten Fallkonstellationen von Lohn ohne Arbeit tatsächlich nicht gezahlt wurden, aus arbeitsrechtlichen Gründen aber hätten gezahlt werden müssen. Diese Problematik ist als Fiktivoder Phantomlohnfalle aufgrund des sozialversicherungsrechtlichen Entstehungsprinzips bekannt (insbesondere aus der Vergangenheit bis zur letzten Neuregelung der Minijobs bei Nichtzahlung von Urlaubs- oder Weihnachtsgeld an geringfügig Beschäftigte); tritt hier aber in neuem Gewand auf. Die ggf. zu leistenden Nachzahlungen für den Arbeitgeber können insbesondere bei nettolohnoptimierter Lohnabrechnung erhebliche Ausmaße annehmen. Bankverbindung: Deutsche Bank AG. Konto-Nr BLZ Publikations-Organ: Allgemeine Hotel- und Gastronomie-Zeitung, Stuttgart

2 Seite 2 Eine kurze Darstellung der komplexen sozialversicherungs-, steuer- und arbeitsrechtlichen Rechtslage: - Zuschläge für tatsächlich geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sind gemäß 3b EStG für den Arbeitnehmer einkommenssteuerfrei. - Steuerfreie Zuschläge sind gemäß 14 SGB IV ivm 1 ArEV (Verordnung über die Bestimmung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung) bis zu einem Stundenlohn von 25 für Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch sozialversicherungsfrei. D.h. das Sozialversicherungsrecht folgt hier dem Steuerrecht. - Diese Abgabenfreiheit gilt jedoch nur, wenn die Zuschläge für Arbeit gezahlt werden, die tatsächlich und nachweislich zu den vom Steuerrecht begünstigen Stunden geleistet wurde. Deshalb empfiehlt sich unbedingt die konkrete Erfassung und Dokumentation der mit Zuschlägen versehenen Arbeitszeiten. - Erhält ein Mitarbeiter Lohn ohne Arbeit insbesondere aufgrund der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder seines bezahlten Urlaubs (Urlaubsentgelt), so bemisst sich sein Lohn nach dem Lohnausfallprinzip, d.h. der Arbeitnehmer ist für diese Zeit so zu vergüten, als hätte er gearbeitet. - Ausgefallen ist in dieser Zeit aber nicht nur das normale Entgelt, sondern auch Zuschläge, die gezahlt worden wären, wenn der Mitarbeiter in dieser Zeit gearbeitet hätte (sog. Entgeltausfallprinzip). Zur Bemessung stellt die jeweilige gesetzliche Regelung (Bundesurlaubsgesetz bzw. Entgeltfortzahlungsgesetz) auf einen in der Vergangenheit liegenden Referenzzeitraum ab. - Für das Urlaubsentgelt bedeutet dies nach der gesetzlichen Regelung des 11 BUrlG, dass der durchschnittliche Verdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn ohne Überstunden zugrundezulegen ist. Für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist gemäß 4 EFZG die tatsächliche regelmäßige Arbeitszeit über einen Vergleichszeitraum von 12 Monaten ausschlaggebend; Überstunden sind miteinzurechnen, wenn sie zur individuellen Arbeitszeit dazugehören. Nicht mitberechnet werden Zulagen, die einen Aufwendungsersatzcharakter haben. Sonntags-, Feiertags- und Nachtzuschläge sind jedoch jeweils miteinzurechnen und zwar unabhängig von der rechtlichen Grundlage aufgrund derer sie gezahlt werden (Tarifvertrag, Arbeitsvertrag oder betriebliche Übung). - Die Regelung des 11 BUrlG ist zwingend; von ihr darf nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Die Regelung des 4 EFZG ist tarifdipositiv, d.h. durch sie kann durch Tarifvertrag abgewichen werden, nicht aber durch Arbeitsvertrag. Teilweise gibt es in gastgewerblichen Tarifverträgen abweichende Regelungen (z.b. zur Berechnung allgemein, zum Vergleichszeitraum, zur Berechnung bei Prozentempfängern oder zur Einbeziehung von Mehrarbeit); es gibt jedoch keine Tarifregelung, die die Einbeziehung der Zuschläge ausschließt. - Diese arbeitsrechtliche Situation führt nun einerseits dazu, dass die Mitarbeiter im Falle von Urlaub oder Krankheit die Zahlung der Zuschläge fordern können, obwohl sie tatsächlich nichts sonntags, feiertags bzw. nachts gearbeitet haben. Das gilt im Übrigen selbst dann, wenn im Falle von Krankheit für einen Feiertag ein Ersatzruhetag gewährt wird. - In der Praxis viel wichtiger: Selbst wenn diese Zuschläge den Mitarbeitern tatsächlich nicht ausgezahlt wurden, kann der Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung sie beim beitragspflichtigen Entgelt einbeziehen. Denn der Arbeitnehmer hätte einen Anspruch auf sie gehabt (Entstehungsprinzip). Da die Zuschläge nur dann sozialversicherungsfrei sind, wenn sie auf tatsächlich geleistete Arbeit gezahlt wurden, hier aber wegen des Urlaubs bzw. der Krankheit keine tatsächliche geleistete Arbeit vorliegt, müssen auf die Zu-

