SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN Kreisschreiben Nr. 32 vom 23. Dezember 2010

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1 STEUERN PETER UEBELHART THOMAS LINDER FELIX SCHALCHER Am 23. Dezember 2010 hat die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV) das bereits seit längerem erwartete Sanierungskreisschreiben [1] (KS Nr. 32) publiziert. Dieses enthält einige Klarstellungen, gibt aber im wesentlichen die bereits bisher geltende Praxis wieder. Die Analyse des KS fördert dennoch verschiedene altbekannte, aber auch neue Kritikpunkte zu Tage. Neben einer kritischen Auseinandersetzung werden nachfolgend auch Verbesserungsmöglichkeiten aufgezeigt. SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN Kreisschreiben Nr. 32 vom 23. Dezember EINLEITUNG In einer existenzbedrohenden Krise stellt die Sanierung im Gegensatz zur Liquidation für eine Unternehmung die den Weiterbestand ermöglichende Alternative dar. Die erfolgreiche Durchführung einer Sanierung ist ein komplexer und stark interdisziplinärer Vorgang [2]. Neben dem betriebswirtschaftlichen Aspekt sind in der Regel auch die Bereiche des Gesellschafts-, Straf-, Arbeits- sowie Schuldbetreibungsund Konkursrechts betroffen. Ebenso ist dem Steuerrecht die notwendige Beachtung zu schenken. Im Folgenden werden mit Bezugnahme auf das vor kurzem erschienene KS Nr. 32 die aktuell geltenden steuerlichen Rahmenbedingungen für die Durchführung einer Sanierung dargelegt und kritisch gewürdigt. 2. DARSTELLUNG UND BEURTEILUNG DER REGELUNGEN DES KS NR Umfang. Das KS Nr. 32 beinhaltet nach einer Einleitung (Ziff. 1) zunächst eine Umschreibung des steuerlichen Sanierungsbegriffs (Ziff. 2). Anschliessend folgen Ausführungen zu den einzelnen Steuerarten (Ziff. 3) sowie zur steuerlichen Behandlung von Sanierungsmassnahmen (Ziff. 4). Schliesslich werden Hinweise zum Inkrafttreten angebracht (Ziff. 5). Betreffend die in Ziff. 4 behandelten Sanierungsmassnahmen ist zu bedauern, dass nur Forderungsverzichte sowie die Sanierungsfusion berücksichtigt werden und keine umfassende Darstellung der verschiedenen Sanierungsarten erfolgt. Der Vollständigkeit halber wäre es zu begrüssen gewesen, wenn auch à fonds perdu Zuschüsse sowie die Kapitalherabsetzung separat behandelt worden wären, selbst wenn diese Sanierungsmassnahmen aus steuerlicher Sicht in der Regel wenig problematisch sind. Sodann ist in bezug auf Umstrukturierungen lediglich die Fusion in die Ausführungen aufgenommen worden. Keine Hinweise werden dagegen zur Spaltung sowie zur Vermögensübertragung zwecks Sanierung gemacht. Die nicht im KS abgehandelten Sanierungsmassnahmen werden nachstehend in Kapitel 3 teilweise kurz besprochen. 2.2 Klare Definition der Sanierung im Steuerrecht. Das Steuerrecht enthält für den Fall einer Krise keine zwingenden Handlungsvorschriften. Eine Sanierung wird nicht aus steuerlichen, sondern aus betriebswirtschaftlichen, handelsrechtlichen oder zwangsvollstreckungsrechtlichen Gründen durchgeführt. Folgerichtig kann es auch keine eigentliche steuerliche Sanierungsbedürftigkeit geben. Vielmehr ist von der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit zu sprechen [3]. Dieser Begriff wird im KS Nr. 32 korrekterweise so verwendet [4]. Massnahmen, welche zu einer Reduktion der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit führen, gelten als steuerlich anerkannte Sanierungsmassnahmen. Dabei werden gegebenenfalls steuerliche Erleichterungen gewährt. Bei diesen sanierungsunterstützenden Erleichterungen handelt es sich um die unbeschränkte Verlustverrechnung (Art. 67 Abs. 2 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, DBG), die Befreiung von der Emissionsabgabe bei der Gründung von Auffanggesellschaften (Art. 6 Abs. 1 Bst. j Stempelsteuergesetz, StG), den Freibetrag (Art. 6 Abs. 1 Bst. k StG) und den Erlass (Art. 12 StG) der Emissionsabgabe sowie den in der Praxis kaum relevanten Erlass der Verrechnungssteuer PETER UEBELHART, LIC. OEC. HSG, DIPL. STEUEREXPERTE, PARTNER, KPMG AG, ZÜRICH THOMAS LINDER, LIC. IUR. HSG, DIPL. STEUEREXPERTE, SENIOR MANAGER, KPMG AG, ZÜRICH 182 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

2 SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN STEUERN FELIX SCHALCHER, DR. OEC. HSG, DIPL. STEUEREXPERTE, ASSISTANT MANAGER, KPMG AG, ZÜRICH (Art. 18 Verrechnungssteuergesetz, VStG). Ebenfalls zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang der Verzicht auf die Erhebung der Emissionsabgabe bei Zuschüssen von Beteiligten im Zuge einer förmlichen Liquidation der begünstigten Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft [5]. Bisher waren die steuerlich anerkannte Sanierungsbedürftigkeit resp. die steuerlich anerkannte Sanierung nicht klar definiert. Grundsätzliches Einvernehmen bestand zwar darüber, dass das Vorliegen einer echten Unterbilanz das entscheidende Kriterium darstellt. Was jedoch unter einer echten Unterbilanz zu verstehen ist, darüber bestanden unterschiedliche Auffassungen. Dies war vor allem durch die nach wie vor unklare Begriffsverwendung im Handelsrecht bedingt [6]. Es ist daher sehr zu begrüssen, dass sich die ESTV nun geäussert und den Begriff der echten Unterbilanz für das Steuerrecht weitgehend klar definiert hat. Eine steuerlich anerkannte Sanierungsbedürftigkeit liegt somit dann vor, wenn das Nominalkapital sowie gegebenenfalls das Partizipationskapital nicht mehr gedeckt, d.h. durch (handelsrechtliche) Verluste reduziert sind [7]. Zur Beurteilung, ob eine echte Unterbilanz vorliegt, müssen auch allfällige stille Reserven mit einbezogen werden [8]. Gemäss der hier vertretenen Auffassung, welche sich dem Vernehmen nach mit derjenigen der ESTV deckt, sind in die Betrachtung jedoch nur stille Willkür- sowie Ermessensreserven, nicht aber Zwangsreserven einzubeziehen [9]. Zu berücksichtigen sind somit diejenigen Reserven, welche handelsrechtlich aufgelöst und auch zur Ausbuchung von Verlusten verwendet werden könnten [10]. Die dargelegte Definition gilt grundsätzlich für die Zwecke der direkten Bundessteuer sowie der Verrechnungssteuer. Bei der Emissionsabgabe gilt sie für den Erlass gemäss Art. 12 StG, nicht jedoch für die Befreiung bei der Gründung von Auffanggesellschaften (Art. 6 Abs. 1 Bst. j StG) sowie den Freibetrag (Art. 6 Abs. 1 Bst. k