Schweiz Zur Anwendung des eidgenössischen Konsumkreditgesetzes auf Grundpfandkredite und Grundpfanddarlehen

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1 Schweiz 175 B Der Realkredit in der Schweiz (Besonderheiten des gewerblichen und des Verbraucher-Darlehensvertrags, Forderungsauswechslung, Rangfragen, Verwertung, Insolvenz) 1 Zur Anwendung des eidgenössischen Konsumkreditgesetzes auf Grundpfandkredite und Grundpfanddarlehen 1.1 Eidgenössische und kantonale Konsumkreditgesetzgebung Im Rahmen des autonomen Nachvollzugs von EU-Recht hat die Schweiz am 8. Oktober 1993 ein Konsumkreditgesetz erlassen,47 das - von einer Ausnahme abgesehen48 - der Richtlinie der EU samt Nachtrag entspricht. Gestützt auf ihre konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, haben einige Kantone (Zürich,49 Neuenburg, SchafIhausen, Bern und Basel-Stadt) in jüngster Zeit das eidgenössische Gesetz in mehrerlei Hinsicht verschärft (Festsetzung von Maximalzinssätzen von 15%,50Verbot von Kreditgewährungen bei Überschuldungsgefahr, etc.). In den meisten übrigen Kantonen sind ähnliche Erlasse in Vorbereitung. Eine umfassende Verbraucherschutzgesetzgebung auf dem Gebiet des Kredit- und ganz allgemein des Bankgeschäfts, wie sie etwa Deutschland kennt, existiert in der Schweiz (noch) nicht Bedeutung des eidgenössischen Konsumkreditgesetzes :für Grundpfanddarlehen und Grundpfandkredite Der Anwendungsbereich des KKG Art. 6 Abs. 1lit. a KKG nimmt Kreditverträge, die hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude oder zur Renovation oder Verbesserung eines Gebäudes bestimmt sind, vom Anwendungsbereich des KKG aus. Ausgenommen sind auch Kreditverträge, die durch hinterlegte 47 AS 1994 I 367 ff.; SR ; Botschaft des Bundesrats vom , Bbl1993 I Vgl. dazu die Kritik von Wiegand, Konsumkredit, 1481 f.; ähnlich Stauder, 678f. 49 Vgl. 213 EG ZGB des Kantons Zürich (LS 230) und die Verordnung über das Konsumkreditgewerbe vom 11. August 1993 (LS 954.2). 50 Seit 8. Oktober 1957 existiert in der Schweiz ein interkantonales Konkordat über Maßnahmen zur Bekämpfung von Mißbräuchen im Zinswesen (SR ). Zur Zulässigkeit von solchen kantonalen Regelungen vgl. BGE 120 Ia 286ff. und BGE 199 Ia 59ff. 51 Hadding,15ff.

2 176 Länderberichte: Schweiz bankübliche Sicherheiten gedeckt sind (Art. 6 Abs. 1lit. b KKG).52Art. 6 Abs. 1 lit. e KKG schließlich statuiert betragsmäßige Grenzen für die Anwendbarkeit des KKG. Demnach gilt das Gesetz nicht für Kreditverträge von weniger als Fr. 350 oder mehr als Fr Art. 6 Abs. 3 KKG erklärt gewisse Vorschriften (Art. 8, 10 und 12-15) auf grundpfandgesicherte Verträge nicht anwendbar, soweit diese nicht schon vom Anwendungsbereich gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a KKG ausgenommen sind. Positiv ausgedruckt bedeutet dies, daß Grundpfandkredite mit konsumtivem Zweck von Fr. 350 bis Fr unter das KKG fallen, wobei insbesondere die Bestimmungen über die Berechnung des effektiven]ahreszinses53und über die maßgebenden Kosten54zu beachten sind. Allerdings darf das Kreditinstitut solche Kredite nicht als Überziehungskredite auflaufende Konti anweisen, ansonsten gestützt auf Art. 6 Abs. 2 KKG Art. 10 KKG zur Anwendungkäme Ausblick Das Eidgenössische ]ustiz- und Polizeidepartement beabsichtigt, die bestehenden und in Zukunft noch in Kraft tretenden kantonalen Konsumkreditgesetze durch einen einheitlichen schweizerischen Erlaß abzulösen.56branchenvertreter befürchten, daß die geplante Novelle das Retailgeschäft massiv einschränken, wenn nicht gar mangels Praktikabilität weitgehend verunmöglichen könnte. In BGE 120 Ia 298f. hat sich das Bundesgericht zu