Tatsachen Verfahren Vollstreckung

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1 Separatum aus Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

2 Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2015 ISBN

4 Inhaltsverzeichnis KERN ALEXANDER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich European Central Bank s Single Supervisory Mechanism... 1 RUTH ARNET Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Zürich NICOLE ROTH MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Die Grundbuchberichtigungsklage im Kontext von Art. 976 ff. und Art. 736 Abs. 1 ZGB MARTIN BERNET Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich JÖRN ESCHMENT Dr. iur., LL.M., M.A., Rechtsanwalt bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht PETER BREITSCHMID Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Zeit im Prozess, der Prozess in der Zeit und die Zeit und das Personal, das Prozesse brauchen nebst dem Geld, das man für den Prozess braucht ALEXANDER BRUNNER Prof. Dr. iur., CEDR Accredited Mediator (London), Titularprofessor für Handels- und Konsumrecht sowie Verfahrensrecht an der Universität St. Gallen, Oberrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich und nebenamtlicher Bundesrichter (Lausanne) Die Kunst des Vergleiches eine Anleitung aus Richtersicht FELIX DASSER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Partner bei Homburger AG in Zürich Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Ein Ausflug zu den Rechtsquellen für Gerichtsstandsvereinbarungen VII

5 Inhaltsverzeichnis PETER DIGGELMANN lic. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Das Kind ist rot zu schreiben TANJA DOMEJ Prof. Dr. iur., ausserordentliche Professorin an der Universität Zürich Prozessführungsbefugnis bei Abtretung einer streitbefangenen Forderung ANDREAS DONATSCH Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich MISCHA DEMARMELS MLaw, wissenschaftlicher Assistent an der Universität Zürich Der Beizug von Gutachten und Zeugenaussagen aus Zivilverfahren im Strafprozess CHRISTIAN EXNER lic. iur., Rechtsanwalt bei Wenger Plattner in Küsnacht-Zürich Rechtsbehelfe des Betriebenen bei ungerechtfertigten Betreibungen EUGEN FRITSCHI Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Bühlmann & Fritschi Rechtsanwälte in Zürich Die Beschwerde gegen Konkurseröffnungsentscheide MYRIAM ANNA GEHRI Dr. iur., LL.M., Solicitor, Rechtsanwältin, Handelsrichterin am Handelsgericht des Kantons Zürich Are you ready for E-technology? REINHOLD GEIMER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität München, Notar a.d. in München Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen VIII

6 Inhaltsverzeichnis ROGER GIROUD Prof. Dr. iur., LL.M., Dozent an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Rechtsanwalt und Partner bei Giroud & Anderes in Küsnacht-Zürich Tilgung oder Hinterlegung des geschuldeten Betrages beim Weiterzug der Konkurseröffnung TARKAN GÖKSU Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Freiburg i.ü., Rechtsanwalt und Partner bei Zaehringen Rechtsanwälte AG in Freiburg i.ü. Auslegung und Ergänzung des Schiedsverfahrens PETER GOTTWALD Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Regensburg Insolvenzrechtliche Annexverfahren im Verhältnis Deutschland Schweiz ALAIN GRIFFEL Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Auswirkungen der Rechtsweggarantie auf die Entscheidbefugnis eines Gerichts PASCAL GROLIMUND Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel EVA BACHOFNER MLaw, Gerichtsschreiberin am Zivilgericht Basel-Stadt Schweizer Zuständigkeit über im EU-Raum belegene Liegenschaften im Lichte der EU-Erbrechtsverordnung ULRICH HAAS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich YAEL STRUB Dr. iur., Rechtsanwältin, Oberassistentin an der Universität Zürich Rechtsprechungstätigkeit zwischen Verfahrens- und materiellem Recht IX

7 Inhaltsverzeichnis STEFAN HEIMGARTNER PD Dr. iur., Privatdozent an der Universität Zürich, Staatsanwalt bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich DIEGO R. GFELLER Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im Adhäsionsprozess KARL HOFSTETTER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, exekutives Mitglied des Verwaltungsrats der Schindler Holding AG in Hergiswil Unternehmen als Prügelknaben des Wirtschaftsrechts? YASMIN IQBAL Dr. iur., Lehrbeauftragte an der Universität Zürich, Rechtsanwältin in Zürich Vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren TOBIAS JAAG Prof. Dr. iur., LL.M., emeritierter Professor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Konsulent bei Umbricht Rechtsanwälte in Zürich Der Staat als Gläubiger MARTIN KILLIAS Prof. Dr. iur. Dr. h.c., lic. phil., ständiger Gastprofessor an der Universität St. Gallen und emeritierter Professor an der Universität Zürich Die Rechtlosstellung der Opfer von Straftaten durch die neue StPO und ZPO ANGELOS KORNILAKIS Prof. Dr. iur., Assoc. Professor an der Universität Thessaloniki Privatautonomie, Treu und Glauben und effiziente Vertragsauslegung ACHILLES G. KOUTSOURADIS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Thessaloniki Allgemeine Bemerkungen zum modernen griechischen Familienrecht X

8 Inhaltsverzeichnis DIETER LEIPOLD Prof. Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. Anordnung der Urkundenvorlage von Amts wegen ohne Vorlagepflicht der Partei? MATTHIAS MAHLMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Theorie und Verfahren KALLIOPI MAKRIDOU Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Thessaloniki Speeding up civil litigation in Greece through ADR methods ARNOLD MARTI Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Zürich, Vizepräsident des Obergerichts des Kantons Schaffhausen Zwei interessante Zivilprozesse mit öffentlich-rechtlichen Nebenaspekten um Kulturgüter in Schaffhausen HEINRICH ANDREAS MÜLLER Dr. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Beweisen nach der ZPO PETER NOBEL Prof. Dr. rer. publ., em. Professor an den Universitäten Zürich und St. Gallen, Rechtsanwalt und Partner, Nobel & Hug Rechtsanwälte in Zürich Iura novit curia WOLFGANG PORTMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich RAHEL NEDI MLaw, LL.M., wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Neue Arbeitsformen Crowdwork, Portage Salarial und Employee Sharing XI