StG). In bezug auf den Erlass der Emissionsabgabe ist zu erwähnen, dass es korrekt gewesen wäre, in Ziff KS Nr. 32 das Wort «wenn» durch «soweit» zu ersetzen. Inhaltlich sind die aus der Praxis bekannten Voraussetzungen für den Erlass im KS Nr. 32 jedoch vollständig genannt. Ergänzend zu erwähnen bleibt, dass beim Erfordernis, dass weder offene noch stille Reserven bestehen dürfen, unseres Erachtens auch hier nur stille Willkür- sowie Ermessensreserven, nicht aber Zwangsreserven einzubeziehen sind. Zudem wurde erfreulicherweise geklärt, dass bei der Prüfung, ob die Gesellschaft vor der Sanierung mit genügend der Emissionsabgabe unterworfenem Eigenkapital ausgestattet war, nicht nur Transaktionen mit einzubeziehen sind, auf denen die Abgabe entrichtet wurde, sondern auch von der Steuer befreite Vorgänge wie Umstrukturierungen. Speziell hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf Umstrukturierungen, bei welchen zwar ein Aktivenüberschuss auf die übernehmende Gesellschaft übertragen wird, nicht aber das Aktienkapital der übertragenden Gesellschaft. Dies geschieht z. B. bei Fusionen zwischen Schwestergesellschaften. In solchen Fällen erhöhen sich bei der übernehmenden Gesellschaft die für die Bestimmung des Mindestkapitals zu berücksichtigenden Aktiven, wobei das für den Erlass der Emissionsabgabe relevante Kapital nicht entsprechend angepasst wird. Nach der hier vertretenen Auffassung muss bei solchen Konstellationen auch das bei der Umstrukturierung übertragene Eigenkapital, welches bereits einmal mit der Emissionsabgabe erfasst wurde, in die Betrachtung einbezogen werden. Eine andere Interpretation würde dem Kriterium der ausreichenden Finanzierung zur Beurteilung des Vor liegens einer offenbaren Härte nicht gerecht. Die ESTV vertrat bereits in Ziff des Kreisschreibens Nr. 29 zum Kapitaleinlageprinzip (KS Nr. 29) die Meinung, dass im Rahmen von Sanierungen geleistete Kapitaleinlagen nur dann in den Genuss des Erlasses der Emissionsabgabe gelangen, wenn diese sogleich wieder mit handelsrechtlichen Verlustvorträgen ausgebucht werden. In diesem Fall gelten solche Kapitaleinlagen jedoch später nicht als «Reserven aus Kapitaleinlagen» und können nicht einkommen- und verrechnungssteuerfrei zurückbezahlt werden. Dieselbe Information ist auch im KS Nr. 32 enthalten [11]. Nach dem hier vertretenen Standpunkt ist die effektive Ausbuchung von Verlusten jedoch nicht erforderlich für die Gewährung des Erlasses der Emissionsabgabe. Erforderlich ist lediglich, dass Verluste beseitigt werden. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht sind Verluste auch ohne effektive Ausbuchung beseitigt. Die Ausbuchung stellt letztlich nur einen (vom Gesetzeswortlaut nicht verlangten) formalen Akt der «Reservenbereinigung» dar. Zudem können ausgewiesene Verluste auch als negative Reserven betrachtet werden. Eine Kapitaleinlage, welche zu einer Reduktion der ausgewiesenen Verluste führt, bewirkt eine Erhöhung der Reserven resp. eine Reduktion der negativen Reserven und stellt somit klar eine Reserve aus Kapitaleinlage dar. Mit dieser Betrachtungsweise liesse sich auch das von der ESTV geschaffene Dilemma der sich ausschliessenden Wahl zwischen dem Sanierungs-Freibetrag (oder Erlass) und der Anwendbarkeit des Kapitaleinlageprinzips lösen [12]. Leider teilt die ESTV jedoch diese Auffassung nicht [13]. Die Gründung von Auffanggesellschaften ist von der Emissionsabgabe befreit, wenn ein Betrieb oder Teilbetrieb von einer Aktiengesellschaft, Kommanditaktiengesellschaft, GmbH oder Genossenschaft übernommen wird, sofern bei der übertragenden Gesellschaft oder Genossenschaft ein hälftiger Kapitalverlust gemäss Art. 725 OR vorliegt [14]. Damit weicht der Begriff der Sanierung in dieser Ausnahmebestimmung von der allgemein verwendeten steuerlichen Sanierungsdefinition ab. Während der Gesetzestext lediglich den aktuell geltenden Wortlaut von Art. 725 Abs. 1 OR wiedergibt, erwähnt das KS Nr. 32 diesen Gesetzesartikel ausdrücklich [15]. Zudem soll gemäss ESTV derjenige Teil des neu geschaffenen nominellen Kapitals der übernehmenden Ge DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 183

3 STEUERN SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN sellschaft nicht abgabebefreit sein, welcher das minimal erforderliche Eigenkapital gemäss KS Nr. 6 vom 6. Juni 1997 übersteigt, sofern die Merkmale der Abgabeumgehung erfüllt sind. Dieser Standpunkt findet im Gesetz keine Stütze. Zudem macht er nach Einführung des Kapitaleinlageprinzips generell keinen Sinn mehr, da ursprünglich das Ziel gewesen sein dürfte, die Bildung von einkommen- und verrechnungssteuerfrei rückführbarem Nennwert zu beschränken. Weshalb die ESTV weiterhin an dieser Voraussetzung festhält, ist daher nicht ersichtlich. Für die Inanspruchnahme des Freibetrags von CHF 10 Mio. müssen schliesslich lediglich Verluste beseitigt werden; eine spezifische Bilanzrelation, namentlich eine echte Unterbilanz, wird nicht vorausgesetzt. Der Freibetrag steht seit dem 1. Januar 2009 jeder Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zu, ungeachtet allfällig zuvor erbrachter Sanierungsleistungen [16]. Für dessen Geltendmachung ist die Erfüllung der strengen Kriterien für den Erlass der Emissionsabgabe unerheblich. Aus dem Gesetzeswortlaut ist unseres Erachtens zu schliessen, dass nur für die ersten CHF 10 Mio. an Sanierungsleistungen der Freibetrag einmalig geltend gemacht werden kann. Wird im selben Umfang bspw. zuerst ein Erlass geltend gemacht, steht der Freibetrag danach nicht mehr zur Verfügung. Die im Gesetz [17] enthaltene Voraussetzung der Beseitigung von Verlusten ist gemäss der hier vertretenen Auffassung im Gegensatz zu der von der ESTV vertretenen Meinung [18] wie beim Erlass der Emissionsabgabe auch hier wirtschaftlich zu verstehen. 