BGH XI ZR 92/06, Urt. v , ZIP 2007, 619 (Dr. Bernhard Kreße) Diskussionstermin (Video/Chat): Dienstag,

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1 Besprechung: BGH XI ZR 92/06, Urt. v , ZIP 2007, 619 (Dr. Bernhard Kreße) Diskussionstermin (Video/Chat): Dienstag, , Uhr Die Entscheidung befaßt sich mit einer Vielzahl juristischer Probleme, insbesondere der Frage nach der Herleitung des Bankgeheimnisses und den Folgen eines Verstoßes sowie der Frage nach dem Bestehen eines haustürgeschäftsrechtlichen Widerrufsrechts am Arbeitsplatz eines Dritten. 1. Der Sachverhalt war vereinfacht folgender: Eine Bank hatte mit einem Zahnarzt einen Darlehensvertrag über ,- zur Finanzierung einer Eigentumswohnung geschlossen. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank behielt sich diese die Abtretung der Darlehensforderung nebst den vom Darlehensnehmer bestellten Sicherheiten zum Zwecke der Refinanzierung vor. Wenige Wochen später wurde der Vater des Zahnarztes ohne Angabe von Gründen in dessen Praxisräume gerufen, wo er von seinem Sohn und einer Bankmitarbeiterin dazu überredet wurde, eine Höchstbetragsbürgschaftserklärung über ,- zu unterzeichnen. Während des Gesprächs versicherte die Bankmitarbeiterin dem Vater mündlich, daß dieser aus der Haftung entlassen werde, sobald eine von seinem Sohn erwartete Steuererstattung in Höhe von ,- bei der Bank eingegangen sei. Die Bürgschaftserklärung enthielt allerdings eine Klausel des Inhalts, daß jede Änderung oder Ergänzung des Bürgschaftsvertrages oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfe. Eine Widerrufsbelehrung enthielt die Bürgschaftserklärung nicht. Zweieinhalb Jahre später wurde über die finanzierte Eigentumswohnung die Zwangsversteigerung angeordnet, woraufhin die Bank das Darlehen kündigte und Rückzahlung des noch offenen Betrages von ,- verlangte. Ferner trat sie ihre Forderungen gegen Sohn und Vater an ein Inkassounternehmen ab. Nach dem 1

2 die von dem Sohn erwartete Steuererstattung in Höhe von ,- bei der Bank eingegangen war, verlangte das Inkassounternehmen vom Sohn Zahlung Höhe des nunmehr noch offenen Betrages von ,- und vom Vater in Höhe von ,-. Sohn und Vater bestritten unter Berufung auf das Bankgeheimnis und das Bundesdatenschutzgesetz die Wirksamkeit der Abtretung. Der Vater berief sich überdies auf den von ihm zwischenzeitlich gegenüber der Bank per Fax erklärten Widerruf der Bürgschaft. 2. Voraussetzung eines Anspruchs des Inkassounternehmens gegen den Sohn aus 488 Abs. 1 S. 2, 398 S. 1 BGB war zunächst eine wirksame Abtretung der entsprechenden Forderungen. Eine Abtretung nach 398 S. 1 BGB setzt einen wirksamen Abtretungsvertrag voraus, ferner die Berechtigung des Zedenten hinsichtlich der abzutretenden Forderung; schließlich darf die Abtretung nicht nach 399 f. BGB ausgeschlossen gewesen sein. a) Das erste Problem des Falles lag bei der Frage nach der Wirksamkeit des Abtretungsvertrages. Verstieß die Abtretung nämlich gegen ein gesetzliches Verbot, so war sie gemäß 134 BGB nichtig. Gesetz im Sinne des 134 BGB ist jede inländische Rechtsnorm. In Frage kommen also formelle Gesetze, Rechtsverordnungen und Gewohnheitsrecht; der Rechtsnormcharakter von Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und berufsständischen Satzungen ist hingegen umstritten. Für den Verbotscharakter ist es ausreichend, wenn sich dieser aus einer Auslegung des Gesetzes ergibt; das Verbot muß daher nicht ausdrücklich sein. Maßgebend ist, ob das Gesetz ein Rechtsgeschäft wegen seines Inhalts oder wegen der Umstände seines Zustandekommens untersagen will. Ob sich das Verbot gegen beide Parteien richten muß, oder ob es ausreicht, wenn das Rechtsgeschäft nur für eine Partei verboten ist (wie z. B. der Betrugsstraftatbestand des 263 StGB), ist umstritten. Ein gesetzliches Verbot kam hier unter drei Aspekten in Betracht. aa) Zum einen war an 203 Abs. 1 StGB zu denken, der die Verletzung von Privatgeheimnissen durch bestimmte Berufsgeheimnisträger unter Strafe stellt. Ban- 2