solchen Bedenken so geäußert, daß "eine das gesamte Konsumkreditgeschäft praktisch verunmöglichende Regelung mit dem Gebot der Handels- und Gewerbe:6:eiheitgemäß Art. 31 der Bundesverfassung nicht vereinbar" wäre. Derooeidgenössische Gesetzgeber wäre daher gut beraten, bei der beabsichtigten Anderung bzw. Ergänzung des KKG die Schraube nicht zu überdrehen. In bezug auf den Realkredit würde eine Regelung der Schutzbedürftigkeit des Kreditnehmers genügen, die den Realkredit unabhängig vom Zweck grundsätzlich vom Anwendungsbereich des KKG ausnehmen, hingegen zur Vermeidung von Gesetzesumgehungen die Gewährung von Grundpfandkrediten zu konsumtiven Zwecken gegen Verpfändung von nicht werthaltigen Schuldbriefen (Belehnungen über den letzten Ziegel) verbieten würde. Damit würde endlich der Grundpfandkredit aus den gleichen Überlegungen der fehlenden Schutzbedürftigkeit dem Lombardkredit gleichgestellt Zur Kritik an dieser Ausnahme vgl. die Autoren in Fn Art. 16 KKG. Diese Bestimmung verlangt bei halbjährlichen Zinsfälligkeiten eine Abdiskontierung. 54 Art. 17 KKG. 55 Wiegand, Elemente, 44f. 56 Zum Hinweis auf das geplante Vernehmlassungsverfahren zum Konsumkreditgesetz vgl. Neue Zürcher Zeitung Nr. 1 vom 3. Januar 1997, S Botschaft des Bundesrats in Bbl1993 I 863.

3 Schweiz Neue Formen des Realkredits tür Firmen- und Privatkunden in der Schweiz 2.1 Direktes und indirektes Hypothekargeschäft Beim direkten Hypothekargeschäft besteht die Sicherheit des Gläubigers in der Errichtung eines Grundpfandrechts zu dessen Gunsten meist in Form der Grundpfandverschreibung oder des Schuldbriefs. Gegenstand einer allfälligen Verwertung bildet das belastete Grundstück. Beim indirekten Hypothekargeschäft wird demgegenüber der Gläubiger durch ein Faustpfandrecht an einem auf dem Grundstück errichteten und lastenden Grundpfandtitel (meist Schuldbrief) sichergestellt.58 Gegenstand der Verwertung bildet demnach zuerst das Wertpapier, sei dies in Form der freihändigen Verwertung aufgrund entsprechender Vereinbarung oder der amtlichen Faustpfandverwertung. Das indirekte Hypothekargeschäft findet in der Schweiz vor allem Anwendung bei der Gewährung einer zweiten Hypothek (nicht zu verwechseln mit dem entsprechenden Rang eines Grundpfandrechts)59 auf Privatliegenschaften sowie im Bereich des kommerziellen Grundpfandkredits. Diese Form des Hypothekargeschäfts hat in den letzten Jahren und Jahrzehnten eine immer größere Verbreitung gefunden. Das Bundesgericht betrachtet die Verpfändung von sogenannten Eigentümertiteln, meist Eigentümerschuldbriefen, ausdrücklich als zulässig.60die Besonderheit dabei besteht darin, daß beim verpfändeten Eigentümerschuldbrief Grundeigentümer, SchuldbrietSchuldner und Schuldbriefgläubiger in einer Person vereinigt sind. Allerdings hat das Bundesgericht in BGE 107 III 128ff. seine Rechtsprechung präzisiert und dementsprechend im Konkurs des Drittpfandstellers (eines Eigentümerschuldbriefs) die Kollokation einer Fünftklassforderung (heute Drittklassforderung gemäß Art. 219 Abs. 4 neu SchhG) für den erlittenen Pfandausfall abgelehnt (Horta-Entscheid). Trotz dieser Rechtsprechung ist die Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen nach wie vor ein sehr beliebtes Sicherungsmittel, weil damit, gestützt auf den Pfandvertrag im Rahmen von Art. 27/28 ZGB, mehrere bestehende und auch zukünftige Forderungen letztlich grundpfandrechtlich sichergestellt werden können, ohne daß jeweils die Pfandrechte nach Rückzahlung der einen oder anderen Forderung neu zu errichten wären. Ist im 58 Emch/Renz/Bösch, 341f. 59 Emch/Renz/Bösch, 347fl. 60 Zobl, Fahrnispfandgläubiger,134m.w.H.