2.3 Definitive Forderungsverzichte Forderungsverzichte von Anteilsinhabern Stufe der begünstigten Gesellschaft. Trotz grosser Kritik war die ESTV leider nicht bereit, ihre im KS Nr. 14 vom 1. Juli 1981 [noch unter dem Regime des Bundesbeschlusses über die direkte Bundessteuer (BdBSt)] festgehaltene Praxis zu revidieren. Forderungsverzichte von Anteilsinhabern sind demnach gemäss Auffassung der ESTV grundsätzlich erfolgswirksam. Davon soll nur abgewichen werden, (a) wenn und soweit Gesellschafterdarlehen vor der Sanierung steuerlich als verdecktes Eigenkapital behandelt wurden sowie (b) bei Gesellschafterdarlehen, die erstmalig oder zusätzlich wegen schlechten Geschäftsganges gewährt wurden und unter den gleichen Umständen von unabhängigen Dritten nicht zugestanden worden wären [19]. Der definitive und bedingungslose Verzicht auf eine Forderung durch einen Anteilsinhaber stellt gemäss der hier vertretenen Meinung jedoch eine Einlage in die Reserven der begünstigten Unternehmung und daher eine Kapital einlage dar [20]. Die Auffassung der ESTV ist somit nicht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung [21], wonach Kapitaleinlagen von Anteilsinhabern (nicht jedoch von Dritten) erfolgsneutral sein müssen. Es erscheint sehr fraglich, ob eine erneute Überprüfung durch das Bundesgericht nach Inkrafttreten des DBG die Haltung der ESTV wieder bestätigen würde [22]. Als Argumente, welche unter dem Regime des DBG für eine steuerneutrale Behandlung von Forderungsverzichten von Anteilsinhabern sprechen, können ins Feld geführt werden [23]: Wirtschaftliche Betrachtungsweise: Aus wirtschaftlicher Sicht kann das Resultat eines Forderungsverzichts auch durch einen à fonds perdu Zuschuss, welcher für die Rückzahlung der Forderung verwendet wird, erreicht werden. Gleiches gilt für eine Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Wiedererhöhung, wobei die im Rahmen der Wiedererhöhung zugeflossenen Mittel für die Rückzahlung der entsprechenden Forderung eingesetzt werden [24]. Diese beiden Vorgehensweisen sind gewinnsteuerneutral. Die jeweils identischen bilanziellen Endresultate sollten auch identische Steuerfolgen nach sich ziehen. Der Forderungsverzicht von Anteilsinhaber ist daher als erfolgsneutral zu behandeln. Keine abschliessende Regelung des Kapitaleinlagebegriffs: Der Gesetzeswortlaut in Art. 60 Bst. a DBG ist nicht abschliessend formuliert [25]. Es ist daher durchaus vertretbar, ohne Unterscheidung in bezug auf deren Form Zuwendungen von Beteiligten stets als Kapitaleinlagen zu qualifizieren. Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit: Ein Forderungsverzicht führt zu einer Verbreiterung der Eigenkapitalbasis der begünstigten Unternehmung. Der Anteilsinhaber bringt einen Vermögensgegenstand in die Gesellschaft ein und wird dadurch in der Regel nicht entreichert [26]. Erst die zur Verfügung gestellte Eigenkapitalbasis ermöglicht die spätere Erzielung von steuerbarem Ertrag. Es widerspricht daher der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, wenn bereits die Zuführung des Substrats, welches die Generierung von Gewinnen erst ermöglichen soll, als Ertrag in die Bemessungsgrundlage mit einbezogen wird. Liberierung durch Forderungsverzicht: Anlässlich der Gründung [27] einer Kapitalgesellschaft oder einer Kapitalerhöhung [28] kann die Liberierung von Nominalkapital auch durch Verrechnung mit der Forderung eines Anteilsinhabers vorgenommen werden. Dies stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass Forderungsverzichte von Anteilsinhabern als Kapitaleinlagen aufzufassen sind. Andere Behandlung bei der Emissionsabgabe: Anders als bei der Gewinnsteuer nimmt die ESTV bei der Emissionsabgabe keine Unterscheidung zwischen Forderungsverzichten von Beteiligten und in anderer Form erbrachten Zuwendungen vor. Ein sachlicher Grund für diese in beiden Fällen zu Gunsten des Fiskus ausfallende Behandlung des Forderungsverzichts von Beteiligten bei der Gewinnsteuer und bei der Emissionsabgabe ist nicht ersichtlich. Es ist daher zu fordern, dass die ESTV sich inskünftig auf einen konsistenten Kapitaleinlagebegriff festzulegen vermag. Aufgrund des momentanen Festhaltens der ESTV an der alten Praxis kann der von Giger [29] und Locher [30] gemachte Vorschlag einen möglichen Ausweg bieten. Diese Autoren scheinen die Praxis der ESTV nicht grundsätzlich abzulehnen. In bezug auf das Kriterium, dass ein entsprechendes Darlehen wegen schlechten Geschäftsganges der notleidenden Kapitalgesellschaft erstmalig oder zusätzlich gewährt werden muss, fordern sie jedoch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise. Namentlich könnten Allein- oder Mehrheitsaktionäre bei sich verschlechterndem Geschäftsgang das Darlehen kündigen, die Rückzahlung fordern und das Darlehen anschliessend wieder gewähren, was ein unabhängiger Dritter nicht tun würde. Wird das (in guten Zeiten gewährte) 184 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

4 SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN STEUERN Darlehen bei sich verschlechterndem Geschäftsgang nicht zurückgefordert, soll eine Umqualifikation in ein «Sanierungsdarlehen» erfolgen Stufe der Anteilsinhaber. Zu begrüssen ist die Klarstellung, dass Forderungsverzichte, welche auf Stufe der empfangenden Gesellschaft erfolgswirksam behandelt werden, auch auf Stufe der Anteilsinhaber, welche ihre Beteiligung im Geschäftsvermögen halten resp. juristische Personen sind, steuerlich aufwandwirksam zu berücksichtigen sind. Konsequenterweise erfolgt auch keine Erhöhung der Gestehungskosten. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Praxis der ESTV, Forderungsverzichte von Anteilsinhabern grundsätzlich bei der empfangenden Gesellschaft als erfolgswirksam zu behandeln, abzulehnen ist. Gemäss der hier vertretenen Meinung kann der Forderungsverzicht von Anteilsinhabern bei der empfangenden Gesellschaft nie erfolgswirksam sein. Konsequenterweise darf der Anteilsinhaber dann jedoch auch die Forderung nicht steuerwirksam abschreiben. Vielmehr ist die Forderung auf der Beteiligung zu aktivieren und führt der Forderungsverzicht zu einer entsprechenden Erhöhung der Gestehungskosten Forderungsverzichte und andere Sanierungsleistungen von Schwester- oder Tochtergesellschaften Stufe der begünstigten Gesellschaft. Vorbehältlich des Nachweises eines Drittvergleichs gelangt auf Forderungsverzichten sowie anderen Sanierungsleistungen von Schwestergesellschaften bei der Gewinnsteuer die Dreieckstheorie zur Anwendung. Dies bedeutet, dass eine Gewinnausschüttung an den Anteilsinhaber und von diesem wiederum eine Kapitaleinlage in die sanierungsbedürftige Gesellschaft stattfindet. Im Unterschied zu Forderungsverzichten von Anteilsinhabern sind Forderungsverzichte durch Schwestergesellschaften daher bei der begünstigten