3 ken und ihre Mitarbeiter gehören jedoch nicht zu den tauglichen Tatsubjekten, so daß das Bankgeheimnis nicht von 203 Abs. 1 StGB erfaßt ist. Eine Ausdehnung des Straftatbestandes im Wege der Analogie kommt aufgrund des strafrechtlichen Analogieverbotes gemäß Art. 103 Abs. 2 GG, 1 StGB nicht in Frage. bb) Obgleich das Bankgeheimnis also nicht strafrechtlich geschützt wird, warf der Bundesgerichtshof die Frage auf, ob dieses Rechtsinstitut möglicherweise selbst eine Rechtsnorm mit Verbotsinhalt darstellt und ein Verstoß hiergegen ohne den Umweg über eine explizite Rechtsnorm die Nichtigkeitsfolge aus 134 BGB nach sich zieht. Wie bereits erörtert, kann ein Verbotsgesetz auch in Gewohnheitsrecht bestehen. Das Erstarken eines Instituts zu Gewohnheitsrecht setzt eine lang dauernde Übung voraus, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getragen werden muß. Allerdings darf sich, soll die Nichtigkeitssanktion des 134 BGB greifen, die erforderliche gewohnheitsrechtliche Verfestigung nicht nur auf die Anerkennung des Instituts selbst beziehen, was zwar den erforderlichen Rechtsnormcharakter des Instituts zur Folge hätte, sondern muß sich gerade auch auf einen Verbotsinhalt im Sinne des 134 BGB beziehen. In den deutlichen Worten des Bundesgerichtshofs: Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot im Sinne des 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmißverständlich verwirft, indem es sich was allerdings atypisch wäre gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet. Inhalt des Bankgeheimnisses ist die Pflicht der Bank zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihr aufgrund, aus Anlaß oder im Rahmen der Geschäftsverbindungen zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheimzuhalten wünscht. Rechtsgrundlage des Bankgeheimnisses ist die allgemeine Rücksichtnahmepflicht der Bank aus 241 Abs. 2 BGB, die sich insbesondere darauf erstreckt, die Vermögensinteressen des Kunden zu schützen und nicht zu beeinträchtigen. Die Geheimhaltungsbedürftigkeit finanzieller Tatsachen spielte zuletzt in prominenter Weise in dem Verfahren Kirch./. Deutsche Bank und Breuer (BGH, Urt. v XI ZR 384/03) eine große Rolle. Dort hatte der damalige Vorstandssprecher der Deutschen Bank, Breuer, in einem Interview Andeutungen über die fehlende Kreditwürdigkeit der zum Kirch-Konzern gehörenden Unternehmen, deren Kreditgeberin die Deutsche Bank gewesen war, gemacht. Der 3

4 Bundesgerichtshof sah in diesen Äußerungen eine Verletzung des Bankgeheimnisses Es ist umstritten, ob sich das Bankgeheimnis bereits gewohnheitsrechtlich verfestigt hat. Der Bundesgerichtshof ließ in der hier besprochenen Entscheidung die Frage allerdings völlig offen, weil er jedenfalls den Verbotscharakter des Bankgeheimnisses mit der Unwirksamkeitsfolge einer dem Bankgeheimnis zuwiderlaufenden Abtretung nicht als gewohnheitsrechtlich verfestigt ansah. Wie erörtert, muß jedoch auch dieses Element gegeben sein, damit ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis sei es Bestandteil von Gewohnheitsrecht oder nicht die Rechtsfolge des 134 BGB nach sich zieht. cc) Schließlich kam die Nichtigkeit nach 134 BGB aufgrund eines Verstoßes gegen 4 Abs. 1, 28 Abs. 1 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) in Betracht. Nach 4 Abs. 1 BDSG ist Datenverarbeitung im Sinne