4 178 Länderberichte: Schweiz Pfandvertrag die freihändige Verwertung in Form des Selbsteintritts vereinbart, gestaltetsich zudem die Vollstreckungraschund einfach.61 \ 2.2 Die sogenannte Margenverpfandung (BGer in ZBGR 60 [1979] S. 108ff.) In diesem Entscheid erachtete das Bundesgericht eine Vereinbarung zwischen einer Bank und einer Kreditnehmerin für zulässig,wonach die Bank "das nicht beanspruchte oder durch Amortisation frei gewordene Grundpfandrecht fur alle übrigen Verbindlichkeiten und Verpflichtungen der Schuldnerin gegenüber der Bank" beanspruchen könne. Es stellte zwar klar, daß eine Gläubigerin nicht zugleich Eigentümerin und Faustpfandgläubigerin in bezug auf denselben Schuldbrief sein könne. Es verblüffte aber damit, daß es die - in der Fachwelt unter dieser Bezeichnung bekannte - "Margenverpfändung" zuließ. Eine Bestätigung dieser Rechtsprechung folgte in BGE 105 III 128ff. Damit war der Weg fur die Einführung der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen im Bankgeschäft geebnet. Als eine der ersten Banken hat die Zürcher Kantonalbank die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Kreditsicherungsinstitut offiziell eingefuhrt und im Jahre 1989 vor dem Bundesgericht den nunmehr fur die schweizerische Praxis wegleitenden Entscheid erwirkt.62 Im Zuge dieser Rechtsprechung sind eine ganze Reihe von Großbanken, Kantonalbanken und Regionalbanken dazu übergegangen, Hypothekar- und Kreditforderungen durch Sicherungsübereignung von Schuldbriefen sicherzustellen Zur Zulässigkeit der Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen, insbesondere des Selbsteintrittes der Bank (Verfallvertrag,Ungewöhnlichkeitsregel), Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom in: ZR 95 (1996), Nr. 48 S. 143ff. Diese Praxis scheint RolfBär in seiner Kritik an der Faustverpfandung von Eigentümerschuldbriefen offensichtlich zu übersehen (Bär, 129ff.). In meiner über zehnjährigen Bankpraxis hat sich die Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen (mit Vereinbarung des Selbsteintritts) auch in der Vollstreckung bestens bewährt. In weit mehr als 100 Fällen hat dieses Institut jeweils einer richterlichen Überprüfung standgehalten. Angesichts dieses Umstands - wie Bär (S. 131)- von einem rechtlichen Geholper der Faustverpfandung zu sprechen, ist sachfremd. 62 BGE 115 II 349ff. 63 Vollenweider, 197ff.