Gesellschaft immer gewinnsteuerneutral, sofern erstere nicht wie eine Drittpartei handelt. Es erfolgt diesbezüglich keine Unterscheidung betreffend die Form der Zuwendung. Auch bei der Verrechnungssteuer gelangt die Dreieckstheorie trotz Bedenken in bezug auf die gesetzliche Grundlage [31] bei der Erbringung von Sanierungsleistungen durch Schwestergesellschaften immer noch zur Anwendung. Die ESTV begründet dies damit, dass die Sanierung Sache des Gesellschafters oder des Genossenschafters sei. Zu kritisieren ist, dass die geleisteten Zuwendungen (welche gemäss Dreiecksbetrachtung als vom Anteilsinhaber geleistet gelten) unter dem Kapitaleinlageprinzip trotzdem nicht als Einlagen in die Reserven qualifizieren sollen [32]. In bezug auf die Emissionsabgabe liess sich die im Februar 2001 in einem Merkblatt [33] eingeführte Dreieckstheorie nicht mehr halten. Die ESTV verweist im KS Nr. 32 diesbezüglich auf ein Urteil der Eidg. Steuerrekurs kommission (heute Bundesverwaltungsgericht, BVGer) vom 28. Juni 2005 [34]. Allerdings wird das gewählte Vorgehen unter dem Aspekt der Abgabeumgehung geprüft. Leider hat es die ESTV wie bereits in bezug auf die Emissionsabgabe bei der Begründung oder Erhöhung von Beteiligungsrechten bei Auffanggesellschaften [35] unterlassen, das Vorliegen einer solchen Abgabeumgehung mit einem Beispiel zu konkretisieren [36]. Eine Abgabeumgehung könnte gemäss der hier vertretenen Auffassung allenfalls vorliegen, wenn die Muttergesellschaft die Sanierungsmittel kurze Zeit vor der Erbringung der Sanierungsleistungen im Rahmen einer steuerneutralen Umstrukturierung und somit ohne Emissionsabgabefolgen in die leistende Tochtergesellschaft einbringt. Forderungsverzichte sowie andere Sanierungsmassnahmen von Tochtergesellschaften gelten vorbehältlich des Drittvergleichs als Gewinnausschüttungen und somit als echter Sanierungsertrag. Gegebenenfalls ist der Beteiligungsabzug anwendbar. Da jedoch in aller Regel bei Sanierungen noch verrechenbare Verlustvorträge aus früheren Steuerperioden vorhanden sind, wird dieser Beteiligungsertrag vorab mit solchen Verlusten verrechnet, womit der Beteiligungsabzug systembedingt «ins Leere» fällt Stufe der Anteilsinhaber. Handelt es sich bei den Anteilsinhabern um natürliche Personen, welche die Beteiligungsrechte im Geschäftsvermögen halten, oder um juristische Personen, kann bei Sanierungsleistungen durch Schwestergesellschaften die sog. modifizierte Dreieckstheorie angewendet werden. Danach hat die Vorteilszuwendung DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 185

5 STEUERN SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN keine Auswirkungen beim Anteilsinhaber, soweit die Beteiligung an der leistenden Gesellschaft nicht abgeschrieben werden muss. Bei Privatpersonen als Anteilsinhaber stellt die Sanierungsleistung einer Schwestergesellschaft eine steuerbare geldwerte Leistung dar [37], welche gegebenenfalls von der Teilbesteuerung profitieren kann [38]. Es gelangt die sog. reine Dreieckstheorie zur Anwendung. Gemäss Standpunkt der ESTV gelten jedoch trotz klarer Dreiecksbetrachtung solche Kapitaleinlagen nicht als Einlagen in die Reserven aus Kapitaleinlagen, da sie nicht direkt durch die Inhaber der Beteiligungsrechte geleistet werden [39]. Diese Haltung ist widersprüchlich und erscheint umso stossender, als die Sanierungszuwendung durch den privaten Anteilsinhaber grundsätzlich zwei Mal zunächst im Zeitpunkt der Sanierung und später bei der Rückführung der erhaltenen Mittel durch die sanierte Gesellschaft nach erfolgter Gesundung als Einkommen zu versteuern ist. Als möglicher Lösungsansatz wäre zu prüfen, ob diesem unvorteilhaften Resultat analog zur nicht steuerneutralen Spaltung [40] allenfalls mit einer Reverslösung begegnet werden könnte Stufe der leistenden Schwester- resp. Tochtergesellschaft. Bei der leistenden Gesellschaft stellt die Zuwendung vorbehältlich des Drittvergleichs keinen steuerwirksamen Aufwand, sondern eine Gewinnausschüttung dar. Dies ist nicht zu beanstanden Forderungsverzichte und andere Sanierungsleistungen von unabhängigen Dritten. Forderungsverzichte und andere Sanierungsleistungen von unabhängigen Dritten stellen bei der empfangenden Gesellschaft steuerbaren Ertrag und bei der leistenden Gesellschaft sowie bei natürlichen Personen, welche die Forderungen im Geschäftsvermögen halten, abzugsfähigen Aufwand dar. Bei Privatpersonen qualifizieren die Leistungen als nicht abzugsfähige private Kapitalverluste. Dies ist für Verhältnisse zwischen unabhängigen Dritten folgerichtig. 2.4 Forderungsverzichte gegen Ausgabe von Besserungsund Genussscheinen. Um das durch die Sanierer zu erbringende finanzielle Opfer erträglicher zu machen, kann die zu sanierende Gesellschaft für erhaltene Sanierungsleistungen sog. Besserungs- oder Genussscheine ausgeben. In beiden Fällen erfolgt die der Ausgabe zugrunde liegende Sanierungsleistung definitiv. Der Anspruch auf eine spätere allfällige Zahlung an den Sanierer erfolgt nach Gesundung der Gesellschaft unter Einhaltung der vorab definierten Bedingungen (Besserungsschein) resp. durch Beschluss der Generalversammlung (Genussschein). Damit ist klar, dass nicht die erbrachte Sanierungsleistung, sondern die allfällige Rückzahlung bedingten Charakter aufweist [41, 42]. Der Hinweis im KS Nr. 32, wonach einem verzichtenden Gläubiger durch einen Besserungsschein das Recht eingeräumt werde, im Falle einer Verbesserung der Vermögenslage wieder auf die ursprüngliche Forderung zurückzukommen [43], ist somit nicht ganz korrekt. Vielmehr wird durch den Eintritt der vereinbarten Besserungsbedingungen eine neue Forderung begründet, welche mit der ursprünglichen nichts mehr zu tun hat [44] Besserungsschein. Beim Besserungsschein handelt es sich um eine suspensiv oder aufschiebend bedingte Zahlungsverpflichtung [45]. Handelsrechtlich kann ein Besserungsschein gemäss wohl herrschender Lehre nur an Dritte ausgegeben werden [46], da rein vertraglich «ausserhalb der körperschaftsrechtlichen Transparenz» erfolgende Auszahlungen an Anteilsinhaber gegen das Gesellschaftsrecht verstossen [47]. Die ESTV scheint sich dieser Auffassung angeschlossen zu haben, definiert sie doch den Besserungsschein als Zahlungsverpflichtung gegenüber einem früheren Gläubiger, «welcher an der zu sanierenden