des Gesetzes nur zulässig, soweit es durch Rechtsvorschrift erlaubt oder angeordnet ist oder die Einwilligung des Betroffenen vorliegt. Unter den datenschutzrechtlichen Datenverarbeitungsbegriff fällt gemäß 3 Abs. 4 S. 1, 2 Nr. 3 lit. a) BDSG die Übertragung von Daten an einen Dritten. Die Abtretung der Forderung durch die Bank an das Inkassounternehmen war somit als Datenverarbeitung grundsätzlich verboten, wenn sie nicht durch Rechtsvorschrift gestattet wurde. Maßgebend war hier 28 Abs. 1 BDSG. Die Vorschrift lautet auszugsweise: Das Erheben, Speichern, Verändern oder Übermitteln personenbezogener Daten oder ihre Nutzung als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke ist zulässig [...] 2. soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, daß das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluß der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt [...] [...] Der Bundesgerichtshof warf die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage auf, ob 28 BDSG ein Verbotsgesetz im Sinne des 134 BGB ist oder nicht. Er 4

5 verneinte den Verbotsgesetzcharakter unter Hinweis auf 1 Abs. 3 BDSG, welcher lautet: Soweit andere Rechtsvorschriften des Bundes auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung anzuwenden sind, gehen sie den Vorschriften dieses Gesetzes vor. Die Verpflichtung zur Wahrung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten oder von Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, bleibt unberührt. Aus S. 2 der Vorschrift ergebe sich, so der Bundesgerichtshof, daß Bankgeheimnis und Datenschutz nicht nebeneinander gelten, sondern das Datenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis lediglich eine Auffangfunktion habe. Die Grundsätze zum Bankgeheimnis gingen daher vor. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen: Aus der Wendung bleibt unberührt ergibt sich zwar in der Tat, daß dem BDSG nur eine Auffangfunktion zukommt, wobei dahingestellt bleiben soll, ob es sich beim Bankgeheimnis wirklich um ein Berufsgeheimnis oder aufgrund Gewohnheitsrechts um eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht im Sinne des 1 Abs. 3 S. 2 BDSG handelt. Unberührt heißt aber eben auch nur, daß das BDSG weitergehenden Schutz durch gesetzliche oder berufliche Geheimhaltungspflichten nicht verhindern soll. Hingegen wird mit dieser Wendung nicht ausgeschlossen, daß das BDSG im Einzelfall über den Schutz durch derartige Geheimhaltungspflichten hinausgehen kann. Gleichfalls nicht überzeugend ist das zweite Argument des Bundesgerichtshofs, das er auf 3 Abs. 1 BDSG stützt: Nach dieser Vorschrift werden lediglich die Daten natürlicher Personen vom Anwendungsbereich des Gesetzes umfaßt. Der Bundesgerichtshof meint, die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbotes aus 4, 28 Abs. 1 BDSG führe vor diesem Hintergrund zu einem unerträglichen Wertungswiderspruch, weil kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich sei, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstitutes gegen natürliche Personen am Datenschutz scheitern zu lassen, diejenige von Darlehensforderungen gegen juristische Personen hingegen nicht. Das Argument ist nicht stichhaltig, weil es die Zielrichtung des BDSG verkennt. Das BDSG ist ausschließlich auf den Schutz des Grundrechts 5