5 Schweiz Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen im besonderen Praktisches Bedürfuis 0Igl. Skizze in Anhang 1) Ausgangspunkt für die Anwendung der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen bildete ein praktisches Bedürfuis der Bankkundschaft bei Baufinanzierungen von Eigenheimen. Nach der herkömmlichen Praxis gewährte die Bank dem Kreditnehmer zunächst einen Baukredit, um anscwießend die Schuld in Form eines Darlehens zu konsolidieren. Das bisher gewäwte Sicherstellungskonzept machte die zweimalige Errichtung von Pfandrechten nötig. Zunächst die Begründung einer Maximalhypothek im Umfang des Baukredits und dann die Umwandlung in Namen- und/oder Inhaberschuldbriefe für die Sicherstellung der Darlehen im Rahmen der Konsolidierung. Neu ist nur, noch einmal einen Schuldbrief über die gesamte Schuld zu errichten. Für den Bankkunden ist diese Variante auch wegen der geringeren Kosten vorteilhaft Wesen des Schuldbriefs64 Der Schuldbrief nach schweizerischem Recht ist ein Wertpapier öffentlichen Glaubens, das auf den Namen od.~rden Inhaber lauten kann.65 Als Wertpapier ist er leicht übertragbar. Bei der Ubertragung eines Namenschuldbriefs ist immer ein Vollindossament anzubringen66 (Art. 869 ZGB). Im Schuldbrief ist eine grundpfandversicherte Schuldbriefforderung verbrieft. Nebst dem Grundstück haftet der Schuldner persönlich mit seinem ganzen Vermögen (Art. 842 ZGB). Mit der Errichtung des Schuldbriefs wird die ursprünglich zugrundeliegende Schuld durch Novation getilgt (Art. 855 Abs. 1 ZGB). Die alte Schuld geht kraft Neuerung unter, und mit der Pfandbestellung entsteht eine neue, die Schuldbriefforderung. Gemäß Art. 855 Abs. 2 ZGB kann diese Novationswirkung durch Vereinbarung ausgescwossenwerden.67 Für die Errichtung des Schuldbriefs bedarf es eines öffentlich beurkundeten Pfandvertrags - sofern die Errichtung nicht aufgrund eines einseitigen Rechtsgeschäfts68durch den Grundstückseigentümer und Schuldbriefschuldner erfolgt - sowie der Eintragung im Grundbuch.69 Der Schuldbriefgläubiger ist schon mit der Eintragung im Grundbuch grundpfandgesicherter Gläubiger (Art. 856 Abs. 2 ZGB). Nach Art. 872 ZGB kann der Schuldner nur solche Einreden geltend machen, die sich entweder auf den Eintrag oder auf die Urkunde beziehen oder ihm persönlich gegen den ihn belangenden Gläubiger zustehen. 64 Vgl. dazu insbesondere Eva Lareida, Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlicher Sicht, Diss., Zürich 1986; Wiegand, Pfandrecht, 86 ff. 65 Lareida, 20 ff. 66 Lareida, 74 f. 67 Zobl, Sicherungsübereignung, Lareida, 32f.; Wiegand, Pfandrecht, 87f. 69 Lareida, 27ff.

6 180 Länderberichte: Schweiz Rechtsnatur der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen70 Die Sicherungsübereignung stellt ein fiduziarisches Rechtsgeschäft dar, bei welchem der Sicherungsnehmer Volleigentum am Schuldbrief erwirbt. Er hat im Außenverhältnis überschießende Rechtsmacht. Die Sicherungsübereignung ist ferner ein nicht akzessorisches Sicherungsmittel. Bildet demnach ein Schuldbrief Sicherungsgegenstand, so existiert die abstrakte Schuldbriefforderung unabhängig davon, ob im Grundverhältnis eine Sicherungsforderung besteht oder nicht Voraussetzungen der Sicherungsübereignung Sicherungsabrede 72 Die Sicherungsabrede stellt das der Sicherungsübereignung zugrundeliegende obligatorische Verpflichtungsgeschäft dar und erfüllt hauptsächlich eine Doppelfunktion: Sie bildet einerseits den Rechtsgrund (causa) für den Eigentumsübergang an den Sicherungsnehmer, und andererseits legt sie wie der Pfandvertrag bei der Verpfändung die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Parteien fest (Verpflichtung des Sicherungsgebers, dem Sicherungsnehmer Eigentum am Schuldbrief zu verschaffen, Bestimmungen des zu übergebenden SchuldbriefS, Beschreibung des gesicherten Forderungskreises, obligatorische Beschränkungen der Rechtsstellung des Sicherungsnehmers, Voraussetzungen des Rückgabeanspruchs, Verwertungsart und eventuell weitere Punkte) Vollzug der Sicherungsabrede Nebst der Sicherungsabrede.. bedarf es zum sachenrechtlichen Vollzug der Sicherungsübereignung der Ubertragung des Besitzes am Schuldbrief an den Sicherungsnehmer (Art. 869 ZGB). Besteht der Schuldbrief noch nicht, ist er durch öffentlich zu beurkundenden Pfandvertrag zu errichten und im Grundbuch einzutragen. Entsprechend der Rechtslage beim direkten Grundpfandrecht wird der Sicherungsnehmer bereits dadurch Grundpfandgläubiger, obwohl er das Sicherungseigentum am Schuldbrief erst nach formgerechter Ausstellung des Titels hat Zobl, Sicherungsübereignung, 284f.; Vollenweider, 14ff. 71 BGE 105 III 128ff.; BGer in ZBGR 60 (1979), 208f. 72 Zobl, Sicherungsübereignung, 286f.; Vollenweider, 76ff. 73 Zobl, Sicherungsübereignung, 288.