Gesellschaft oder Genossenschaft nicht beteiligt ist» [48]. Daraus folgt, dass Sanierungsleistungen, welche zur Ausgabe von Besserungsscheinen führen, stets von nicht beteiligten Dritten stammen und somit für die zu sanierende Gesellschaft erfolgswirksam sein müssen. Eine spätere Besserungszahlung kann von der sanierten Gesellschaft grundsätzlich aufwandwirksam verbucht werden. Die ESTV macht die Aufwandwirksamkeit der Besserungszahlung jedoch explizit davon abhängig, dass die Sanierungsleistung zuvor erfolgswirksam behandelt wurde [49]. Dasselbe gilt für die Steuerbarkeit von Besserungszahlungen bei natürlichen Personen, welche die entsprechende Sanierungsleistung aus dem Privatvermögen erbracht haben [50] sowie auch für die Zwecke der Verrechnungssteuer [51]. Unseres Erachtens kann dies nur bedeuten, dass allfällige Besserungsscheine, welche trotz der erwähnten handelsrechtlichen Bedenken an Anteilsinhaber oder an nahestehende Personen ausgegeben werden (nur in diesen Fällen stellen die Sanierungsleistungen bei der empfangenden Gesellschaft keinen Ertrag dar) für Steuerzwecke von der ESTV den Genussscheinen gleichgestellt werden. Dies erscheint sachgerecht [52]. Auch bei der Emissionsabgabe behandelt die ESTV im KS Nr. 32 Sanierungsleistungen von Anteilsinhabern unter der Thematik des Besserungsscheins [53], obschon die Ausgabe von Besserungsscheinen an Anteilsinhaber, wie bereits dargelegt, zuvor definitionsgemäss ausgeschlossen wurde [54]. Hier muss unseres Erachtens ebenfalls eine (steuerliche) Umqualifikation von allenfalls an Anteilsinhaber ausgegebenen Besserungs- in Genussscheine stattfinden. Die lange Zeit für die Emissionsabgabe angewandte Praxis der ESTV, für Sanierungsleistungen, welche von Anteilsinhabern gegen Ausgabe von Besserungsscheinen erbracht wurden, keinen Erlass zu gewähren, kann im Lichte eines Urteils des BVGer vom 16. Juli 2010 [55] nicht mehr aufrecht erhalten werden [56]. Richtigerweise ist diese Praxis im neuen KS auch nicht mehr enthalten. Im Zusammenhang mit der aufwandwirksamen Einbuchung der Besserungsverpflichtung ist auch Art. 62 Abs. 3 DBG zu beachten. Diese Bestimmung soll der Ausdehnung der siebenjährigen Verlustvortragsfrist entgegenwirken. Die ESTV beurteilte offenbar bisher auch entsprechende Aufwendungen bei Besserungszahlungen unter diesem Aspekt. Da sich Art. 62 Abs. 3 DBG gemäss klarem Gesetzeswortlaut nur auf Abschreibungen auf Aktiven, welche zum Ausgleich von Verlusten aufgewertet wurden, nicht jedoch auf die auf- 186 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

6 SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN STEUERN grund einer Besserungsvereinbarung erfolgende Einbuchung von Passiven bezieht, ist diese Auffassung abzulehnen [57]. Offenbar scheint die ESTV diese Praxis heute nicht mehr anzuwenden [58]. Folgerichtig sind dazu auch im KS Nr. 32 keine Ausführungen enthalten Genussschein. Der Genussschein stellt ein Beteiligungsrecht dar, welches ausschliesslich Vermögensrechte, jedoch keine Mitgliedschaftsrechte gewährt [59]. Die ausgegebenen Genussscheine sowie die mit ihnen verbundenen Rechte sind in den Statuten festzuhalten [60]. Der Genussscheininhaber erhält erst dann ein einklagbares Forderungsrecht, wenn durch die General- resp. Gesellschafterversammlung ein entsprechender Ausschüttungsbeschluss gefällt wurde [61]. Dies entspricht auch der im KS Nr. 32 enthaltenen Definition [62]. Da Genussscheine Beteiligungsrechte sind, müssen für deren Erhalt erbrachte Sanierungsleistungen Kapital einlagen darstellen [63]. Spätere Genussscheinzahlungen sind aus handelsrechtlicher Sicht Gewinnausschüttungen und dürfen damit nicht als Aufwand verbucht werden [64]. Die steuerliche Behandlung gemäss KS Nr. 32 folgt dem Handelsrecht insoweit, als Gewinnausschüttungen basierend auf einem Genussschein steuerbaren Vermögens- resp. Beteiligungsertrag darstellen [65]. Dies gilt ausdrücklich auch dann, wenn der Ausgabe der entsprechenden Genussscheine ein Forderungsverzicht zu Grunde lag, welcher bei der zu sanierenden Gesellschaft als Ertrag behandelt wurde [66]. Dies ist zu kritisieren. Systemgerecht müssten sämtliche Sanierungsleistungen, welche zur Ausgabe von Genussscheinen führen, als steuerneutrale Kapitaleinlagen behandelt werden (also auch Forderungsverzichte von Anteilsinhabern sowie Sanierungsleistungen von Dritten, welche mit Genussscheinen abgegolten werden) [67]. Nicht ganz klar ist, weshalb zur Ausgabe von Genussscheinen führende Sanierungsleistungen bei natürlichen Personen (Geschäftsvermögen) sowie bei juristischen Personen aufwandwirksam möglich sein sollen. Die Ingresse zu Ziff lit. b und c KS Nr. 32 beziehen sich jeweils auf Besserungs- als auch auf Genussscheine. Gemäss der hier vertretenen Auffassung sollten Sanierungsleistungen in bezug auf Genussscheine als Kapitaleinlage verbucht und entsprechend aktiviert werden. Zudem müsste auch das Kapitaleinlageprinzip Anwendung finden. Schliesslich stellt sich die Frage, wann die Emission von Sanierungsgenussscheinen als unentgeltlich zu bezeichnen ist, was gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. d StG zu einer Abgabe von drei Franken pro Titel führt. Die ESTV scheint in der Praxis zur Bestimmung der Entgeltlichkeit die Gleichmässigkeit der Ausgabe von Genussscheinen im Verhältnis der von den Sanierern geleisteten Zuwendungen heranzuziehen. Wenn Genussscheine im Verhältnis der erbrachten Sanierungsleistungen ausgegeben werden, liegt eine entgeltliche Ausgabe DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 187