6 auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG zugunsten natürlicher Personen gerichtet und sieht vor diesem Hintergrund die personenbezogenen Daten natürlicher Personen als besonders schutzwürdig an. Das ist aber eine gesetzgeberische Entscheidung, die hinzunehmen ist, auch wenn der Bundesgerichtshof die Folgen dieser Entscheidung im Einzelfall einmal nicht gut findet. Die Ungleichbehandlung natürlicher und juristischer Personen ist im Gesetz selbst angelegt. Zweck des Gesetzes ist nach seinem 1 Abs. 1, den Einzelnen davor zu schützen, daß er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird. Dies ist entgegen dem Bundesgerichtshof sachlich gerechtfertigter Grund genug. Überzeugender ist hingegen das Argument, daß die Annahme, 4, 28 Abs. 1 BDSG sei ein Schutzgesetz, mit der gesetzgeberischen Entscheidung der grundsätzlichen Abtretbarkeit von Geldforderungen nicht vereinbar wäre. Der Zedent müßte im Sinne des 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG dann regelmäßig ein berechtigtes Interesse an der Abtretung darlegen und dieses berechtigte Interesse auch noch gegen etwaige schutzwürdige Interessen des Schuldners abwägen. Dann wären Geldforderungen aber entgegen 399 f. BGB grundsätzlich nicht mehr abtretbar. Somit kann 134 BGB auf Verletzungen des Datenschutzes keine Anwendung finden. Der Verbotsgesetzcharakter der 4, 28 Abs. 1 BDSG kann ferner nicht aus der Bußgeldbewehrung nach 43 BDSG oder dem Umstand hergeleitet werden, daß es sich möglicherweise um ein Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB handelt. Der Verbotscharakter eines Gesetzes im Sinne des 134 BGB ist stets selbständig anhand seines Gesetzeszwecks zu prüfen. Der Bundesgerichtshof hätte allerdings auch einfacher argumentieren können: Die Bank hat ein berechtigtes Interesse an der Abtretbarkeit ihrer Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung. Das Interesse des Kreditnehmers an einer Unabtretbarkeit wiegt demgegenüber weniger schwer. Somit ist der Ausnahmetatbestand des 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG erfüllt und die Datenübermittlung nach 4 Abs. 1 BDSG zulässig. Auch war jedenfalls im Verhältnis zum Sohn die Abtretbarkeit der Darlehensforderung durch Einbeziehung in die AGB vertraglich vereinbart worden, so daß insoweit eine datenschutzrechtlich 6

7 erhebliche Einwilligung nach 4 Abs. 1 BDSG vorlag. Dennoch hat sich der Bundesgerichtshof nicht auf diese Umstände berufen; dies war auch konsequent, denn hierdurch hätte er implizit den Verbotsgesetzcharakter der 4 Abs. 1, 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG anerkannt. b) Die Berechtigung der Bank hinsichtlich der abgetretenen Darlehens- und Bürgschaftsforderungen stand außer Zweifel. c) Ein Abtretungsausschluß nach 399 Var. 1 BGB kam nicht in Betracht: Durch die Abtretung veränderte sich der Anspruchsinhalt nicht; dies ist regelmäßig nur der Fall bei höchstpersönlichen Ansprüchen wie etwa dem Anspruch aus einem Vorvertrag auf Abschluß des Hauptvertrages, dem Anspruch auf Überlassung einer Sache, dem Anspruch auf Bestellung einer persönlichen Dienstbarkeit, oder auch dem Behandlungsanspruch gegen einen Arzt. Vom Bundesgerichtshof geprüft wurde allerdings ein vertraglicher Abtretungsausschluß im Sinne des 399 Var. 2 BGB. Wie erwähnt, sahen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank jedoch die Abtretbarkeit der Forderung vor. Diese Abtretbarkeitsvereinbarung bezog sich allerdings nur auf die Darlehensforderung selbst; ob sie auch auf die Bürgschaftsforderung Anwendung fand, war zweifelhaft, was vom Bundesgerichtshof allerdings nicht erörtert wurde. Gleichfalls nicht erörtert wurde der Umstand, daß die Abtretbarkeit nur für den Fall der Refinanzierung vereinbart wurde, der hier nicht vorlag. Der Bundesgerichtshof wies jedoch darauf hin, daß die berechtigten Interessen der Bank an einer freien Abtretbarkeit von Kreditforderungen für den Kunden klar erkennbar sind; von daher ergibt sich bereits aus einer gewöhnlichen Vertragsauslegung nach 133, 157 BGB, daß ein vertraglicher Abtretungsausschluß nicht vorliegt. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem oben im Zusammenhang mit 134 BGB bereits erörterten Bankgeheimnis herleiten: Die grundsätzlich zwar bestehende Verschwiegenheitspflicht der Bank schließt die Abtretbarkeit der Forderung eben aufgrund der für den Kunden erkennbaren Interessenlage nicht aus. Auch aus einer Kollision zwischen dem Bankgeheimnis und der Auskunftspflicht nach 402 BGB ergäbe sich nichts anderes: Allenfalls wäre es dem Zedenten im Verhältnis zum 7