3 Seite 3 schläge Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden. Hat der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer diese Beiträge nicht von dessen Bruttolohn abgezogen und kann er den Arbeitnehmer nicht mehr in Regress nehmen, muss er für den gesamten Prüfungszeitraum der DRV nicht nur den Arbeitgeber- sondern auch den Arbeitnehmeranteil zahlen. Stellen Sie sicher, dass Ihr Lohnabrechnungsprogramm bzw. Ihr Steuerberater die arbeitsrechtliche Rechtslage bei der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt. Ansonsten droht ein unliebsames Erwachen bei der nächsten Betriebsprüfung und unter dem Strich höhere Kosten. 2. Aktualisierte Rechtsprechungsübersicht zum AGG Die BDA hat ihre Rechtsprechungsübersicht zum arbeitsrechtlichen Teils des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (Anlage 1) aktualisiert und erweitert. Überprüfen Sie Ihre Arbeitsprozesse in der Personalabteilung auf Übereinstimmung mit dem AGG. Als besonders klageanfällig haben sich in den letzten Jahren erwiesen: Nicht geschlechts- oder altersneutrale Stellenausschreibungen, Lebensalter als Differenzierungskriterium (z.b. bei Urlaub), Ablehnung von Bewerbern wegen mangelhafter Deutschkenntnisse, Abgrenzung Krankheit/Behinderung, Abgrenzung Belästigung/Mobbing. In diesem Zusammenhang sei nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mittlerweile durch alle Instanzen hindurch entschieden ist, dass die Regelung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr bei der Berechnung von Kündigungsfristen nicht berücksichtigt werden, unwirksam ist. Diese Regelung, die sich wortgleich mit dem Gesetzestext auch in allen gastgewerblichen Tarifverträgen findet, muss daher bei der Berechnung von Kündigungsfristen außer Acht gelassen werden. Eine gesetzliche Neuregelung lässt weiter auf sich warten 3. BAG zur Pauschalabgeltung von Überstunden Das Bundesarbeitsgericht hat in letzter Zeit zwei Urteile gefällt, die enge Grenzen für die pauschale Abgeltung von Mehrarbeit bzw. Überstunden mit dem laufenden Bruttomonatsentgelt ziehen. Im ersten Urteil (Forderung eines angestellten Rechtsanwalts auf Bezahlung von Überstunden) entschied das BAG, dass eine Klausel in einem Arbeitsvertrag, wonach etwaig notwendig werdende Überstunden mit der Monatsvergütung abgegolten ist, intransparent und damit nach AGB-Recht unwirksam ist, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag nicht ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Daraus ergebe sich jedoch nicht automatisch ein Anspruch, dass jede Mehrarbeit separat zu vergüten oder auszugleichen sei. Sondern dafür komme es auf eine objektive Vergütungserwartung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, von Art, Umfang und Dauer der Dienstleistung

4 Seite 4 sowie der Stellung der Beteiligten zueinander an. Tarifverträge bieten Anhaltspunkte. Bei Diensten höherer Art sei eine zusätzliche Vergütung regelmäßig nicht zu erwarten. Im zweiten Urteil (Forderung des Lagerleiters einer Spedition mit Bruttomonatsentgelt von ) entschied das BAG, dass angesichts der Höhe des Bruttoentgelts die Leistung von Überstunden nur gegen eine zusätzliche Vergütung zu erwarten war. Die entgegenstehende vertragliche Klausel sei unwirksam, weil der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss nicht erkennen konnte, was auf ihn zukommen würde. Bei leitenden Angestellten oder Führungskräften mit herausgehobenem Entgelt sind Arbeitsvertragsklauseln, wonach Überstunden per se mit dem Gehalt abgegolten sind, in der Regel rechtlich unproblematisch. Zwar ist eine unspezifizierte Klausel wegen Verstoß gegen das Transparenzgebot unwirksam, aus der Unwirksam ergibt sich aber dennoch kein Vergütungsanspruch. Um Zweifel auszuschließen, kann wenn möglich dennoch eine Grenze für die zu leistende Mehrarbeit vertraglich festgelegt werden. Bei operativ tätigen Mitarbeitern unter Einschluss zumindest der mittleren Führungsebene ergibt sich aus der Unwirksamkeit der Regelung und der entsprechenden Vergütungserwartung ein Anspruch auf separate Bezahlung der Überstunden jedenfalls immer dann, wenn der Mitarbeiter kein herausgehobenes Entgelt erhält. Als Maßstab für ein herausgehobenes Entgelt können Tarifverträge bzw. die übliche Vergütung herangezogen werden. Unternehmen sollten zunächst versuchen, die Überstundenproblematik über die mittlerweile in den meisten Tarifgebieten sehr flexibel gestalteten Regelungen zu Arbeitszeitkonten und Ausgleichszeiträumen in den Griff zu bekommen. Für nicht tarifgebundene Unternehmen oder darüber hinaus anfallender Mehrarbeit ohne tarifliche Regelung gibt es zwei arbeitsvertragliche Möglichkeiten: 1. Vergütung aller Überstunden (ggf. mit Mehrarbeitszuschlag) und aktive Nutzung dieser Zusage zur Mitarbeitermotivation 2. Festlegung einer Grenze zur abgegoltenen Mehrarbeit im Arbeitsvertrag (zum Umfang Verweis auf das Arbeitszeitgesetz oder Festlegung einer konkreten Zeitspanne/Stundenzahl). Diese Stunden sollten dann bei der Höhe der Monatsvergütung berücksichtigt werden. 4. Sorgfaltspflichten von Arbeitgeber bei Beschäftigung von Saisonkräften aus Bulgarien und Rumänien nach Wegfall der Arbeitserlaubnispflicht Wie mitgeteilt ist seit dem 1. Januar 2012 für Saisonarbeitskräfte aus Bulgarien und Rumänien keine Arbeitsgenehmigung-EU mehr notwendig. Aus gegebenem Anlass weist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales darauf hin, dass gleichwohl die Restriktionen von 18 Beschäftigungsverordnung weiterhin bestehen, insbesondere müssen die Höchstbeschäftigungsdauer von sechs Monaten und die Mindestarbeitszeit eingehalten werden.