9 Inhaltsverzeichnis WALTER H. RECHBERGER Prof. Dr. iur. DDr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Wien LGVÜ 2007 und Brüssel Ia-VO HANS REISER Dr. iur., Rechtsanwalt in Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Der Vergleich und seine Anfechtung ARNOLD RUSCH PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Will das Recht, dass man klagt? PETER SCHLOSSER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität München Brüche im EuGVVO-LugÜ-Gefüge? ERNST F. SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt und Partner bei Niederer Kraft & Frey AG in Zürich Die Nebenfolgen bei vorsorglicher Beweisführung Belohnung des widerspenstigen Gesuchsgegners? HANS SCHMID Dr. iur., alt Oberrichter am Obergericht und am Handelsgericht des Kantons Zürich, Konsulent Roesle Frick & Partner in Zürich Der Gesuchsgegner im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse JÜRG SCHMID alt Notariatsinspektor des Kantons Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Zur Liquidation juristischer Personen nach Art. 230a SchKG XII

10 Inhaltsverzeichnis ANTON K. SCHNYDER Prof. Dr. iur., LL.M., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Ausgewählte Exponenten des Internationalen Zivilverfahrensrechts an der Universität Zürich ROLF A. SCHÜTZE Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität Tübingen, Rechtsanwalt in Stuttgart Armut im Prozess KURT SIEHR Prof. Dr. iur. Dr. h.c., M.C.L., emeritierter Professor an der Universität Zürich Deutsch-schweizerische Erbfälle nach Inkrafttreten der EuErbVO MIGUEL SOGO PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Vermögenswerte Unterlassungsansprüche im Konkurs des Unterlassungsverpflichteten ADRIAN STAEHELIN Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter a.o. Professor an der Universität Basel, alt Appellationsgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt Zur Geschichte der Konkursprivilegien DANIEL STAEHELIN Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat, Notar und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel LUKAS BOPP Dr. iur., LL.M., Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest ROLF STÜRNER Professor Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. BEATRICE STAPF Assessorin in Freiburg i. Br. Grundzüge des rechtlichen Gehörs im spanischen Zivilprozess XIII

11 Inhaltsverzeichnis UELI VOGEL-ETIENNE Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediator SAV/SKWM ANNEGRET LAUTENBACH-KOCH lic. iur., Rechtsanwaltin und Partnerin bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediatorin SAV Vom Diener am Recht zum Beauftragten Mediator ROLF H. WEBER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich, Visiting Professor an der Hong Kong University und Rechtsanwalt in Zürich RAINER BAISCH Dipl.-Kfm. univ., MLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Zürich Optimierung der Rechtsdurchsetzung RENATE WENNINGER SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwältin in Zürich Der sorgfältige Nachweis fremden Rechts MATTHIAS WIGET Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt bei Pestalozzi in Zürich Ausgewählte Streitfragen zur sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte THOMAS WINKLER lic. iur., Lehrbeauftragter an der Universität Zürich, Leiter Stadtammannamt und Betreibungsamt Dietikon Wiedereröffnung des Konkurses, Nachkonkurs oder Einzelzwangsvollstreckung? Schrifttumsverzeichnis XIV

12 FELIX DASSER Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Ein Ausflug zu den Rechtsquellen für Gerichtsstandsvereinbarungen Inhaltsübersicht 1. Vorbemerkungen Bern: Art. 5 IPRG Lugano (mit Abstecher nach Brüssel): Art. 23 LugÜ Den Haag: Haager Gerichtsstandsübereinkommen Ausgewählte Aspekte im Vergleich A. Räumlicher Anwendungsbereich B. Sachlicher Anwendungsbereich C. Anforderungen an die Präzision der Wahl D. Anforderungen an die Form E. Überprüfungsmöglichkeiten im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren Schlussbetrachtung Vorbemerkungen Zuständigkeitsvereinbarungen sind das zivilprozessuale sine qua non des internationalen Handels. Ohne Gerichtsstands- oder Schiedsvereinbarung ist ein internationaler Vertrag Freiwild. Dass die internationale Zuständigkeit über mehr entscheidet als das Gerichtsgebäude, die Verhandlungssprache und die Berufskleidung der Anwälte, ist schon lange kein Geheimnis mehr. Sie entscheidet oft über Sieg oder Niederlage in der Hauptsache und immer über Trümpfe bei Vergleichsverhandlungen. In der Schiedsgerichtsbarkeit sorgte das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 schon vor Jahrzehnten für internationale Rechtsannäherung. Von Rechtsverein- Der Verfasser dankt Dr. Danielle Gauthey für die wertvolle Hilfe bei der Sammlung und Aufbereitung der Quellen und die Durchsicht des Manuskripts, sowie Piotr Wojtowicz, MLaw, für das kritische Lektorat. 89