8 Schuldner verwehrt, dem Zessionar die von diesem benötigten Auskünfte zu erteilen. Die Wirksamkeit der Abtretung selbst, die rechtlich von der Erfüllung der Auskunftspflicht zu trennen ist, wie ja gerade die Existenz des 402 BGB zeigt, wäre unberührt. Der Zedent würde im Verhältnis zum Schuldner wegen der Verletzung der Pflicht aus 402 BGB (nicht wegen der Abtretung selbst!) allenfalls aus 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haften. Aus 400 BGB ergab sich schließlich kein Abtretungsausschluß, weil die Unpfändbarkeitsvoraussetzungen der 850 ff. ZPO nicht vorliegen. 3. Ein weiteres Problem, das sich im Verhältnis zum Vater, dem Bürgen, stellte, war, ob dieser die Bürgschaft möglicherweise nach 355 BGB wirksam widerrufen hat mit der Folge des Erlöschens der Bürgschaftsschuld nach 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB. Als Gestaltungsrecht setzt der Widerruf voraus: eine Erklärung, ein gesetzliches Widerrufsrecht, keinen Ausschluß des Widerrufsrechts sowie im Regelfall die Fristeinhaltung nach 355 Abs. 1 S. 2 BGB. a) Eine Erklärung lag vor; die Bank war gemäß 357 Abs. 1, 349 BGB auch richtige Erklärungsempfängerin. Trotz der Abtretung war sie ja weiterhin Vertragspartnerin, weil durch die Abtretung nicht das Vertragsverhältnis als ganzes, sondern nur der Anspruch überging. Das Fax erfüllt die nach 355 Abs. 1 S. 2 BGB erforderliche Textform, weil die Voraussetzungen des 126 b BGB vorliegen. b) Das in Betracht kommende gesetzliche Widerrufsrecht ergibt sich aus 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB (früher: 1 Abs. 1 Nr. 1 des Haustürwiderrufsgesetzes). Daß die Bank Unternehmerin nach 14 BGB und der Vater Verbraucher nach 13 BGB war, ist nicht zweifelhaft. Problematisch ist aber die Frage nach der Entgeltlichkeit der Leistung, also der Bürgschaft. Die Bürgschaft selbst ist ja als Sicherungsmittel keine Gegenleistung für den Kredit. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner grundlegenden Dietzinger-Entscheidung (NJW 1998, 1295) entschieden, daß die Gewährung eines Widerrufsrechts für Bürgen, die wie hier einen gewerblichen Kredit absichern, von der sogenannten Haustürgeschäfterichtlinie vom , zu deren Umsetzung 312 BGB dient, nicht gefordert wird. Dementsprechend nahm der Bundesgerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung (BGHZ 139, 21, 24 ff.) derarti- 8

9 ge Bürgschaften vom Anwendungsbereich des 312 BGB grundsätzlich aus. Etwas anderes galt nur dann, wenn auch die Hauptschuld auf einem Verbraucher- und Haustürgeschäft beruhte. In seiner neueren Rechtsprechung (BGHZ 165, 363, 366 ff.) ist der Bundesgerichtshof jedoch von dieser Bewertung abgerückt, und zwar mit folgender Begründung: 312 Abs. 1 S. 1 BGB dient dem Schutz des Verbrauchers vor der Gefahr, bei der Anbahnung eines Vertrages in einer ungewöhnlichen räumlichen Situation überrumpelt und zu einem unüberlegten Geschäftsabschluß veranlaßt zu werden. Diese Gefahr droht einem Bürgen immer, wenn er sich selbst in einer sogenannten Haustürsituation befindet. Sie besteht unabhängig davon, ob die Hauptschuld ein Verbraucherdarlehen oder