5 Seite 5 Um hier mehr Rechtssicherheit für die Arbeitgeber zu schaffen, hat die BDA versucht, bei den zuständigen Ministerien sowie der Finanzkontrolle Schwarzarbeit eine verbindliche Aussage darüber zu erhalten, welche Vorkehrungen der Arbeitgeber treffen muss, um sich nicht dem Vorwurf der illegalen Beschäftigung auszusetzen. Wesentliches Ergebnis ist, dass sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer versichern lassen sollte, dass er die Voraussetzungen für die arbeitserlaubnisfreie Saisonbeschäftigung erfüllt. Zudem sollte nach der Bescheinigung A 1 gefragt werden, um zu klären, welchem Sozialversicherungsrecht die Saisonkräfte unterliegen. Das Schreiben der BDA (Anlage 2) und die Antwort des BMAS (Anlage 3) fügen wir bei. Nehmen Sie eine entsprechende schriftliche Abfrage in Ihre Arbeitnehmerfragebögen auf und dokumentieren Sie diese. In zweifelhaften Fällen insbes. wenn Anhaltspunkte für eine Überschreitung der Höchstbeschäftigungszeiten vorliegen, sollen den Arbeitgeber laut BMAS erheblich weitergehende Sorgfaltspflichten treffen. Wenn in solchen Fällen Zweifel an der Arbeitserlaubnisfreiheit nur mit großem Aufwand ausgeräumt werden können, sollten Sie im jeweiligen Einzelfall genau prüfen, ob sich der Einsatz lohnt. 5. Praxisleitfaden zur Familienpflegezeit Anliegend erhalten Sie einen Praxisleitfaden der BDA zur neuen Familienpflegezeit zu Ihrer Verwendung (Anlage 4). 6. Wieder neue Urteile zur Urlaubsabgeltung bei Langzeiterkrankung Die Problematik von Urlaubsansprüchen und Urlaubsabgeltung bei Langzeiterkrankten erweist sich erwartungsgemäß nach der Rechtsprechung von EuGH und BAG als Dauerbrenner für die Gerichte. Eine gesetzliche Neuregelung auf europäischer und/oder nationaler Ebene lässt weiter auf sich warten. Auf zwei Punkte, die in letzter Zeit gerichtlich das uferlose Anwachsen von Urlaubsansprüchen zumindest etwas begrenzt haben, sei deshalb hier besonders hingewiesen: a) Der EuGH hatte bereits Ende 2011 entschieden, dass nationale Regelungen (Gesetze oder Tarifverträge), die eine Begrenzung des Übertragungszeitraums auf 15 Monate vorsehen, nach denen der Urlaubsanspruch erlischt, mit europäischem Recht vereinbar sind. Nach bisher zwei obergerichtlichen Urteilen in 2012 (LAG Hamm und LAG Baden-Württemberg) deutet nunmehr alles darauf hin, dass auch die deutsche Regelung des 7 BUrlG europarechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass an Stelle des europarechtswidrigen 3- monatigen Übertragungszeitraums lediglich ein längerer Übertragungszeitraum tritt. Die beiden Gerichte beziffern diesen allerdings unterschiedlich mit 15 bzw. 18 Monaten.

6 Seite 6 b) Das BAG hat in einem Mitte März veröffentlichten Urteil entschieden, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch den tariflichen Ausschlussfristen unterfällt, die für die Geltendmachung von Geldansprüchen vorgeschrieben sind. Alle gastgewerblichen Tarifverträge enthalten Ausschlussfristen, die sich jedoch hinsichtlich der Geltendmachung und der Fristdauer unterscheiden. Stellen Sie sicher, dass in allen Ihren Arbeitsverhältnissen Ausschlussfristen zur Anwendung kommen wenn nicht tariflich so zumindest auf arbeitsvertraglicher Grundlage. Bzgl. aller angesprochenen Punkte stehen wir Ihnen selbstverständlich für Rückfragen jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen RA Sandra Warden Geschäftsführerin Anlagen

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