1. Zuziehung eines zweiten Notars zur Hauptversammlung. a) Vorsorgliche Zuziehung eines zweiten Notars

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: AktG 130, 245, 23 Abs. 5; BeurkG 36, 37 Notarielle Niederschrift der Hauptversammlung unter Beteiligung mehrerer Notare; Protokollierung von Fragen oder Widersprüchen durch Hilfspersonen des Notars I. Sachverhalt Eine größere Aktiengesellschaft erwartet, dass es auf ihrer bevorstehenden Hauptversammlung turbulent zugehen wird. Insbesondere erwartet der Vorstand eine große Zahl von Fragen sowie von Widersprüchen. Die Gesellschaft erwägt daher folgende Maßnahmen: - Zum einen soll zu der Hauptversammlung noch ein zweiter Notar hinzugezogen werden. - Die Gesellschaft fragt, ob nicht die Protokollierung etwa der Fragen und Widersprüche auf verschiedene Notare aufgeteilt werden könne, damit nicht durch die Protokollierung der Gang der Hauptversammlung aufgehalten wird. - Zumindest sollen Aktionäre mit umfangreichen Fragen gebeten werden, die Fragen schriftlich an den Urkundsnotar zu geben bzw. zunächst von Hilfspersonen des Notars aufnehmen zu lassen. II. Fragen 1. Ist es zulässig, zur Beurkundung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft mehr als einen Notar zuzuziehen? Kann dann jedem der Notare die Beurkundung eines Teilaspektes übertragen werden (etwa die Protokollierung von Fragen oder Widersprüchen)? 2. Kann bei einer Vielzahl von Fragen oder Widersprüchen jedenfalls die vorläufige Aufnahme auch an Hilfspersonen des Notars übertragen werden? III. Zur Rechtslage 1. Zuziehung eines zweiten Notars zur Hauptversammlung a) Vorsorgliche Zuziehung eines zweiten Notars In der Praxis ist es nicht unüblich, dass bei Hauptversammlung großer Aktiengesellschaften neben dem protokollierenden Notar noch ein zweiter Notar oder ein zum allgemeinen Vertreter bestellter Notarassessor oder Rechtsanwalt an Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: mr pool Gutachten/13162.doc

2 Seite 2 der Hauptversammlung teilnimmt. Die Literatur hält dies auch allgemein für zulässig (Schaaf, Die Praxis der Hauptversammlung, 2. Aufl. 1999, Rn. 49; Groß- KommAktG/Werner, 130 Rn. 74; Staudinger/Hertel, BGB, 2004, vor 127a/128 BGB Rn. 609). Damit soll verhindert werden, dass bei einem plötzlichen Ausfallen des Notars unmittelbar vor oder während der Beurkundungsverhandlung möglicherweise die Hauptversammlung neu abgehalten werden muss mit allen damit verbundenen Kosten, die bei großen Gesellschaften fünfstellige Beträge erreichen können. Hat der zweite Notar etc. seine Wahrnehmungen in der Hauptversammlung in amtlicher Eigenschaft getroffen, so kann er darüber auch statt des ursprünglich vorgesehenen Urkundsnotars eine Niederschrift aufnehmen. b) Nachträgliche Aufnahme oder Überarbeitung der Niederschrift Eine ähnliche Vorsorgemaßnahme liegt darin, dass der Notar häufig eine erste, vorläufige Fassung der Hauptversammlungsniederschrift unmittelbar nach Ende der Hauptversammlung fertigstellt und unterzeichnet. Danach wird diese Fassung nochmals durchgesehen und i.d.r. noch eine neue Fassung mit erforderlichen oder sinnvollen Korrekturen und Ergänzungen erstellt. Eine Meinung hält es dabei für zulässig, die Ursprungsversion als bloßen Entwurf zu behandeln und zu vernichten (Maaß, ZNotP 2005, 50), während eine andere Meinung von zwei unterschiedlichen Niederschriften über dieselbe Versammlung ausgeht (Eylmann, ZNotP 2005, 300). Ebenso ist die Berichtigung durch eine ergänzende Niederschrift ( 44a Abs. 2 S. 3 BeurkG) jedenfalls in der Literatur allgemein anerkannt (Kanzleiter, DNotZ 1990, 478, 485; Krieger, NZG 2003, 366; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 2. Aufl. 2004, 44a BeurkG Rn. 17; Semler/Volhard, 15 Rn. 87; Staudinger/Hertel, vor 127a/128 BGB Rn. 627; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, 44a BeurkG Rn. 30; a.a. BayObLG JW 1927, 1704; OLG Köln MittBayNot 1993, 170, 171; KölnKomm/Zöllner, 1973, 130 AktG Rn. 78). Dabei ist allgemein anerkannt, dass die Niederschrift nicht in der Hauptversammlung selbst erstellt zu werden braucht. Die endgültige Fertigstellung, insbesondere die Unterzeichnung, kann nach Schluß der Hauptversammlung erfolgen (Groß- KommAktG/Werner, 130 AktG Rn. 45; KölnKomm/Zöllner, 130 AktG Rn. 74; Hüffer, 130 AktG Rn. 26; MünchHdb. GesR IV/Semler, 40 Rn. 24; Volhard, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversammlung, 2. Aufl. 2003, 15 Rn. 61 und 79). c) Protokollierung unterschiedlicher Teile der Hauptversammlung Ein derart hinzugezogener zweiter Notar wird im Regelfall nur ersatzweise oder unterstützend tätig. Wenn etwa der ursprünglich mit der Protokollierung der Hauptversammlung beauftragte Notar krankheitsbedingt ausfällt, kann der Zweitnotar bzw. Notarvertreter die Niederschrift erstellen. Ebenso ist anerkannt, dass sich der Notar zur Erstellung der Niederschrift sowohl vor als auch in der Hauptversammlung Hilfspersonen bedienen kann. Dies gilt sowohl für die rein technische Herstellung der Niederschrift (Möglichkeit der Zuziehung eines Stenographen) als auch für die Durchführung von Prüfungen, wie z. B. bei der Prüfung von Abstimmungsergebnissen (Wilhelmi, BB 1987, 1331, 1336;