13 FELIX DASSER heitlichung zu sprechen wäre übertrieben, doch die Praxis kann mit den verbleibenden Unterschieden recht gut leben. Gerichtsstandsvereinbarungen unterstehen dagegen heute noch sehr unterschiedlichen Vorschriften, deren Zusammenspiel nicht immer reibungsfrei verläuft. Das IPR-Gesetz konkurriert mit dem Lugano-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) und künftig vielleicht auch mit dem neuen Haager Übereinkommen vom 30. Juni 2005 über Gerichtsstandsvereinbarungen (Haager Gerichtsstandsübereinkommen, HGestÜ), 1 wobei auch die EU Verordnung Nr. 1215/2012 vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) (reveugvvo) 2 Beachtung verdient. Der Jubilar ist bekannt dafür, Prozessrecht und Wanderungen zu verbinden. Dieser Beitrag soll ihn deshalb auf einen anregenden Ausflug von Bern über Lugano und Brüssel bis Den Haag führen. 2. Bern: Art. 5 IPRG Mit Art. 5 IPRG erhielt die Schweiz 1989 eine damals sehr liberale, weltoffene Regelung. Gerichtsstandsvereinbarungen sind in allen vermögensrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig und bindend. Vorbehalten bleiben zwingende Bestimmungen, insbesondere zum Schutz von Konsumenten. 3 Allerdings kannte der damalige Mut auch Grenzen. In Abs. 2 blieb der rechtsmissbräuchliche Entzug eines schweizerischen Gerichtsstandes vorbehalten. Die damalige Angst vor unseriösen Machenschaften 4 hat sich seither als unberechtigt erwiesen. Abs. 2 ist schlicht überflüssig, stört aber auch nicht, da der Rechtsmissbrauch ohnehin verboten ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Hingegen stört Abs. 3. Gemäss dieser Sonderregel darf das gewählte Schweizer Gericht einen Fall ablehnen, wenn weder eine Schweizer Partei beteiligt noch Schweizer Recht anwendbar ist, reine Auslandfälle also. Hier fügte der Gesetzgeber das ein, was bei Gerichtsstandsvereinbarungen genau nicht vorkommen darf: Für den Text des HGestÜ auf Englisch bzw. auf Französisch siehe bzw. < _fr.php?act=conventions.text&cid=98> (besucht am ). Für den Text der reveugvvo siehe < =CELEX%3A32012R1215 > (besucht am ). Vgl. Art. 114 Abs. 2 IPRG; zu weiteren Ausnahmen: GROLIMUND PASCAL/BACHOFNER EVA, in: HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/SCHNYDER ANTON K./BERTI STEPHEN V. (Hrsg.), Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Basel 2013 [zit. BSK-BEARBEITER/IN], Art. 5 IPRG N 17; zu Art. 115 IPRG betr. Arbeitsverträgen vgl. BSK-BRUNNER (FN 3) Art. 115 IPRG N 21. Botschaft zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPR-Gesetz), BBl 1983 I 263, Ziff

14 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? ein Ermessen des gewählten Gerichts, ob es den Fall annehmen will oder nicht. Solche forum-non-conveniens-gedanken sind bekannt und berüchtigt aus dem angelsächsischen Recht, wo sie für viel Aufwand und Ärger sorgen. Im Schweizer Recht sind sie ein Fremdkörper. Man kann sich natürlich fragen, ob Schweizer Gerichte sich mit Verfahren zwischen einer chinesischen und einer mexikanischen Partei nach englischem Recht abmühen sollten. Zwingend ist es nicht. Aber deshalb gleich Rechtsunsicherheit schaffen? Die Schweiz würde nicht von ausländischen Verfahren überrannt. Eine analoge Situation bestand unter dem ähnlich ängstlichen Art. 9 Abs. 3 des früheren Gerichtstandsgesetzes vom 24. März 2000, der einem gewählten Gericht die Möglichkeit gab, die Zuständigkeit abzulehnen, wenn die Streitigkeit keinen genügenden örtlichen oder sachlichen Bezug zum vereinbarten Gerichtsstand aufwies, sprich die Parteien aus anderen Kantonen kamen. Als 2011 die Schweizerische Zivilprozessordnung eingeführt wurde und deren Art. 17 keinen solchen Vorbehalt mehr enthielt, war auch kein auffallender Prozesstourismus zu beobachten. Davon abgesehen: Auch rein ausländische Verfahren bringen Vorteile für die Schweiz. Zum einen sind sie als Exportdienstleistung der Schweiz wirtschaftlich interessant sie haben typischerweise auch beträchtliche Streitwerte, zum andern dient eine offene Haltung gegenüber ausländischen Parteien auch Schweizer Parteien, die für ihre eigenen Verträge bei einer bekannt weltoffenen Haltung der Gerichte eher einen Schweizer Gerichtsstand durchsetzen könnten. Abs. 3 ist also auch ein alter Zopf, aber anders als Abs. 2 einer, der stört. Solange er nicht abgeschnitten ist, sei den Gerichten empfohlen, ihr Ermessen grosszügig zugunsten der Parteiautonomie und Rechtssicherheit auszuüben. Sie tun der Schweiz damit einen grossen Gefallen. In diesem Sinne sei auch dem Gesetzgeber empfohlen, bei einer allfälligen Ratifikation des Haager Gerichtsstandsübereinkommens keine Erklärung gemäss Art. 19 HGestÜ abzugeben, die genau dieses Ermessen zementieren würde. 3. Lugano (mit Abstecher nach Brüssel): Art. 23 LugÜ Unter dem Lugano-Übereinkommen werden Gerichtsstandsvereinbarungen grosszügig anerkannt. Eine forum-non-conveniens-einschränkung wie bei Art. 5 Abs. 3 IPRG fehlt. Vorbehalten sind zwingende Vorschriften zugunsten von Versicherungsnehmern, Arbeitnehmern und Verbrauchern (Art. 23 Abs. 5 LugÜ). Ob es so viele Ausnahmen braucht, mag dahingestellt bleiben. Im streng regulierten Versicherungsgeschäft ist für Missbrauch ohnehin wenig Raum. Im Arbeitsrecht wäre angesichts der heutigen Mobilität der Arbeit eine vorgängige Klärung der Zuständigkeit für alle von Vorteil. Und im Verbraucherrecht wird der Begriff des Ver- 91