7 Schweiz Rechtsstellung der Parteien Allgemeines Der Sicherungsnehmer wird nach vollzogener Eigentumsübertragung alleiniger Eigentümer des Schuldbriefs und damit Alleingläubiger der darin verurkundeten abstrakten Schuldbriefforderung. Er kann unbekümmert um die Sicherungsabrede als Alleineigentümer im Außenverhältnis über den Schuldbrief frei verfugen. Aufgrund des Innenverhältnisses ist ihm dies allerdings untersagt. Er ist nämlich obligatorisch verpflichtet, von seiner überschießenden Verfügungsmacht keinen weiterreichenden Gebrauch zu machen, als es der Sicherungszweck des Geschäfts zuläßt. Verletzt er diese Pflicht, wird er schadenersatzpflichtig. Ferner ist der Sicherungsnehmer zur sorgfaltigen Aufbewahrung des Schuldbriefs verpflichtet. Kernstück der Sicherungsabrede sind die Bestimmungen über die Voraussetzungen, die zur Durchführung der Verwertung des Sicherungsgegenstands erfüllt sein müssen, die Verwertungsart sowie der Umfang der Sicherung Der Umfang des Sicherungsrechts im besonderen In der Sicherungsabrede wird regelmäßig vereinbart,75 daß die Bank berechtigt ist, die Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen jahreszinsen und dem laufenden Zins anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehung künftig abzuschließenden Verträgen geltend zu machen (Art. 818 ZGB). Eine solche Vereinbarung ist nach Lehre und Rechtsprechung zulässig.76 Insbesondere ist hervorzuheben, daß die Schuldbriefforderung nicht identisch zu sein braucht mit dem Kreis der gesicherten Forderungen. Es ist aber zulässigzu vereinbaren, daß die Schuldbriefforderung unter den gleichen Voraussetzungen wie die gesicherte Forderung geltend gemacht werden kann. Ein Hindernis können höchstens entgegenstehende kantonalrechtliche zwingende Kündigungsvorschriften sein.77 Die ausdrückliche Anerkennung des SchuldbriefSchuldners und Kreditnehmers, wonach er dem Gläubiger die Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen jahreszinsen und dem laufenden Zins schuldet, stellt ein abstraktes Schuldbekenntnis im Sinne von Art. 17 OR dar, welchem persönliche Einreden des Schuldners gemäß Art. 872 ZGB entgegenstehen können. Der Sicherungsgeber wird also durch das beschriebene Vorgehen in keiner Weise benachteiligt. Der Gläubiger ist daher im Innenverhältnis nur berechtigt, jenen Forderungsbetrag gegenüber dem Schuldner unter dem Titel "Schuldbriefforderung" geltend zu machen, den ihm der Kreditnehmer effektiv schuldet. 74 Zobl, Sicherungsübereignung, 288ff.; Vollenweider, 105ff. 75 Vgl. dazu die Sicherungsvereinbarung der Zürcher Kantonalbank in Anhang BGer in ZBGR 60 (1979), 107ff. (Fall Bertschinger); Guhl, 14ff. 77 Strasser, Grundstücksrecht, Abschnitt III C.