3 Seite 3 Schaaf, Die Praxis der Hauptversammlung, Rn. 48; Hüffer, 130 Rn. 11). An der alleinigen Verantwortung des Notars für die Erstellung und den Inhalt der Niederschrift ändert sich durch die Hinzuziehung von Hilfspersonen jedoch nichts (Wilhelmi, BB 1987, 1331, 1336). Hingegen fanden wir in Literatur und Rechtsprechung keine Ausführungen zur Frage, ob 130 AktG auch genügt ist, wenn verschiedene Notare jeweils Teile der Hauptversammlung protokollieren (sei es zeitlich hintereinander oder für inhaltlich abgegrenzte Teile). Aus der allgemein für zulässig gehaltenen bloßen hilfsweisen Zuziehung eines zweiten Notars oder von Hilfspersonen können u.e. keine Rückschlüsse gezogen werden. Zulässig dürfte u.e. wohl sein, wenn verschiedene Notare zeitlich nacheinander unterschiedliche Teile der Hauptversammlung beurkunden. Denn hier hat jeweils ein Notar die alleinige Veranwortung für einen auch nach außen eindeutig abgrenzbaren Zeitraum; dies kann in der Niederschrift etwa durch die Zeitangaben bzw. die Angabe des gerade verhandelten Gegenstandes deutlich gemacht werden. Problematischer ist hingegen u.e., wenn mehrere Notare nebeneinander für unterschiedliche Gegenstände tätig werden so nach vorliegender Vorstellung der Gesellschaft möglicherweise zusätzliche Notare für die Aufnahme von Fragen oder Widersprüchen. Denn hier ist die Gesamtverantwortlichkeit für die Niederschrift nicht mehr klar. Woraus ergibt sich etwa, dass tatsächlich alle Fragen und Widersprüche von einem der Notare protolliert wurden? Dies könnte Probleme für die Beweiskraft des Protokolls schaffen: Auch wenn zwischen den Teilniederschriften keine Widersprüche bestehen, könnte man doch eher bezweifeln, ob die Teilniederschriften in ihrer Gesamtheit wirklich alle zu protokollierende Vorgänge der Hauptversammlung wiederspiegeln. Hier könnte man daher Zweifel entweder schon an der Wirksamkeit oder doch an der Zulässigkeit eines solchen Beurkundungsverfahrens haben. Generell ließe sich als Gegenargument auch anführen, dass sowohl 130 AktG als auch sonstige Vorschriften, in denen auf die Niederschrift der Hauptversammlung verwiesen wird, nach dem Gesetzeswortlaut von der Erstellung einer Niederschrift durch einen Notar ausgehen (vgl. insbesondere 130 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und Abs. 4 S. 1 AktG; 245 Nr. 1 AktG, 29 Abs. 1 und 2 UmwG). Da das gesamte Aktienrecht vom Grundsatz der Satzungsstrenge nach 23 Abs. 5 S. 1 AktG beherrscht wird (Wiesner, in: MünchHdb GesR, Bd. IV, (AG), 2. Aufl. 1999, 6 Rn. 9 f.; KölnKomm/Zöllner, 179 AktG Rn. 62; GroßKomm/Röhricht, AktG, 4. Aufl. 1993, 23 Rn. 168; Hüffer, 23 AktG Rn. 35), erscheint es fraglich, ob eine Abweichung vom gesetzlichen Grundsatz der Erstellung einer Niederschrift durch einen Notar durch eine entsprechende Satzungsänderung oder gar durch die Verwaltung beschlossen werden kann. Ein eindeutiges Ergebnis hierzu läßt sich aber mangels einschlägiger Rechtsprechung oder Literatur leider nicht angeben.