15 FELIX DASSER brauchers über den Typus des schutzbedürftigen kleinen Mannes (und dessen weiblichen Pendants) hinaus grosszügig überdehnt. Das Lugano-Übereinkommen atmet hier den zwangsbeglückenden Geist der EU. Auf diese Ausnahmen versuchen sich zuweilen ausländische Kläger zu berufen, die trotz einer Vereinbarung zugunsten Schweizer Gerichte im Ausland klagen mit der Begründung, Art. 23 Abs. 5 LugÜ behalte die zwingenden Gerichtsstände z.b. für Verbraucher vor. Art. 16 Abs. 1 LugÜ verweise dabei auf die Gerichte des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, also z.b. in den USA. Dieses Argument verfängt allerdings nicht, da es sich bei den zwingenden Gerichtsständen nur um solche im Lugano-Raum handelt; Art. 23 Abs. 5 LugÜ schützt keine Drittstaats-Gerichtsstände. Bezüglich Art. 16 Abs. 1 LugÜ ergibt sich dies leider nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus der früheren Formulierung vom entsprechenden Art. 14 Abs. 1 des alten Lugano-Übereinkommens von 1988 ( Gerichte des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat ). Die Änderung des Wortlautes bezweckte keine Besserstellung von Drittstaatlern, sondern eine Präzisierung des Gerichtsstandes, indem auf den Wohnort, nicht bloss auf den Wohnsitzstaat verwiesen wird. 5 Die Revision der EuGVVO hat bei Art. 23 (neu Art. 25 reveugvvo) Retuschen angebracht, davon eine deutliche in der ersten Zeile: Neu gilt Art. 25 rev- EuGVVO für Vereinbarungen zugunsten eines europäischen Gerichts auch dann, wenn keine Partei Sitz oder Wohnsitz in einem durch die reveugvvo gebundenen Staat hat. Bisher war Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat gefordert (so noch Art. 23 LugÜ). Die Regelung für Gerichtsstandsvereinbarungen wird somit derjenigen für die Einlassung nach Art. 24 LugÜ bzw. EuGVVO angepasst nicht umgekehrt, wie dies in der Lehre zum Teil für Art. 24 LugÜ bzw. EuG- VVO 2001 vorgeschlagen worden ist. 6 Der Wortlaut von Art. 24 LugÜ und m.e. auch der EuGH im Entscheid Group Josi 7 verlangen keinen Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat. Zu Recht. Damit wird namentlich eine Taktik erschwert, SCHLOSSER PETER, EU-Zivilprozessrecht, EuGVVO, MahnVO, BagatellVO, EuZVO, EuBVO, 3. Aufl., München 2009, Art. 16 EuGVVO N 2; NIELSEN PETER ARNT, in: MAGNUS UL- RICH/MANKOWSI PETER (Hrsg.), Brussels I Regulation, 2. Aufl., München 2012, Art. 16 N 2. BERGER BERNHARD, in: OETIKER CHRISTIAN/WEIBEL THOMAS (Hrsg.), Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, Basel 2011 [zit. BSK-BEARBEITER/IN], Art. 24 LugÜ N 12; BUCHER ANDREAS, in: BUCHER ANDREAS (Hrsg.), Commentaire Romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, Basel 2011 [zit. CoRo-BEARBEITER/IN], Art. 24 LDIP N 2; KILLI- AS LAURENT, in: DASSER FELIX/OBERHAMMER PAUL (Hrsg.), Handkommentar Lugano- Übereinkommen, 2. Aufl., Bern 2011 [zit. SHK-BEARBEITER/IN], Art. 24 N 5 ff; KROPHOLLER JAN/VON HEIN JAN, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zum EuGVO, Lugano- Übereinkommen 2007, EuVTVO, EuMVVO und EuGFVO, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2011, Art. 24 EuGVO N 3. EuGH, Urteil vom , Group Josi Reinsurance Company SA g. Universal General Insurance Company (UGIC), C-412/98, N

16 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? die zuweilen beobachtet werden kann: Eine Drittstaats-Klägerin, die eine Gerichtsstandsvereinbarung umgehen will, klagt in ihrem Heimatstaat nicht nur die Vertragspartei ein, sondern auch noch Drittstaatler, mit denen sie keine Vereinbarung getroffen hat und die mit dem Fall oft auch gar nichts zu tun haben, z.b. eine Tochtergesellschaft der eigentlichen Beklagten. Im Rahmen einer forum-nonconveniens-prüfung macht sie dann geltend, das gewählte Gericht in der Schweiz sei nicht conveniens, da dieses für die anderen Beklagten nicht zuständig sei. Wenn sich diese Drittstaatler aber nach Art. 24 LugÜ einlassen können, fällt dieses Umgehungs-Argument in sich zusammen. 8 Eine andere Retusche ist versteckt, aber umso einschneidender: Anders als bisher unter Art. 27 EuGVVO 2001 und der strengen Rechtsprechung i.s. Gasser/MISAT des EuGH 9 kann in Zukunft eine Gerichtsstandsklausel nicht durch eine präventive Klage an einem anderen Gerichtsstand torpediert werden. Nach Art. 31 Abs. 2 reveugvvo hat das gewählte Gericht Vorrang vor einem anderen, auch wenn das andere zuerst angerufen worden ist. Dies bezweckt die Abwehr von Torpedos. 10 Allerdings eröffnet Art. 31 Abs. 2 reveugvvo mit seinem umgekehrten Automatismus die Möglichkeit neuer Torpedos: Wer in einem Staat z.b. am Erfüllungsort nach Art. 7 Nr. 1 reveugvvo (Art. 5 Nr. 1 LugÜ) eingeklagt wird, kann in einem anderen Staat eine prioritäre Klage mit der Begründung einreichen, es gäbe eine mündliche oder usanzgemässe Gerichtsstandsvereinbarung. Das wäre dann ein umgekehrter Torpedo: Statt dass eine Gerichtsstandsvereinbarung mittels einer zuerst eingereichten Klage an einem anderen Gericht hintertrieben wird, wird eine legitime Klage durch spätere Klage an einem angeblich gewählten Gericht blockiert. 11 Wie vorteilhaft diese neue Bestimmung im Endeffekt auch sein wird: Man kann sich fragen, ob die Gasser-Rechtsprechung wirklich noch zu beachten ist. Im EU-Raum ist sie mit der Revision als sachlich verfehlt (wenn auch dem Wortlaut der EuGVVO 2001 bzw. des früheren EuGVÜ getreu) erkannt worden. In der Beim entsprechenden Art. 6 IPRG wird leider auf Art. 5 Abs. 3 IPRG verwiesen und damit auf die oben besprochene Ermessensprüfung bei reinen Auslandsfällen. EuGH, Urteil vom , Erich Gasser GmbH g. MISAT Srl, C-116/02. SUJECKI BARTOSZ, Torpedoklagen im europäischen Binnenmarkt zgl. Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 1. Februar 2011, KZR 8/10, GRUR Int. 2012, 18 ff; LEITZEN MARIO, Comeback des Torpedo?, GRUR Int. 2004, 1010 ff. Vgl. DOMEJ TANJA, in: BONOMI ANDREA/SCHMID CHRISTINA (Hrsg.), Revision der Verordnung 44/2001 (Brüssel I), Welche Folgen für das Lugano-Übereinkommen?, Genf/Zürich/Basel 2011, 105, 119; DOMEJ TANJA, Die Neufassung der EuGVVO, Quantensprünge im europäischen Zivilprozessrecht, RabelsZ 2014, 508, 534 ff; MANKOWSKI PETER, Der Schutz von Gerichtsstandsvereinbarungen vor abredewidrigen Klagen durch Art. 31 Abs. 2 EuGVVO n.f., RIW 2015, 17, 21 (der deshalb für eine Missbrauchskontrolle plädiert); HEINZE CHRISTIAN, Choice of Court Agreements, Coordination of Proceedings and Provisional Measures in the Reform of the Brussels I Regulation, RabelsZ 2011, 581, 588 ff. 93