8 182 Länderberichte: Schweiz Die Abrede, wonach der Gläubiger anstelle von Forderungen irgendwelcher Art die Schuldbriefforderung geltend machen kann, ist ein vertraglicher Ausschluß der Novationswirkung gemäß Art. 855 Abs. 2 ZGB, Realisierung des Sicherungs eigentums am Schuldbrief (Verwertung) Allgemeines Die Voraussetzungen, die für die Ausübung des Verwertungsrechts erfüllt sein müssen, sind in erster Linie der Sicherungsabrede zu entnehmen. Nach deren Inhalt richten sich Zeitpunkt, Betrag und Verfahrensart. In bezug auf den Zeitpunkt ist das Fälligwerden der Schuldbriefforderung entscheidend. Unter Vorbehalt abweichender zwingender kantonalrechtlicher Bestimmungen (Art. 844 Abs. 2 ZGB) können die Parteien das Kündigungsrecht beliebig gestalten. So können sie insbesondere das Fälligwerden der Schuldbriefforderung ohne Kündigung an den Eintritt gewisser Tatsachen wie z.b. an die Fälligkeit der gesicherten Forderung knüpfen,79 Eine solche Vereinbarung ist in der Formulierung zu erblicken,wonach die Bank anstellevon Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner die Schuldbriefforderungen unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie für die sichergestellten Forderungen maßgebend sind, geltend machen kann.8 Eine Klarstellung, wonach die Schuldbriefforderung keiner vorgängigen Kündigung bedarf, ist unnötig, aber schadet nicht.81 Hat sich der Gläubiger entschieden, das Sicherungseigentum am Schuldbrief zu realisieren, so hat er die gesicherte Forderung auf den Tag ihrer Fälligkeit auszurechnen. In diesem Umfang und anstelle dieser Forderung macht er nun die Schuldbriefforderung gegenüber dem Kreditnehmer und Schuldner geltend. Im anschließenden Vollstreckungsverfahren und in einem allfälligenprozeß hat der Gläubiger diese Umrechnung selbstverständlich zu belegen. Damit sind die Interessen des Kreditnehmers umfassend geschützt. Der Gläubiger kann nie einen höheren Betrag alsjenen der ursprünglich gesicherten Forderung verlangen Zobl, Sicherungsübereignung, Leemann, N. 6 zu Art. 844 ZGB. 80 Vgl. dazu die gebräuchlichen Formulierungen Schweizer Banken bei Vollenweider, 197 ff. in den Sicherungsvereinbarungen der 81 Unzutreffend daher Staehelin, 1265f., der eine ausdrückliche Kündigung der Schuldbriefforderung bzw. in der Sicherungsabrede eine Klausel verlangt, wonach die Fälligkeit der gesicherten Forderung eo ipso die Fälligkeit der Schuldbriefforderung bewirke. 82 Staehelin, 1260, rechte Spalte oben. Würde der Gläubiger einen höheren Betrag geltend machen, stünden dem Schuldner gemäß Art. 872 ZGB entsprechende Einreden zu.

9 Schweiz Betreibung auf Grundpfandverwertung83 Als Eigentümer des Schuldbriefs kann der Gläubiger die Schuldbriefforderung anstelle der gesicherten Forderung auf dem Wege der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Art. 41, 151ff. SchKG) geltend machen Im Konkursfall Im Konkursfall sind zwei gleichwertige Verfahrensmethoden Kompensations- und Kumulationsmethode. 84 denkbar: die Privatverwertung85 Freihändiger Verkauf und freiwillige Versteigerung des Schuldbriefs sind - soweit überblickbar - in der Bankpraxis nur in Ausnahmefällen gebräuchliche Varianten. Mehr Bedeutung kann dagegen der sogenannte Selbsteintritt erlangen, der als Verwertungsakt bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen insbesondere von den höchsten Zürcher Gerichten anerkannt worden ist.86 Mit dem Selbsteintritt wird das Sicherungseigentum realisiert. Das bedeutet, daß der Gläubiger den Schuldbrief nicht mehr aufgrund der Fiduzia, sondern künftig aufgrund eigenen Rechts hält. Es können ihm somit nach erfolgtem Selbsteintritt keinerlei Einreden und Einwendungen aus dem fiduziarischen Verhältnis mehr entgegengehalten werden. Allerdings ist der Sicherungsnehmer gegenüber dem Sicherungsgeber zur Abrechnung verpflichtet und muß diesem einen allfälligenüberschuß herausgeben Fazit Zusammenfassend sind die Vorteile der Sicherungsübereignung gegenüber dem direkten Grundpfandgeschäft einerseits und gegenüber der Verpfändung von Schuldbriefen andererseits kurz die folgenden: - Infolge der abstrakten Natur der Sicherungsübereignung können mehrere Forderungen, auch zukünftige, sichergestellt werden. - Mit Eintrag des Pfandrechts im Grundbuch hat der Sicherungsnehmer bereits die Stellung eines Grundpfandgläubigers wie beim direkten Grundpfandgeschäft, obwow er das Sicherungseigentum am Titel noch nicht hat. - Im Vollstreckungsfall kann der Sicherungsnehmer als Grundpfandgläubiger rasch die Verwertung der Liegenschaft verlangen. - Die Sicherungsübereignung ist wegen der großen Verkehrsfähigkeit des Schuldbriefs in der Praxis einfach abzuwickeln. - Als abstrakte Sicherheit eignet sich die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherstellungskonzept bei Konsortialkrediten. Hier fallen akzes- 83 Staehelin, Näheres bei Zobl, Sicherungsübereignung, 293; Vollenweider, 188ff. 85 Zobl, Sicherungsübereignung, Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom 7. März 1995 in ZR 95 (1996), NR. 48 S. 143ff., zum Selbsteintritt insbesondere 146ff. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 1994, das den Selbsteintritt als zulässig erachtet, ist nicht publiziert. 87 ZR 95 (1996), Nr. 48 S. 146ff.