7 STEUERN SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN neutrale Kapitaleinlage [70] zufliessenden Sanierungsleistungen (Mittelherkunft) können zur Ausbuchung von Verlusten [71] oder auch zur Vornahme oder allenfalls Nachholung von Abschreibungen und Rückstellungen verwendet werden (Mittelverwendung). Ein allfälliger Überschuss der zufliessenden Leistungen erhöht letztlich die Reserven der zu sanierenden Unternehmung. Unproblematisch ist die Mittelverwendung zulasten von echten Sanierungserträgen. In bezug auf die Verlustverrechnung gelangt die zeitlich unbeschränkte Verlustverrechnung gemäss Art. 67 Abs. 2 DBG zur Anwendung. Handelsrechtlich vorgenommene Abschreibungen und Rückstellungen gelten auch steuerlich als erfolgt [72]. Zur Durchführung der Verlustverrechnung äussert sich das KS Nr. 32 nur sehr knapp. Es wird festgehalten, dass die jeweils ältesten noch verrevor [68]. Ungewiss erscheint jedoch, ob im Falle einer Ausgabe von Genussscheinen gegen nicht gleichmässig geleistete Zuwendungen stets von einer unentgeltlichen Ausgabe gesprochen werden kann. Wenn ein klarer Zusammenhang mit der Sanierung vorliegt, muss nach der hier vertretenen Auffassung auch in diesem Fall von einer entgeltlichen Ausgabe ausgegangen werden Zusammenfassung. Die Abbildung enthält eine Zusammenstellung der Gewinnsteuerfolgen im Zusammenhang mit Besserungs- und Genussscheinen gemäss der im KS Nr. 32 festgehaltenen Praxis. 2.5 Verlustausbuchungen, Abschreibungen und Rückstellungen. Die als steuerbarer Ertrag [69] oder als steuer- Abbildung: BEHANDLUNG VON BESSERUNGS- UND GENUSSSCHEINEN BEI DER GEWINNSTEUER GEMÄSS KS NR. 32 Qualifizierende Gläubiger Behandlung der auflebenden Zahlungsverpflichtung durch die sanierte Gesellschaft Behandlung beim Gläubiger (Privatvermögen) Behandlung beim Gläubiger (Geschäftsvermögen) Behandlung beim Gläubiger (juristische Person) Besserungsschein Ausgabe nur an nicht an der Gesellschaft oder Genossenschaft beteiligte Gläubiger (KS Nr. 32, Ziff ) Geschäftsmässig begründeter Aufwand im Umfang der früheren Schuld sowie einer allfälligen Verzinsung, sofern die Sanierungsleistung bei der sanierten Gesellschaft erfolgswirksam behandelt wurde; darüber hinausgehende Leistungen sind nicht aufwandwirksam (KS Nr. 32, Ziff lit. a) Erbringung der Sanierungsleistung: nicht abzugsfähiger privater Kapitalverlust Rückzahlung der ursprünglichen Schuld: steuerfrei, sofern die Sanierungsleistung bei der sanierten Gesellschaft erfolgswirksam behandelt wurde Zinsen: steuerbarer Vermögensertrag (Art. 20 Abs. 1 Bst. a DBG) Erbringung der Sanierungsleistung: geschäftsmässig begründeter Aufwand Rückzahlung der ursprünglichen Schuld sowie Zinsen: steuerbarer Kapitalgewinn Weitere Leistungen: steuerbarer Ertrag Erbringung der Sanierungsleistung: geschäftsmässig begründeter Aufwand Rückzahlung der ursprünglichen Schuld sowie Zinsen: steuerbarer Kapitalgewinn Weitere Leistungen: steuerbarer Ertrag Weitere Leistungen: steuerbarer Vermögensertrag (Art. 20 Abs. 1 Bst. c DBG) Erbringung der Sanierungsleistung: nicht abzugsfähiger privater Kapitalverlust Genussschein Ausgabe an Beteiligte und Nicht-Beteiligte möglich (KS Nr. 32, Ziff ) Gewinnausschüttung; kein geschäftsmässig begründeter Aufwand; auch dann nicht, wenn die Sanierungsleistung bei der sanierten Gesellschaft erfolgswirksam behandelt wurde (KS Nr. 32, Ziff lit. b) Genussscheinzahlungen: steuerbarer Vermögensertrag (Art. 20 Abs. 1 Bst. c DBG) Erbringung der Sanierungsleistung: geschäftsmässig begründeter Aufwand Genussscheinzahlungen: steuerbarer Beteiligungsertrag Erbringung der Sanierungsleistung: geschäftsmässig begründeter Aufwand Genussscheinzahlungen: steuerbarer Beteiligungsertrag; Beteiligungsabzug möglich, sofern Voraussetzungen nach Art. 69 DBG erfüllt sind 188 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

8 SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN STEUERN chenbaren Verluste zuerst zu verrechnen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorjahresverluste direkt mit echten Sanierungserträgen zu verrechnen sind, was bedeutet, dass diese Erträge nicht zunächst zur Ermittlung des aktuellen Periodenergebnisses heranzuziehen sind, sondern direkt mit früheren Verlusten verrechnet werden können [73]. Zudem wird darauf hingewiesen, dass wenn nicht sämtliche vorhandenen Verluste verrechnet werden können die verbleibenden Verluste von ihrem jeweiligen Entstehungszeitpunkt an im Rahmen der ordentlichen Verlustverrechnungsperiode [74] vorgetragen werden können; es findet somit keine Verlustnovation auf den Sanierungszeitpunkt hin statt [75]. Dies erscheint sachgerecht. Problematischer ist die Mittelverwendung zulasten von unechten Sanierungserträgen. Gemäss Meinung der ESTV sind diesbezüglich handelsrechtlich vorgenommene Verlustausbuchungen sowie Abschreibungen und Rückstellungen steuerlich als nicht erfolgt zu betrachten. Das Steuerrecht hat sich aufgrund des Massgeblichkeitsprinzips bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinns auf das Handelsrecht abzustützen und darf von diesem nur bei Vorliegen einer ausdrücklichen steuerlichen Korrekturvorschrift abweichen [76]. In bezug auf unechte Kapitaleinlagen ist eine solche Korrekturvorschrift in Art. 60 Bst. a DBG enthalten. Demnach sind unechte Sanierungserträge steuerlich auch dann erfolgsneutral zu erfassen, wenn diese handelsrechtlich über die Erfolgsrechnung gebucht wurden. Mangels Ertrag kann steuerlich auch keine Verlustverrechnung erfolgen, auch wenn handelsrechtlich Verlustausbuchungen vorgenommen wurden. Diese Aussage der ESTV ist somit begründbar. Nicht klar begründbar ist jedoch die Meinung, dass auch handelsrechtlich vorgenommene Abschreibungen und Rückstellungen als steuerlich nicht erfolgt gelten sollen. Diese auch als aufgeschobene Abrechnung [77], spätere Abrechnung [78] oder als steuerrechtliches Nachholen von Sanierungsaufwand [79] bezeichnete Auffassung geht davon aus, dass Abschreibungen und Rückstellungen zu einem beliebigen zukünftigen Zeitpunkt erfolgswirksam nachgeholt werden können. Mit anderen Worten gelten die entsprechenden Aufwendungen steuerlich jeweils nur in dem Umfang als erfolgt, als zu deren Deckung echte Erträge vorliegen, und können zu einem beliebigen Zeitpunkt nachgeholt werden [80]. Dadurch kommt es zu einer Abweichung der Bilanzwerte in der Steuerbilanz im Vergleich zum statutarischen Abschluss. Im Gegensatz dazu ist gemäss Auffassung der Mehrheit der neueren Lehre die sogenannte sofortige Abrechnung anzuwenden [81]. Diese geht davon aus, dass die entsprechenden Abschreibungen und Rückstellungen auch steuerrechtlich im Zeitpunkt ihrer handelsrechtlichen Verbuchung als erfolgt gelten. Der Verlust des Sanierungsjahres wird dadurch entsprechend erhöht, wobei dieser im Rahmen der ordentlichen siebenjährigen Verlustverrechnung oder nach deren DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 189