17 FELIX DASSER Schweiz gilt zwar noch der uneingeschränkte Vorrang des zuerst angerufenen Gerichts; im Entscheid 4A_143/2007 vom 6. Juli 2007 hat das Bundesgericht aber schon einmal unter Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot dem zweitangerufenen Gericht den Vorrang gewährt. 12 Dabei hat es implizit von der Rechtsprechung des EuGH, wonach der Vorrang des zuerst angerufenen Gerichts keiner Rechtsmissbrauchskontrolle durch das zweitangerufene untersteht, 13 Abstand genommen. Dies ist zulässig, da zum einen das Protokoll 2 zum LugÜ nur die Berücksichtigung der EuGH-Rechtsprechung erfordert, nicht die ungeprüfte Übernahme, 14 und zum andern die Gasser-Rechtsprechung letztlich auf dem gegenseitigen Vertrauen in die Justizsysteme der andere EU-Staaten gemäss Ziffern 16 und 17 der Präambel der EuGVVO 2001 beruht, also auf einer politisch korrekten aber inhaltlich fragwürdigen Fiktion der Gleichwertigkeit, 15 die in der Präambel des Lugano-Übereinkommens fehlt und deshalb die Schweizer Gerichte nicht bindet. Es gibt also keinen zwingenden Grund, das Rechtsmissbrauchsverbot, das im Schweizer Recht immerhin Ordre-public-Charakter hat, 16 vor einem Torpedo halt machen zu lassen. 4. Den Haag: Haager Gerichtsstandsübereinkommen Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen ist aus Sicht der einen bloss die Maus, die der Berg geboren hat. Denn beabsichtigt war ursprünglich eine Art World- Wide Lugano. Eine umfassende Einigung über Zuständigkeiten scheiterte aber nach mehrjährigen Verhandlungen. 17 Zum Glück, sagen die anderen. Beruht schon der Europäische Justizraum auf einer fragwürdigen Fiktion der Gleichwer BGer vom , 4A_143/2007, E Neben dem erwähnten Entscheid Gasser (FN 9) vgl. auch EuGH C-159/02, Urteil vom , Turner g. Grovit, N 28. Vgl. dazu SHK-DOMEJ (FN 6) Art. 1 Protokoll 2 N 10 ff. Anschaulich zur davon abweichenden Realität: The 2015 EU Justice Scoreboard, COM(2015) 116 final, < (besucht am ). Vgl. BGE 128 III 201 E.1c, wo das Rechtsmissbrauchsverbot (unnötigerweise) sogar zum positiven Ordre public nach Art. 18 IPRG geschlagen wird (vgl. dazu DASSER FELIX: Der Durchgriff im Internationalen Privatrecht, in: BREITSCHMID PETER/PORTMANN WOLFGANG/REY HEINZ/ZOBL DIETER (Hrsg.), Grundfragen der juristischen Person, Festschrift für Hans Michael Riemer, Bern 2007, 35 ff., 43). BRAND RONALD A./HERRUP PAUL M., The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements, Commentary and Documents, New York 2008, 6 ff; SCHULZ ANDREA, The Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements, Journal of Private International Law 2006, 243 ff; WAGNER ROLF, Das Haager Übereinkommen vom über Gerichtsstandsvereinbarungen, RabelsZ 2009, 100, 103 ff. 94

18 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? tigkeit der Justizsysteme und steht damit auf dünnem Eis, so wäre ein World- Wide Lugano ein gigantisches Einfallstor für Justizsysteme, die mit unseren Vorstellungen in keiner Weise kompatibel sind (und vice-versa). Hingegen sind eine weltweite Anerkennung von Gerichtsstandsvereinbarungen und damit ein verstärkter Schutz der Parteiautonomie und der Vorhersehbarkeit von kaum zu überschätzendem Wert. Über diese Maus muss sich der Berg nicht schämen. Heute sind Gerichtsstandsvereinbarungen im (Nicht Lugano-)Ausland leider oft nur schwer durchzusetzen. Um nur zwei Beispiele zu nennen: In den USA wirken Gerichtsstandsvereinbarungen anders als hierorts nur dann ausschliesslich, wenn dies explizit vereinbart ist. Gerichtsstand ist Zürich verhindert eine Klage in New York nicht. Es muss lauten: Ausschliesslicher Gerichtsstand ist Zürich. Und selbst dann berücksichtigen US-Gerichte eine Gerichtsstandsvereinbarung oft nur im Rahmen einer forum-non-conveniens-prüfung, also im Rahmen ihres Ermessens über die Ausübung grundsätzlich bestehender Zuständigkeit und damit nach einem mühsamen, langwierigen und teuren Verfahren, für das die Beklagte auch bei Obsiegen nicht entschädigt wird. Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen räumt mit solchen Unwägbarkeiten auf. Eine Gerichtsstandsvereinbarung wirkt ausschliesslich, soweit die Parteien nicht ausdrücklich anders vorsehen (Art. 3 Bst. b), und forum-non-conveniens- Einschränkungen werden untersagt (Art. 5 Abs. 2). Damit würde auch der anachronistische Vorbehalt in Art. 5 Abs. 3 IPRG hinfällig, soweit die Schweiz keine Erklärung nach Art. 19 HGestÜ anbringt. 18 Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen ist am 30. Juni 2005 abgeschlossen worden. Es ist mittlerweile von Mexiko ratifiziert und von den USA, der EU und Singapur unterschrieben worden. Die EU hat es zudem am 4./5. Dezember 2014 genehmigt, so dass im Verhältnis zwischen Mexiko und der EU (ohne Dänemark) das Übereinkommen im Laufe dieses Jahres in Kraft treten sollte. 19 In der Schweiz sind derzeit keine formellen Schritte in Gang. Sobald zumindest auch die USA ratifiziert haben, wäre angesichts der grossen Bedeutung der US- Gerichtsbarkeit ein Beitritt zu prüfen Nach Art. 19 kann ein Staat erklären, dass seine Gerichte es ablehnen können, Rechtsstreitigkeiten zu entscheiden, für die eine ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung gilt, wenn abgesehen vom Ort des vereinbarten Gerichts keine Verbindung zwischen diesem Staat und den Parteien oder dem Rechtsstreit besteht. ABl. EU vom , Nr. L353, S. 5 ff. 95

