2. Klausur: Prof. Dr. Ferdinand Wollenschläger. Übung im Öffentlichen Recht. Wintersemester 2016/2017

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1 Prof. Dr. Ferdinand Wollenschläger Übung im Öffentlichen Recht Wintersemester 2016/ Klausur: Lösung 2. Klausur... 4 Teil 1: Klage gegen die polizeiliche Primärmaßnahme... 4 A. Entscheidungskompetenz des Gerichts... 4 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO... 4 II. Zuständigkeit des VG... 4 B. Zulässigkeit... 5 I. Statthaftigkeit... 5 II. Besonderes Feststellungsinteresse... 5 III. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog... 7 IV. Vorverfahren, 68 VwGO analog... 7 V. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen... 7 VI. Ordnungsgemäße Antragsstellung... 7 VII. Klagefrist... 8 VIII. Zwischenergebnis... 8 C. Begründetheit... 8 I. Passivlegitimation... 8 II. Rechtmäßigkeit der Polizeiverfügung... 8 a) Rechtsgrundlage der Verfügung b) Formelle Rechtmäßigkeit der Grundverfügung aa) Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne bb) Zuständigkeit (1) Sachliche Zuständigkeit (2) Örtliche Zuständigkeit cc) Verfahren, Form c) Materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung... 13

2 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 2 aa) Voraussetzungen der Rechtsgrundlage bb) Maßnahmerichtung cc) Ermessen und Verhältnismäßigkeit d) Zwischenergebnis III. Rechtsverletzung bei S IV. Zwischenergebnis Ergebnis Teil 1: Teil 2: Klage gegen die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme A. Entscheidungskompetenz des Gerichts I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO II. Zuständigkeit des VG B. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit Unstatthaftigkeit der Anfechtungsklage gemäß 42 I Alt. 1 VwGO Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO Statthaftigkeit der Feststellungsklage gem. 43 I VwGO II. Besonderes Feststellungsinteresse III. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog IV. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen V. Ordnungsgemäße Antragsstellung VI. Klagefrist VII. Zwischenergebnis C. Begründetheit I. Passivlegitimation II. Rechtsgrundlage für die Vollstreckungsmaßnahme III. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Zuständigkeit Verfahren IV. Materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen a) Verwaltungsakt der Polizei mit vollstreckbarem Inhalt b) Vollziehbarkeit der Grundverfügung c) Rechtmäßigkeit der Grundverfügung... 21

3 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 3 2. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen, Art. 60 ff. PAG a) Androhung b) Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs c) Ermessen und Verhältnismäßigkeit hinsichtlich Auswahl und Anwendung des konkreten Zwangsmittels aa) Auswahl des konkreten Zwangsmittels bb) Anwendung des konkreten Zwangsmittels cc) Zwischenergebnis Zwischenergebnis Ergebnis Teil 2: Gesamtergebnis... 25

4 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 4 Lösung 2. Klausur Teil 1: Klage gegen die polizeiliche Primärmaßnahme A. Entscheidungskompetenz des Gerichts I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO Eine aufdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor, die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs richtet sich daher nach 40 I 1 VwGO. Es müsste sich daher um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Vorliegend geht es um Handlungen der Polizei nach dem PAG. Das Polizeirecht ist als Teil der klassischen Eingriffsverwaltung unstreitig eine Materie des öffentlichen Rechts. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrechtlicher Art, da vorliegend nicht unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Organe um materielles Verfassungsrecht streiten. An der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit fehlt es insbesondere auch dann, wenn die Grundrechte als Normen des materiellen Verfassungsrechts betroffen sind. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gemäß 40 I 1 VwGO steht jedoch unter dem Vorbehalt einer besonderen Rechtswegzuweisung. In Betracht kommt vorliegend eine abdrängende Sonderzuweisung gem. 23 I EGGVG. Danach entscheiden die ordentlichen Gerichte über Maßnahmen der Justizbehörden auf dem Gebiet der Strafrechtspflege. Gem. 163 I 2 StPO haben die Behörden der Polizei die Befugnis zu strafprozessualen Maßnahmen, dürfen also repressiv zur Strafverfolgung tätig werden. Entscheidend kommt es daher darauf an, ob der Schwerpunkt der polizeilichen Handlung in der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung zu verorten ist. Im vorliegenden Fall wollte P eine Explosion der von S vermeintlich platzierten Sprengsätze verhindern. Der Handlungszweck lag damit schwerpunktmäßig in der präventiven Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und nicht in der repressiven Strafverfolgung. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. II. Zuständigkeit des VG Gem. 45 VwGO entscheiden die Verwaltungsgerichte im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Verwaltungsrechtsweg offensteht. Örtlich