10 184 Länderberichte: Schweiz sorische Sicherheiten außer Betracht, weil sie mit den rechtlich getrennten Forderungen der Bank gegen den Kreditnehmer untrennbar verknüpft sind.88 - Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Sicherungsübereignung bisher nötige Pfandrechtserneuerungen überflüssig macht, was zu tieferen Errichtungskosten beim Notar und Grundbuchamt fuhrt. - Schließlich ist auf den Modellcharakter des Schweizer Schuldbriefs fur eine "Eurohypothek" im Rahmen des grenzüberschreitenden Hypothekargeschäfts hinzuweisen, wie dies namentlich Otmar M. Stöcker und Edmond Gresser tun.89 Aufgrund meiner langjährigen Erfahrung wäre der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen gegenüber der Verpfändung von Eigentümertiteln insgesamt der Vorzug zu geben.90 Literaturverzeichnis Bär, Rolf (1996): Der indirekte Hypothekarkredit- Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in: Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, 105ff. Bieri, Dieter(1987):Kredit und Konsortium,Diss.,Zürich Emch, Urs/Renz, Hugo/Bösch, Pranz (1993): Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. A., Thun Gresser,Edmond (1993): L'eurohypotheque, in: ZBGR 74 (1993), 337ff. Guhl, Theo(1956):VomSchuldbrief,in: ZBJV 1956, 5ff. Hadding, Walther(1994): Die EG-Verbraucherkredit-Richtlinie und ihre Umsetzung in Deutschland, in: Berner Bankrechtstag, Bd. 1, Das neue Konsumkreditgesetz (KKG), Bern 1994, 15ff. Lareida,Eva (1986): Der Schuldbrief aus wertpapierrechtlichersicht, Diss., Zürich Staehelin, Daniel (1994 a): Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in: AJP (Aktuelle Juristische Praxis), 1994, 1255ff. Stauder,Bernd (1994 b): Konsumkreditrecht- Das Bundesgesetzüber den Konsumkredit vom 8. Oktober 1993, in: AJP (Aktuelle Juristische Praxis), 1994, 675 ff. Stöcker,Otmar M. (1902):Die "Eurohypothek", Berlin Vollenweider,Markus F. (1994):Die Sicherungsübereignungvon Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss., Freiburg i. Ue Wiegand, vvoijgang(1994): Die zentralen Elemente des Konsumkreditgesetzes, in: Berner Bankrechtstag, Bd. 1, Das neue Konsumkreditgesetz (KKG), Bern 1994, 37 ff., zit.: Wiegand, Elemente. 88 Bieri, Gresser, 339 und 341 ff.; Stöcker, 268 ff. 90 (Nur) im Resultat letztlich gl. M. Bär, 131.