19 FELIX DASSER 5. Ausgewählte Aspekte im Vergleich A. Räumlicher Anwendungsbereich Eine alte Knacknuss des internationalen Zivilverfahrensrechts steckt in seinem Namen, genauer im Wörtchen international. Ist ein Streitfall international, wenn zwei Schweizer ein Gericht in London oder in New York wählen? Gilt er aus Schweizer Sicht nicht als international, wird die Wahl eines ausländischen Gerichts vor einem Schweizer Gericht wohl nicht anerkannt werden, weil der für Binnenstreitigkeiten massgebliche Art. 17 ZPO nur die Wahl eines Schweizer Gerichts vorsieht. Ist die Frage überhaupt praxisrelevant? Ja. Man denke an zwei Schweizer Tochtergesellschaften zweier angelsächsischen Konzerne, deren Unternehmensjuristen in London einen Vertrag nach englischem Recht mit Gerichtsstand London aushandeln und von den Organen der beiden Tochtergesellschaften (prüfen und) unterschreiben lassen. Unter Art. 5 IPRG scheint die überwiegende Schweizer Lehre heute diese Frage zu Recht zu bejahen und Internationalität anzunehmen. 20 Unter Art. 23 LugÜ (bzw. EuGVVO 2001) ist die Antwort noch umstritten. 21 Abzulehnen ist in jedem Fall ein typisches Juristen- es-kommt-drauf-an, z.b. es sei ein wesentlicher Auslandbezug erforderlich. Mit solchen subjektiv-quantitativen Tests kann keine Rechtssicherheit gewährleistet werden; sie laden zu mehrjährigen Vorprozessen über die Zuständigkeit ein. Wenn zwei Geschäftsparteien die Gerichte in London oder New York denjenigen in Aarau oder Lausanne vorziehen, sollen die Juristen es nicht besser wissen und ihnen Steine in den Weg legen wollen. Typischerweise schwächere Parteien werden schliesslich durch zwingende Vorschriften geschützt. Selbst wenn kein anderer Auslandsbezug auszumachen ist als der Ort des gewählten Gerichts, sollte dies für die Internationalität (als gewillkürte Internationalität) genügen BSK-SCHNYDER (FN 3) Art. 1 IPRG N 6a; BSK-GROLIMUND/BACHOFNER (FN 3) Art. 5 IPRG N 7; CoRo-BUCHER (FN 6) Art. 5 LDIP N 5; MARKUS ALEXANDER R., Internationales Zivilprozessrecht, Bern 2014, N 340; a.a. VISCHER FRANK/HUBER LUCIUS/OSER DAVID, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N Bejahend: CoRo-BUCHER (FN 6) Art. 23 CL N 7; BSK-BERGER (FN 6) Art. 23 LugÜ N 16; SHK-DASSER (FN 6) Art. 1 LugÜ N 14 m.w.h; verneinend: SHK-KILLIAS (FN 6) Art. 23 LugÜ N 18; SCHLOSSER (FN 5) Art. 23 EuGVVO N 6; KROPHOLLER/VON HEIN (FN 6) Art. 23 EuGVO N 86 ff.; MANKOWSKI PETER, in: RAUSCHER THOMAS (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, EuZPR/EuIPR, Brüssel I-VO LugÜbk 2007, Bearbeitung 2011, München 2011, Art. 23 Brüssel I-VO N 6b. Dagegen allerdings z.b. SHK-KILLIAS (FN 6) Art. 23 LugÜ N 18, KROPHOLLER/VON HEIN (FN 6) Art. 23 EuGVO N 86 ff; MANKOWSKI (FN 21) Art. 23 Brüssel I-VO N 6b. 96