5 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 5 zuständig ist gem. 52 Nr. 3 VwGO i.v.m. Art. 1 II Nr. 6 AGVwGO das Verwaltungsgericht Augsburg. B. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem (ggf. nach 86 III, 88 VwGO auszulegenden) klägerischen Begehren. Vorliegend wendet sich S gegen die Anordnung des P, S solle sich ergeben und die Zündung der im Stadtgebiet deponierten Sprengsätze unterlassen. In Betracht kommt daher zunächst eine Anfechtungsklage gem. 42 I Alt. 1 VwGO. Bei der Anordnung des P handelt es sich zwar unstreitig um einen Verwaltungsakt gem. Art. 35 S. 1 BayVwVfG, jedoch hat sich dieser mit der gewaltsamen Durchsetzung der Anordnung durch die Polizei erledigt. In Betracht kommt daher die Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage. Eine direkte Anwendung der Norm scheidet aus. 113 I 4 VwGO behandelt den Fall, in dem zunächst Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt erhoben wird, dieser Verwaltungsakt sich aber im Laufe des Prozesses erledigt. Hier jedoch haben sich die Verwaltungsakte wie gezeigt schon vor Klageerhebung erledigt. Die Fortsetzungsfeststellungsklage kann in derartigen Fällen aber analog 113 I 4 VwGO herangezogen werden: Die Sachverhaltskonstellation ist ähnlich, Rechtsschutzlücken sollen vor dem Hintergrund von Art. 19 IV GG vermieden werden. Zu überlegen ist allenfalls, ob nicht an Stelle einer Analogie zu 113 I 4 VwGO auf die allgemeine Feststellungsklage nach 43 I VwGO zurückgegriffen werden kann. 1 Überzeugende Argumente gegen ihre Heranziehung lassen sich zwar nicht finden. In der Praxis wird aber die Fortsetzungsfeststellungsklage immer noch überwiegend auf 113 I 4 VwGO analog gestützt, erscheint diese Regelung doch sachnäher als die allgemeine Feststellungsklage. Statthaft ist somit die Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO. II. Besonderes Feststellungsinteresse Die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage setzt voraus, dass der Kläger ein besonderes Feststellungsinteresse geltend machen kann. Dafür genügt grundsätzlich jedes nach der Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige 1 BVerwG, NVwZ 2000, 63 (64).

6 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 6 Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. 2 Das besondere Feststellungsinteresse wird insbesondere bejaht bei Wiederholungsgefahr, zur Beseitigung einer fortbestehenden Diskriminierung, zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses sowie bei besonders schweren Grundrechtseingriffen. Vorliegend sind weder Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass es zu einer Wiederholung der Maßnahme kommen könnte, noch dafür, dass von der Anordnung des P eine diskriminierende Wirkung ausgeht, die auch nach Erledigung fortwirkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 3 muss bei tief greifenden polizeilichen Grundrechtseingriffen, die sich typischerweise schnell erledigen und gegen die ansonsten kein Rechtsschutz möglich ist, unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 IV GG ein berechtigtes Interesse angenommen werden. Andernfalls wäre effektiver Rechtsschutz in entsprechenden Konstellationen kaum möglich. Die Anordnung des P selbst stellt unmittelbar auch keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in die Grundrechte des S dar. Auch insoweit könnte es daher an einem besonderen Feststellungsinteresse fehlen. Gegen eine derart enge Betrachtungsweise spricht jedoch, dass die Anordnung des P die nachfolgende, mit gravierenden Konsequenzen verbundene, Vollstreckungsmaßnahme nach sich zieht. Eine isolierte Betrachtungsweise würde zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen, dass zwar die Vollstreckungsmaßnahme gerichtlich überprüfbar wäre, nicht aber die ihr zugrundeliegende Grundmaßnahme. Im Übrigen wird das besondere Feststellungsinteresse in der Literatur teilweise auch unabhängig von der Schwere des Grundrechtseingriffs angenommen, wenn sich eine hoheitliche belastende Maßnahme typischerweise so kurzfristig erledigt, dass eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangt werden kann. 4 Ein schutzwürdiges Interesse des S an der Feststellung dürfte vor diesem Hintergrund zu bejahen sein (a.a. vertretbar). Denkbar wäre auch ein Interesse des S an der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass ein Feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses nur anerkannt ist, wenn sich eine bereits erhobene Leistungsklage erledigt und der Kläger nunmehr die Feststellung des vor Erledigung bestehenden Leistungsanspruchs verlangt. Dies beruht auf der Überlegung, dass nur in diesem Fall die Klägerin um die Früchte eines bereits geführten Prozesses gebracht werden kann. Andernfalls kann der Kläger auch unmittelbar Amtshaftungsklage erheben. Ein besonderes Interesse des S an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts liegt vor. 2 Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, 113 Rn Etwa BVerfGE 110, 77 (86, 89 f.). 4 Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 22. Aufl. 2016, 113 Rn. 145 m.w.n.