11 Schweiz 185 ders.(1995):neues Konsumkreditrechtin der Schweiz,in: WM (Wertpapier Mitteilungen), 34 (1995), 1477ff., zit.: Wiegand, Konsumkredit. ders. (1996): Die Grundpfandrechte - Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis, in: Berner Bankrechtstag, Bd. 3, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, 63 ff., zit.: Wiegand, Pfandrecht. Zahl, Dieter (1980): Die Rechtsstellung des Fahrnispfandgläubigers an einem Eigentümer-Wertpapier, insbesondere im Konkurs des Verpfänders, in: ZBGR 61 (1980), 129ff., zit.: Zobl, Fahrnispfandgläubiger. ders. (1987): Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, in: ZBGR 68 (1987), 281 ff., zit.: Zobl, Sicherungsübereignung. Abkürzungsverzeichnis AS Eidgenössische Gesetzessammlung (Bern 1848 ff.); seit 1948: BBI "Sammlung der eidgenössischen Gesetze" Bundesblatt BewG Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland BewV Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts. Amtliche Sammlung BGer Bundesgericht EG ZGB Kantonales Einfuhrungsgesetz zum Zivilgesetzbuch Fn. Fußnote insbes. insbesondere KKG Bundesgesetz über den Konsumkredit LS Loseblattsammlung der Gesetzessammlung des Kantons Zürich OR Schweizerisches Obligationenrecht SchKG SchlT Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs Schlußtitel SJZ Schweizerische Juristen Zeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts ZBGR Zeitschrift für Schweizerisches Beurkundungsrecht und Grundbuch- ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung

12 186 Länderberichte: Schweiz Realkredit in der Schweiz Anhang 1 Gesicherte Forderung(en) bisher Sicherungsobjekte neu 1. Baukredit zukünftige und wechselnde Forderung über sfr Darlehen I. Hypothek sfr Hypothek sfr Maximalhypothek über sfr Namensschuldbrief oder. Grundpfandverschreibung über sfr (direktes Grundpfandgeschäft. Faustpfand recht am SB über sfr (indirektes Grundpfandgeschäft) Pfandrechtserneuerung. Namensschuldbrief oder Inhaberschuldbrief über sfr (Sicherungsübereignung) Einmalige Pfandrechtserrichtung

13 Schweiz 187 Anhang 2 ZürcherKantonalbank Kantonalbank VEREINBARUNG I. DieZürcherKantonalbank(nachstehend Bank genannt) steht mit nachstehend Schuldner genannt, in Geschäftsbeziehungen. Die Bank besitzt/erwirbt den/die nachstehenden Schuldbrief(e) zu Eigentum: 11. Die Parteien vereinbaren, daß die Bank die obenerwähnte(n) Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 9% im Jahr (Zinstermine 30. Juni/31. Dezember), wofür der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendweicher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschließenden Verträgen geltend machen kann. Abweichend von den Schuldbriefbestimmungen kann die Bank die Schuldbriefforderung(en) unter den gleichen Voraussetzungen, wie sie für die sichergestellte(n) Forderung(en) maßgebend sind, geltend machen. Einer vorgängigen Kündigung der Schuldbriefforderung(en) bedarf es nicht. Die Bank ist berechtigt, ohne Verzicht auf die Schuldbriefforderung(en) zunächst die sichergestellte(n) Forderung(en) geltend zu machen. Ferner ist die Bank im Rahmen der Privatverwertung zum Selbsteintritt berechtigt. In einem solchen Fall werden abweichend von den Schuldbriefbestimmungen Schuldbriefkapital und Zinsen im Zeitpunkt des Selbsteintrittes automatisch, das heißt ohne vorangehende Kündigung, sofort zur Zahlung fällig. Ferner wird die Bank gegenüber dem Schuldner nach der Verwertung des/der in dem/den Schuldbrief(en) erwähnten Grundstückes/Grundstücke abrechnen und den nach Abzug der Kosten anfallenden Erlös als Verwertungspreis für den/die durch Selbsteintritt übernommenen Schuldbrief(e) an die gesicherten Forderungen anrechnen und einen allfälligen Überschuß gutschreiben. Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die erweiterten Schuldbriefforderungen. Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch für die Forderungen aller anderen Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt, auf

14 188 Länderberichte: Schweiz welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist. Wird bei der Veräußerung des/der in dem/den Schuldbrief(en) erwähnten Grundstükkes/Grundstücke die gesicherte Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu übertragen. Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie verpflichtet, den/die oben genannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder sonstiger Dritter (z. B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen Dritten zu übertragen. Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen hat. Diese Vereinbarung ersetzt diejenige(n) vom Sinne einer Neuausstellung. und vom im Zürich, Zürcher Kantonalbank Der Schuldner/Die Solidarschuldner