20 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen gibt in diesem spezifischen Punkt eine klare Antwort: die blosse Wahl eines ausländischen Gerichts macht eine Vereinbarung noch nicht zu einer internationalen im Sinne des Übereinkommens. 23 Davon abgesehen verweist es auf für den Rechtsstreit massgebliche Auslandsberührungen, die erforderlich seien, und damit auf ein gefährlich schwammiges Kriterium. Immerhin macht unter dem Haager Gerichtsstandsübereinkommen ein mangelnder Auslandsbezug eine Wahl nicht automatisch unwirksam, da subsidiär das übrige Internationale Zivilverfahrensrecht der beteiligten Staaten zum Zug kommt, 24 für die Schweiz also etwa Art. 5 IPRG. Die Vereinbarung der Parteien könnte also noch gerettet werden bzw. die Frage der Anwendbarkeit des Haager Gerichtsstandsübereinkommens in manchen Fällen offengelassen werden, ausser Art. 23 LugÜ bzw. Art. 5 IPRG werden so eng ausgelegt, wie es in der Lehre zum Teil postuliert wird. B. Sachlicher Anwendungsbereich Bei allen untersuchten Rechtsquellen ist der sachliche Anwendungsbereich eingeschränkt. Art. 5 IPRG erfasst grundsätzlich alle vermögensrechtlichen Streitigkeiten unter Vorbehalt zwingender Gerichtsstände, auf die im Voraus nicht verzichtet werden kann. Art. 23 LugÜ gilt nur für Zivil- und Handelssachen unter Ausschluss gewisser Rechtsgebiete nach Art. 1 Abs. 2 LugÜ und unter Beachtung gewisser zwingender Gerichtsstände nach Art. 22 LugÜ sowie in Versicherungs-, Arbeits- und Verbraucherstreitigkeiten. Einzelne Aspekte mögen unklar, verbesserungsbedürftig oder umstritten sein. 25 Im Wesentlichen hat sich die Praxis mit diesen Ausschlüssen aber arrangiert. Demgegenüber wirft der ausufernde Katalog von Ausschlüssen in Art. 2 HGestÜ Fragen auf Fragen, die nicht immer beantwortet werden können. Gemäss einem der beiden Rapporteure beruhen einige Ausschlüsse auf Anforderungen der EuGVVO (es geht um die ausschliesslichen Zuständigkeiten unter Art. 22 EuG- VVO 2001), andere auf important differences of opinion und wiederum andere were excluded at the insistence of a single State, for reasons that never became apparent. 26 Jeder Ausschluss wirft eigene Abgrenzungsfragen auf. Bei internationalen Übereinkommen sind sie besonders problematisch, da solche Schnittstel Art. 1 Abs. 2 HGestÜ. HARTLEY TREVOR/DOGAUCHI MASATO, Convention du 30 juin 2005 sur les accords d élection de for, Rapport explicatif, in: Actes et Documents de la Vingtième session, Tome III, Election de for, Den Haag 2010, N 42. Vgl. vorne 5.A. HARTLEY TREVOR, Choice-of-Court Agreements under the European and International Instruments, Oxford 2013, N

21 FELIX DASSER len zwischen Übereinkommen und nationalem Recht wegen der Systemunterschiede oft Bruchstellen sind. Leidtragende werden die Parteien sein, deren Gerichtsstandsvereinbarung ganz (oder fast noch problematischer) teilweise, d.h. für einzelne Aspekte der Auseinandersetzung, an einem Ausschluss scheitert. C. Anforderungen an die Präzision der Wahl Art. 5 IPRG erfordert die Wahl eines bestimmten Gerichtsstandes, also Gerichte in Zürich (worunter der Bezirk Zürich verstanden wird). Die Wahl der Gerichte der Schweiz gilt als ungenügend präzis und damit unwirksam. 27 Dies ist anders bei den anderen Rechtsquellen: Art. 23 LugÜ sieht vor, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkommens gebundenen Staates gewählt werden können, es also genügt, die internationale Zuständigkeit eines Lugano-Staates zu bestimmen. 28 Dem entspricht auch Art. 5 Abs. 1 HGestÜ (allenfalls in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 HGestÜ). Bei diesen Übereinkommen bestimmt die Vereinbarung der Gerichte der Schweiz bloss die internationale Zuständigkeit der Schweizer Gerichte; der konkrete Gerichtsstand muss nach dem IPR-Gesetz bestimmt werden. 29 Fehlt nach IPR-Gesetz ein Gerichtsstand in der Schweiz, so bleibt die Wahl als Notlösung der Klägerin überlassen. 30 Man kann davon ausgehen, dass der Entscheid der Klägerin zu einem vernünftigen Ergebnis führen wird; es liegt ja typischerweise in ihrem eigenen Interesse. Zum Schutz der Parteiautonomie ist eine grosszügige Anerkennungspraxis zu begrüssen. Wenn die Parteien sich auf die Gerichte der Schweiz geeinigt haben, sollen die Schweizer Gerichte sie nicht des Landes verweisen, womöglich in ein Land mit einem fragwürdigen Justizsystem und deren gibt es mehr als genug, man muss gar nicht weit reisen. D. Anforderungen an die Form Zuständigkeitsfragen sind Ja/Nein-Fragen mit Weichenstellungs-Charakter. Vorhersehbarkeit verlangt klare, einfach überprüfbare Anforderungen an die Form BSK-GROLIMUND/BACHOFNER (FN 3) Art. 5 IPRG N 42 m.w.h. Vgl. MANKOWSKI (FN 21) Art. 23 Brüssel I-VO N 46; SHK-KILLIAS (FN 6) Art. 23 LugÜ N 49; HGer SG vom , HG BLÄSI MARTIN, Das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen, Diss. Konstanz 2009, Frankfurt am Main 2010, 43; HARTLEY/DOGAUCHI (FN 24) N 107; MANKOWSKI PE- TER (FN 21), Art. 23 Brüssel I-VO N 46; SHK-KILLIAS (FN 6) Art. 23 LugÜ N 54 ff. Zum subsidiären Wahlrecht der Klägerin kritisch, aber offenbar nicht a.a. MANKOWSKI (FN 21) Art. 23 Brüssel I-VO N