9 STEUERN SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN Ablauf im Rahmen der ausserordentlichen Verlustverrechnung verrechenbar ist. Im Gegensatz dazu wird durch die aufgeschobene Abrechnung das Periodizitätsprinzip verletzt [82]. Da sich die ESTV jedoch trotz der erwähnten Bedenken klar für die Anwendbarkeit der aufgeschobenen Abrechnung ausgesprochen hat und diese Vorgehensweise grundsätzlich für die Steuerpflichtigen vorteilhaft ist, wird diese Auffassung in der Praxis wohl kaum auf Widerstand stossen. 2.6 Sanierung durch Umstrukturierung Begriff der Sanierungsfusion. Im KS Nr. 32 Ziff. 4.3 wird die Sanierungsfusion behandelt. Dass daneben weder die Sanierung durch Spaltung noch durch Vermögensübertragung im Konzern besprochen wird, lässt den Schluss zu, dass es diesbezüglich im Vergleich zum KS Nr. 5 vom 1. Juni 2004 keinen weiteren Klärungsbedarf gegeben hat. Auch in bezug auf die Sanierungsfusion beinhaltet das KS Nr. 32 abge sehen von gewissen Umformulierungen, v. a. in bezug auf das Kapitaleinlageprinzip materiell keine neuen Aussagen. Begrifflich gilt es zu erwähnen, dass das Fusionsgesetz [83] in Art. 6 die Fusion von Gesellschaften im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung explizit vorsieht. Eine Sanierungsfusion liegt handelsrechtlich dann vor, wenn eine Gesellschaft, die zumindest einen hälftigen Kapitalverlust ausweist, mit einer anderen Gesellschaft fusioniert. Dieser Begriff, welcher sich auf Art. 725 OR abstützt, ist somit nicht identisch mit dem Begriff der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit. Eine handelsrechtliche Sanierungsfusion muss daher steuerrechtlich nicht zwingend auch als solche qualifizieren, oder umgekehrt [84]. Aus steuerlicher Sicht ist grundsätzlich die zivilrechtliche Abwicklung einer Umstrukturierung unerheblich Verlustübernahme. Das KS Nr. 32 regelt in Ziff v. a. die Verlustübernahme bei einer Sanierungsfusion. Es wird wie auch in Ziff des KS Nr. 5 ausgeführt, dass bei Fusionen die übernehmende Gesellschaft bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinnes noch nicht berücksichtigte Vorjahresverluste der übertragenden Gesellschaft nach Art. 67 Abs. 1 DBG grundsätzlich geltend machen kann. Hierzu ist kritisch anzumerken, dass die Übernahme der Vorjahres verluste nicht auf Art. 67 Abs. 1 DBG zu beschränken ist. Auch weiter als sieben Geschäftsjahre zurückliegende Verluste müssen übernommen werden können und gemäss Art. 67 Abs. 2 DBG bei einer (neuerlichen) Sanierung für die Verrechnung mit entsprechenden Erträgen zur Verfügung stehen. Erfreulicherweise wird die Anwendung der doppelten Verlustverrechnung bei der Tochterabsorption durch das KS Nr. 32 bestätigt. Explizit wird erwähnt, dass die Vorjahresverluste der Tochtergesellschaft übernommen werden können, auch wenn die Muttergesellschaft vorgängig die Beteiligungsrechte an der Tochtergesellschaft abschreiben musste [85]. Die Übernahme der Verlustvorträge soll jedoch bei Vorliegen einer Steuerumgehung verweigert werden. Von einer solchen wird u. a. ausgegangen, wenn der übertragene Betrieb kurz nach der Fusion eingestellt wird [86]. Unseres Erachtens kann dies nicht generell so formuliert werden, denn auch in einem solchen Fall kann eine Steuerumgehung dann nicht angenommen werden, wenn der Verschmelzung ernsthafte Fortführungsabsichten zugrunde lagen, diese jedoch aufgrund unvorhergesehener Umstände nicht wie gewünscht umgesetzt werden konnten [87]. Weiter wird ausgeführt, eine Steuerumgehung könne bei einer Tochterabsorption auch dann vorliegen, wenn die Muttergesellschaft kurz vor der Fusion aufwandwirksame Sanierungsleistungen erbracht hat und diese bei der Tochtergesellschaft als steuerneutrale Kapitaleinlage behandelt wurden. In diesem Fall müsse diese Abschreibung auf der Beteiligung zum ausgewiesenen Reingewinn der übernehmenden Gesellschaft hinzugerechnet werden [88]. Dies wird von der herrschenden Lehre jedoch abgelehnt [89]. Vor allem ist festzuhalten, dass die doppelte Aufwandwirksamkeit systemgerecht ist. Im umgekehrten Fall bei der Sanierung der Muttergesellschaft durch ihre finanziell gesunde Tochtergesellschaft resultiert spiegelbildlich ein doppelter Nachteil, weil die Sanierungsleistungen dem Beteiligungsabzug unterliegen, aber gleichzeitig die vorhandenen Verlustvorträge verrechnet werden Übrige Steuerfolgen. Bei den dargestellten Steuerfolgen der Sanierungsfusion zwischen Schwestergesellschaften auf Stufe der Gesellschafter und der dabei anwendbaren Dreieckstheorie sind dieselben Bedenken gültig, welche bereits vorne unter Ziff genannt wurden. Betreffend die Verrechnungssteuer wird in Ziff des KS Nr. 32 im weiteren klargestellt, dass bei einer Tochterabsorption die Verrechnungssteuer nach gängiger Praxis der ESTV nicht erhoben wird und demzufolge auch kein Meldeverfahren anzuwenden ist, sofern der Erwerb der Tochtergesellschaft nicht als Steuerumgehung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 VStG qualifiziert. Nicht abgehandelt oder weiter kommentiert werden jedoch die im KS Nr. 5 in den Ziff (Spaltung zwecks Sanierung) und (Vermögensübertragung im Konzern zwecks Sanierung) festgeschriebenen Regelungen, wonach eine Besteuerung der übertragenen stillen Reserven in Betracht gezogen werde, wenn die latente Gewinnsteuer auf diesen Reserven durch Verlustverrechnung untergehe. Unseres Erachtens ist dies jedoch systemwidrig, da sich dadurch der Verlustvortrag verringert und somit spätere Gewinne eher wieder mit der Gewinnsteuer erfasst werden. Bei genauer Betrachtung geht kein Steuersubstrat verloren [90]. Auch wenn das KS Nr. 5 keine solche Regelung bezüglich der Sanierungsfusion enthält [91], wäre es im KS Nr. 32 angebracht gewesen, ausdrücklich auf einen Verzicht der Besteuerung der stillen Reserven in solchen Fällen hinzuweisen und die entsprechenden Regelungen des KS Nr. 5 sowohl bei der Spaltung zwecks Sanierung wie auch der Vermögensüber tragung im Konzern zwecks Sanierung zu korrigieren. 3. IM KS NR. 32 NICHT BEHANDELTE SANIERUNGSMASSNAHMEN Von den im KS nicht enthaltenen Sanierungsmassnahmen sollen nachfolgend kurz die à fonds perdu Zuschüsse sowie 190 DER SCHWEIZER TREUHÄNDER