4 Seite 4 2. Protokollierung von Fragen und Widersprüchen unter Beteiligung von Hilfspersonen Sofern die Protokollierung der Fragen und Widersprüche nicht auf einen zweiten Notar ausgelagert wird, stellt sich die Frage, ob dann zumindest Hilfspersonen bei der Vorbereitung der Protokollierung mit herangezogen werden können. a) Fragen und Auskunftsverlangen Bei einer Auskunftsverweigerung sind die Frage und der Verweigerungsgrund in die Niederschrift aufzunehmen, sofern der Aktionär die Aufnahme verlangt ( 131 Abs. 5 AktG). Allerdings hat der Fragesteller nach allgemeiner Ansicht keinen Anspruch, dass ein bestimmter Wortlaut oder Umfang seiner Frage protokolliert wird. Jedenfalls Teile der Literatur halten es für zulässig, wenn der Vorsitzende den Aktionär bei (längeren) Fragen auffordert, die Frage dem Notar schriftlich zu überreichen (Priester, DNotZ 2001, 661, 666; GroßKommAktG/Decher, 4. Aufl. 2001, 131 AktG Rn. 372; Staudinger/Hertel, vor 127a/128 BGB Rn. 619; a.a. MünchKomm/Kubis, 2. Aufl., 131 AktG Rn. 148). In Konsequenz müssten es die Vertreter dieser Auffassung a maiore ad minus - wohl auch für zulässig halten, wenn der Vorsitzende den Fragestellern anbietet, ihre Frage schriftlich fixieren zu lassen, wenn sie sie nicht schon schriftlich formuliert haben. Denn dabei handelt es sich dann nur um die Vorbereitung der Protokollierung, nicht um die Protokollierung selbst. b) Widersprüche Die Protokollierung von Widersprüchen schreibt das Gesetz hingegen auch ohne Verlangen des Aktionärs vor (z.b. 245 Nr. 1 AktG). Gem. 245 Nr. 1 AktG ist ein Aktionär zur Anfechtung eines HV-Beschlusses nur befugt, wenn er gegen den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Dafür genügt es, wenn der Erklärende sich so deutlich ausdrückt, daß ein sorgfältiger Notar das Vorliegen eines Widerspruches erkennen kann (RGZ 53, 291 (293); Hüffer, 245 Rn. 15). Als Widerspruch ist jede Erklärung aufzufassen, aus der hervorgeht, daß der Aktionär mit einem bestimmten Beschluß nicht einverstanden ist und sich damit nicht abfinden will (Volhard, in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch HV, I.H 52; HünchHdb GesR IV/Semler, 41 Rn. 54; Noack, Die AG 1989, 78 (80); Hüffer, 245 Rn. 14). Der Widersprechende muß nicht ausdrücklich die Protokollierung seines Widerspruches wünschen; die Protokollierung des Widerspruches ist Aufgabe des Notars. Wenn dieser Zweifel hat, so muß er nachfragen (Noack, Die AG 1989, 80). Die Pflicht des Notars zur Protokollierung des Widerspruches entsteht somit unmittelbar mit der Erklärung des Widerspruches zu Protokoll, unabhängig davon, ob dies aus dem Plenum der Hauptversammlung oder nur zur Kenntnisnahme des protokollierenden Notars erfolgt. Dies spricht dagegen, dass zusätzliche Anforderungen an die Erklärung eines Widerspruches durch den Notar oder durch den Versammlungsleiter aufgestellt werden können. Die Bitte des Notars oder des Versammlungsleiters, Widersprüche durch eine Hilfsperson gesondert aufnehmen zu lassen, könnte daher den Notar nicht der Verantwortung für die Protokollierung ei-

5 Seite 5 nes aus dem Plenum der Hauptversammlung heraus geäußerten Widerspruchs entheben. Andererseits könnte allein schon die Bitte, Widersprüche unter Angabe der Personalien gegenüber einer Hilfsperson zu erklären, als Einschränkung des Widerspruchsrechts aufgefaßt werden. Aktionäre, die zwar einen Widerspruch erklären, andererseits aber nicht ihren Platz im Plenum verlassen möchten (oder können), könnten von der Erklärung eines Widerspruchs abgehalten werden. Dies würde sich unmittelbar auf deren Möglichkeit zur Erhebung von Anfechtungsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüssen auswirken und damit in den Kernbestand der Aktionärsrechte eingreifen. Aber auch hier kann der Aktionär weder einen bestimmten Wortlaut des Protokolls noch die Aufnahme der Widerspruchsgründe in die Niederschrift verlangen. (Hüffer, 245 AktG Rn. 14; MünchKommAktG/Hüffer, 245 AktG Rn. 34). Damit ließe sich argumentieren, dass zwar nicht die Aufnahme des Widerspruchs als solchen, wohl aber die Aufnahme der Widerspruchsgründe oder anderer Erklärungen im Zusammenhang mit dem Widerspruch von einer schriftlichen Formulierung oder von der Erklärung gegenüber einer Hilfsperson des Notars abhängig gemacht werden. Aber auch insoweit fanden wir keine Ausführungen in Literatur oder Rechtsprechung zur Einschaltung von Hilfspersonen zur Protokollierung durch den Notar.