22 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? von Gerichtsstandsvereinbarungen. Mündliche oder usanzgemässe Vereinbarungen widersprechen diesem Ziel. Andererseits wäre das Erfordernis von Unterschriften im Zeitalter von Telefax, , SMS und allerlei Apps anachronistisch. Art. 5 IPRG verlangt entsprechend bloss Nachweis der Vereinbarung durch Text. Der Wortlaut von Art. 3 Bst. b HGestÜ geht weiter, indem es genügt, dass auf die Information später wieder zurückgegriffen werden kann; dies kann an sich auch eine Sprachmitteilung (voic ) sein. 31 Angesichts der zunehmenden Verwischung der Grenzen zwischen schriftlichen und mündlichen Aufzeichnungen durch die Fortschritte der Technologie macht es Sinn, auf das Kriterium der Aufzeichnung abzustellen, da es um die Rechtssicherheit geht, nicht um eine bestimmte Form als solcher. Viel weiter geht das Lugano-Übereinkommen, das auch mündliche Vereinbarungen mit schriftlicher Bestätigung, Formerfordernisse gemäss den Gepflogenheiten zwischen den Parteien oder gar Handelsbräuche genügen lässt (Art. 23 Abs. 1 LugÜ). Es ist zweifelhaft, ob mit dieser Liberalität den Parteien wirklich ein Gefallen getan wird. Wenn es zum Streit kommt, sind mühsame bis aleatorische Beweisverfahren kaum zu vermeiden. Die Bestimmung kann auch zu Missbräuchen einladen, namentlich zu einem umgekehrten Torpedo. 32 E. Überprüfungsmöglichkeiten im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren Die Qualität einer Vereinheitlichung der Zuständigkeit zeigt sich letztlich daran, wie weit die Gerichte anderer Vertragsstaaten an das Urteil des Erkenntnisgerichts gebunden sind. Unter dem Lugano-Übereinkommen verbleiben dem Anerkennungs- und Vollstreckungsgericht nur sehr wenige Verweigerungsgründe. Namentlich darf es den Entscheid des Erkenntnisgerichts über dessen Zuständigkeit, von wenigen Ausnahmefällen abgesehen, nicht überprüfen, nicht einmal unter Berufung auf den Ordre public (Art. 35 Abs. 3 LugÜ). Das Erstgericht mag noch so willkürlich entschieden haben, dass z.b. eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, der Entscheid muss im Interesse eines einheitlichen europäischen Justizraumes anerkannt und vollstreckt werden. Ganz so weit geht das Haager Gerichtsstandsübereinkommen aufgrund des potentiell weltweiten Anwendungsbereiches zu Recht nicht. Die Verweigerungsgründe in Art. 8 und 9 HGestÜ sind erheblich weiter als unter dem Lugano- Übereinkommen. Allerdings ist auch hier das Zweitgericht insofern an den Ent BRAND/HERRUP (FN 17) 45 f.; HARTLEY/DOGAUCHI (FN 24) N 112 erwähnen nur und Fax als Beispiele. Vgl. vorne 3. 99

23 FELIX DASSER scheid des Erstgerichts gebunden, als dieses eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung festgestellt hat (Art. 9 Bst. a HGestÜ), immerhin unter Vorbehalt des Ordre public (Art. 9 Bst. e HGestÜ). Hier besteht noch Klärungsbedarf, wie weit die Willkür des Erstgerichts gehen darf. Der Ordre public ist bekanntlich ein stumpfes Schwert, besonders aufgrund dessen traditionell engen Auslegung durch das Bundesgericht. Anwälte rufen ihn zwar oft, geradezu reflexartig an, aber kaum je erfolgreich. An einem engen Anwendungsbereich des Ordre public ist an sich nichts auszusetzen. Es bleibt aber damit ein gewisses Missbrauchspotential im Erkenntnisverfahren, dessen Bekämpfung noch zu diskutieren geben wird. Demgegenüber ist ohne Staatsvertrag unter dem IPRG-Gesetz nach Art. 25 Bst. a i.v.m. Art. 26 IPRG die Prüfung der Zuständigkeit des Erstgerichts als sog. indirekte Zuständigkeit gewährleistet. Ob die Parteien in der Tat die Zuständigkeit des Erstgerichts gültig vereinbart haben, wird vom Zweitgericht in freier Kognition überprüft. Dies kann die Anerkennung und Vollstreckung verlangsamen und verteuern, führt aber umgekehrt zu einer nicht unwichtigen Qualitätskontrolle und mag, soweit die Notwendigkeit einer Vollstreckung in der Schweiz absehbar ist, auch gewisse präventive Wirkung zeitigen. Zumindest erlaubt dies einer Beklagten im Ausland notfalls säumig zu werden, wenn das Verfahren zur Farce und die Kosten zu Belastung werden was wiederum einen willkommenen Trumpf bei Vergleichsverhandlungen liefert. 6. Schlussbetrachtung Dieser Ausflug von Bern auf Umwegen nach Den Haag war keine wissenschaftliche Expedition. Er blieb notgedrungen impressionistisch. Jede der Rechtsquellen hat ihre eigenen Sehens- wie auch Fragwürdigkeiten. Ob die Schweiz nach Abwägung aller Vor- und Nachteile die revidierte EuGVVO als ein drittes Lugano- Übereinkommen übernehmen und/oder dem Haager Gerichtsstandsübereinkommen beitreten soll, übersteigt den Rahmen dieses Reiseberichts. Leitstern jeglicher Rechtsvereinheitlichung über Gerichtsstandsvereinbarungen muss der Schutz der Parteiautonomie sein, verbunden mit dem Schutz vor prozesstaktischem Missbrauch. Aus Sicht der Praxis sind Gerichtsstandsvereinbarungen eines der wichtigsten Mittel wenn nicht das wichtigste für Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit. Es ist relevant, welches Gericht in welchem Land einen Vertrag, ein Verhalten, eine Partei beurteilt. Haben die Parteien ein Gericht gewählt, so darf man es nicht besser wissen wollen. Enttäuschte Erwartungen haben nicht zuletzt ökonomische Kosten. Aus Sicht der Politik sind Gerichtsstandsvereinbarungen vielleicht etwas weniger wichtig. Nimmt man die politisch korrekte Fiktion der Gleichwertigkeit der 100

24 Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Justizsysteme, die sowohl den europäischen Justizraum wie auch das zum Glück gescheiterten Projekt eines World-Wide Lugano angestossen haben, als Massstab, ist ein Gericht in einem Staat so gut wie das in einem anderen. Sind die Gerichte aber austauschbar, so darf man erst recht die Wahl des Gerichts getrost den Parteien überlassen. Unter diesem Gesichtspunkt lohnen sowohl Bern als auch Lugano, Brüssel und Den Haag einen Besuch. Wo man sich niederlassen soll, bleibe für heute dahingestellt. Der Jubilar sei bloss auf eine Wanderung eingeladen, nicht auf eine Auswanderung. 101