10 SANIERUNG VON KAPITALGESELLSCHAFTEN UND GENOSSENSCHAFTEN STEUERN die Kapitalherabsetzung behandelt werden. Da diese aus steuerlicher Sicht in der Regel wenig problematisch sind, können die Ausführungen dazu sehr knapp gehalten werden. 3.1 À fonds perdu Zuschüsse. Im Gegensatz zum Forderungsverzicht wird der sanierungsbedürftigen Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft durch à fonds perdu Zuschüsse auch Liquidität zugeführt, was in Sanierungssituationen oftmals dringend nötig ist. Aus steuerlicher Sicht ist in bezug auf die empfangende Gesellschaft zu unterscheiden, von wem ein Zuschuss erbracht wird [92]. Stammt der à fonds perdu Zuschuss von einem Anteilsinhaber, handelt es sich um eine steuerneutrale Kapitaleinlage [93]. Diese unterliegt der Emissionsabgabe, wobei die Inanspruchnahme des Freibetrags von CHF 10 Mio. oder ein Erlass bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen möglich ist. Wird der à fonds perdu Zuschuss von nicht beteiligten, nicht nahestehenden Dritten geleistet, liegt für die empfangende Gesellschaft steuerbarer Ertrag vor. Hingegen ist keine Emissionsabgabe geschuldet, da kein entsprechendes Steuerobjekt gegeben ist. Auf Zuschüssen von nicht be teiligten, nahestehenden Dritten gelangt bei der Gewinnsteuer die Dreieckstheorie zur Anwendung, was zu einer Unterteilung eines direkt erbrachten Zuschusses in eine verdeckte geldwerte Leistung an die Anteilsinhaber der zu sanierenden Gesellschaft und eine Kapitaleinlage der Anteilsinhaber in die sanierungsbedürftige Gesellschaft führt. Da die Zuschüsse nicht von direkt Beteiligten stammen, liegt kein Steuerobjekt der Emissionsabgabe vor. In bezug auf den Sanierer ergeben sich grundsätzlich dieselben Steuerfolgen wie beim Forderungsverzicht, womit auf die bereits weiter vorne in Ziff. 2.3 gemachten Ausführungen verwiesen werden kann. 3.2 Kapitalherabsetzung. Bei einer Kapitalherabsetzung ohne Mittelausschüttung können die frei werdenden Mittel für die Ausbuchung von Verlusten verwendet werden. Die dadurch erfolgende Sanierung stellt für die zu sanierende Gesellschaft einen gewinnsteuerneutralen Vorgang dar. Auch eine allfällige Wiedererhöhung des Kapitals bleibt ohne Gewinnsteuerfolgen, da eine Kapitaleinlage vorliegt. Die Wiedererhöhung unterliegt jedoch der Emissionsabgabe, wobei die Inanspruchnahme des Freibetrags oder ein Erlass bei Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen möglich ist. Auf Stufe der Anteilsinhaber führt eine Kapitalherabsetzung zu keinen Steuerfolgen. Eine Wiedererhöhung des Kapitals führt gegebenenfalls zur Aktivierung auf dem Beteiligungskonto sowie zur Erhöhung der Gestehungskosten [94]. 4. FAZIT Insgesamt ist es erfreulich, dass die ESTV zur Thematik der Sanierung ein KS publiziert und punktuell namentlich in bezug auf die Definition der steuerlich anerkannten Sanierungsbedürftigkeit Klarheit geschaffen hat. Es besteht jedoch der Eindruck, dass weitgehend die bereits bisher geltende bundesbehördliche Praxis festgeschrieben wurde. Demzufolge sind neben neuen Verbesserungsvorschlägen aufgrund der Einführung des Kapitaleinlageprinzips auch die bereits seit längerem bekannten Kritikpunkte, welche leider bei der Verfassung des KS Nr. 32 kein Gehör fanden, weiterhin aufzuführen: Geltung des Kapitaleinlageprinzips bei Zuwendungen von Schwestergesellschaften und anderen nahestehenden Personen: Aufgrund der Dreiecksbetrachtung ist in diesen Fällen von einer Einlage in die Reserven aus Kapitaleinlage auszugehen. Die von der ESTV vertretene Auffassung ist widersprüchlich. Forderungsverzicht von Anteilsinhabern: Wie dargelegt, sollten Forderungsverzichte von Anteilsinhabern stets als Kapitaleinlagen qualifiziert werden. Dadurch können widersprüchliche Behandlungen bei verschiedenen Steuerarten (gemäss Auffassung der ESTV gelten bei der Gewinnsteuer als Ertrag zu behandelnde Forderungsverzichte bei der Emissionsabgabe trotzdem als Kapitaleinlage) vermieden werden. Ebenfalls würde damit Klarheit geschaffen bei der Behandlung von Forderungsverzichten auf Stufe der verzichtenden Anteilsinhaber [95]. Erlass resp. Freibetrag bei der Emissionsabgabe vs. Kapitaleinlageprinzip: Das zwischen diesen beiden Sachverhalten bestehende Dilemma ist stossend und sollte auf gelöst werden, indem der Erlass resp. der Freibetrag bei der Emissionsabgabe nicht von der effektiven Ausbuchung von handelsrechtlichen Verlusten abhängig gemacht wird. Wirtschaftlich sind die Verluste auch ohne Ausbuchung beseitigt, womit der im Gesetz festgehaltenen Voraussetzung ausreichend genüge getan wird. Postulat der rechtskräftigen Veranlagung von Verlusten: Schliesslich ist zu fordern, dass Verluste bei der Veranlagung rechtskräftig festgehalten werden. Dies ist in den meisten Kantonen heute nicht der Fall, würde jedoch bei Inanspruchnahme der unbeschränkten Verlustverrechnung gemäss Art. 67 Abs. 2 DBG, bei welcher unter Umständen sehr weit zurückliegende Verluste durch die steuerpflichtige Gesellschaft oder Genossenschaft nachgewiesen werden müssen, der Rechtssicherheit dienen [96]. Anmerkungen: 1) Kreisschreiben Nr. 32 vom 23. Dezember 2010: Sanierung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften. Auf Internet abrufbar unter: html?lang=de (Stand: 15. Februar 2011). 2) Peter Böckli: Schweizer Aktienrecht; 4. Aufl., Schulthess Juristische Medien AG, Zürich, Basel, Genf, 2009, 13 N 757 ff. 3) Vgl. dazu Felix Schalcher: Die Sanierung von Kapitalgesellschaften im schweizerischen Steuerrecht, Haupt Verlag, Bern, Stuttgart, Wien 2008, Rz ) KS Nr. 32, Ziff. 2. 5) KS Nr. 32, Ziff ) Vgl. dazu Schalcher, a. a. O., Rz. 62 ff. 7) KS Nr. 32, Ziff. 2. 8) Das KS Nr. 32 verlangt diesbezüglich in Ziff. 2, dass «eine betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise» anzuwenden sei. 9) Gleicher Meinung Stephan Kuhn/René Schreiber: Sanierung von Unternehmungen Steuerliche Möglichkeiten und Konsequenzen von Sanierungen, in: Der Schweizer Treuhänder ST 2010/10, S , S. 695 f. 10) Handelsrechtlich dürfen in Durchbrechung des sonst geltenden Imparitäts- und Realisationsprinzips unter bestimmten Umständen gemäss Art. 670 OR Zwangsreserven auf Grundstücken und Beteiligungen aufgelöst werden. Da die in diesem Zusammenhang zu bildende Aufwertungsreserve jedoch nicht zur Ausbuchung von Verlusten verwendet werden darf, ist sie in die Betrachtung, ob eine echte Unterbilanz vorliegt, nicht mit einzubeziehen. 11) KS Nr. 32, Ziff. 3.1 lit. b in fine i.v.m. Ziff , erster Aufzählungspunkt. 12) KS Nr. 29 vom 9. Dezember 2010, Ziff ) Für eine DER SCHWEIZER TREUHÄNDER 191