ein gewerblicher Kredit ist und ob der Hauptschuldner ebenfalls durch eine Haustürsituation zum Vertragsschluß bestimmt worden ist. Die Akzessorietät der Bürgschaft rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie eröffnet dem Bürgen zwar die Möglichkeit, sich analog 770 BGB auf ein etwaiges Widerrufsrecht des Hauptschuldners zu berufen, macht aber die Begründung eines eigenen Widerrufsrechts des Bürgen nicht von der Verbrauchereigenschaft des Hauptschuldners oder einer auf diesen bezogenen Haustürsituation abhängig. Der Bürgschaftsvertrag begründet ein eigenes Schuldverhältnis und unter den Voraussetzungen des 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen. Der Bundesgerichtshof berief sich in seiner damaligen Entscheidung ferner auf das Bestehen unerträglicher Wertungswidersprüche : Tritt ein Verbraucher in einer Haustürsituation einem gegenseitigen Schuldverhältnis als Schuldner bei, so ist Entgeltlichkeit wegen der Gegenseitigkeit des Schuldverhältnisses gegeben. Der Bürge darf aber wegen der Ähnlichkeit der Interessenlage nicht schlechter stehen als ein Schuldbeitretender. Diese Auslegung widerspricht nicht der Haustürgeschäfterichtlinie, weil diese den Mitgliedstaaten ausdrücklich das Recht einräumt, günstigere Verbraucherschutzbestimmungen zu erlassen oder einzuräumen. Zweifelhaft war in dem aktuell vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall allerdings, ob auf Seiten des Bürgen eine Haustürsituation vorlag. Der Bürgschaftsvertrag wurde in den Räumlichkeiten der Arztpraxis des Sohnes des Bürgen geschlossen. Grundsätzlich fällt jedoch nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers selbst unter 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB. Auch die Haustürgeschäfterichtlinie beschränkt ihren eigenen An- 9

10 wendungsbereich insoweit auf Vertragsabschlüsse mit dem Verbraucher an seinem Arbeitsplatz. 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB war auch nicht wegen Umgehung gemäß 312 f S. 2 BGB anwendbar. Die Überrumpelung des Verbrauchers genügt nicht für die Anwendbarkeit der Vorschrift; vielmehr muß sich der Verbraucher in einer arbeitsplatztypischen Befangenheitssituation befinden. Diese lag hier nicht vor, weil der Vater, anders als von seinem eigenen Arbeitsplatz, jederzeit hätte verschwinden können. c) Der Widerruf war also unwirksam. Im Falle einer Haustürsituation wäre er allerdings wirksam gewesen, denn ein Ausschluß des Widerrufsrechts, etwa nach 312 Abs. 3, 312 d Abs. 4, 358 Abs. 2 S. 2, 491 Abs. 3 oder 495 Abs. 2 BGB, war nicht ersichtlich. Die Zweiwochenfrist galt gemäß 355 Abs. 3 S. 3 BGB nicht. 4. Sittenwidrigkeit der Bürgschaft nach 138 Abs. 1 BGB ist nicht ersichtlich. Hierfür sind emotionale Verbundenheit und Überrumpelung nicht ausreichend. Vielmehr wäre der Bürgschaftsvertrag nur dann sittenwidrig, wenn die Bürgschaft den Vater finanziell kraß überfordert hätte. 5. Allerdings erlosch die Bürgschaft durch den Eingang der Steuererstattung bei der Bank gemäß 767 Abs. 1 S. 1, 362 Abs. 1 BGB. Die Annahme dieser Steuererstattung als Erfüllung war zwischen der Bank und dem Vater wirksam vereinbart worden. Die Bankmitarbeiterin hatte nach 55 Abs. 1, 54 HGB Vertretungsmacht. Die Vereinbarung war nicht gemäß 125 S. 2 BGB wegen der Schriftformklausel nichtig. Als Individualabrede ging sie der formularmäßigen Schriftformklausel gemäß 305 b BGB vor. Die Individualabrede stellte auch keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages im Sinne des 55 Abs. 2 HGB dar, wozu die Mitarbeiterin nicht ermächtigt gewesen wäre, weil sie schon während der Vertragsverhandlungen und daher vor Vertragsabschluß getroffen worden war. 10