7 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 7 III. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog Da der Rechtsschutz bei der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht weiter gehen soll als bei der ursprünglich statthaften Anfechtungsklage, muss der Kläger geltend machen, durch den erledigten Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt worden zu sein. 5 Vorliegend war S Adressat eines belastenden Verwaltungsakts. Es besteht daher jedenfalls die Möglichkeit, dass er durch den Verwaltungsakt in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 I GG verletzt wurde. IV. Vorverfahren, 68 VwGO analog Fraglich ist, ob die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage die vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erfordert. Die Rechtsprechung verneint dies jedenfalls für den Fall, dass sich der Verwaltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat. 6 Die Frage nach der Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens vor Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage kann in jedem Fall vorliegend dahinstehen, da es der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens jedenfalls gem. 68 I 2 VwGO ivm. Art. 15 I, II AGVwGO nicht bedurfte. V. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen S ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.v.m. 1, 104 ff. BGB prozessfähig. Der Freistaat Bayern als Rechtsträger der Polizei ist als juristische Person gemäß 61 Nr Alt. VwGO beteiligtenfähig und wird im Prozess gem. 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, 3 LABV durch die Ausgangsbehörde vertreten. VI. Ordnungsgemäße Antragsstellung Von einer ordnungsgemäßen Antragsstellung in der Form des 81 VwGO analog ist auszugehen. 5 Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 22. Aufl. 2016, 113 Rn BVerwGE 26, 161 (165); 56, 24 (26); 81, 226 (229).

8 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 8 VII. Klagefrist Die Erhebung der Fortsetzungsfeststellungsklage unterliegt keiner Frist. Jedoch darf der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Erledigung noch nicht unanfechtbar geworden sein. 7 Vorliegend war die Verfügung der Polizei im Zeitpunkt ihrer Erledigung noch nicht bestandskräftig. VIII. Zwischenergebnis Die Fortsetzungsfeststellungsklage des S ist zulässig. C. Begründetheit Die Fortsetzungsfeststellungsklage des S ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig war und S dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. I. Passivlegitimation Die Klage ist vorliegend gegen den Freistaat Bayern als Rechtsträger der handelnden Polizei gem. 78 I Nr. 1 VwGO ivm. Art. 1 PAG, Art. 1 I, II POG zu richten. II. Rechtmäßigkeit der Polizeiverfügung Ferner müsste die Anordnung des P gegenüber S, die Zündung der im Stadtgebiet deponierten Sprengsätze zu unterlassen, rechtswidrig gewesen sein. Zum Aufbau: 8 In Bayern wird immer noch sehr häufig der sog. Bayerische Prüfungsaufbau im Polizeirecht vertreten. Auch nach diesem Muster kann geprüft werden. Der Bayerische Aufbau : 9 1. Handeln der Polizei im Vollzugsdienst (Art. 1 PAG) 2. Örtliche Zuständigkeit (Art. 3 I POG) 7 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, 18, Rn Vgl. Heckmann, in: Becker/ders./Kempen/Manssen, Offentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, Rn. 83; Seidel, in: ders./reimer/möstl, Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 149 f. Umfassend zur Problematik Heidebach, BayVBl. 2010, Dieser geht zurück auf Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2007, Rn. 68, 398 f.

9 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 9 3. Aufgabe (Art. 2, 3 PAG) 4. Befugnis, Maßnahmerichtung, Ermessen, Verhältnismäßigkeit Dagegen der gewöhnliche Aufbau: 1. Rechtsgrundlage 2. Formelle Rechtmäßigkeit (Zuständigkeit/Verfahren/Form) 3. Materielle Rechtmäßigkeit (Voraussetzungen der Rechtsgrundlage, Maßnahmerichtung, Ermessen, Verhältnismäßigkeit) Hinter diesem speziellen Aufbau für das Polizeirecht stehen zwei Gründe: Zum einen soll damit scharf zwischen Aufgabe und Befugnis (als der Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe) unterschieden werden. Zum anderen kann die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit angeblich verkürzt werden, da Verfahren und Form selten Probleme aufwerfen. 10 Diese beiden Argumente können nicht überzeugen. Die Trennung zwischen Aufgabe und Befugnis wird genauso verdeutlicht, wenn man die Aufgabe im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit prüft. Die Aufgabe der Polizei zu handeln regelt nämlich nichts anderes als die sachliche Zuständigkeit. Der Umstand, dass bei polizeirechtlichen Verfügungen eher selten weitere Fragen der formellen Rechtmäßigkeit eine Rolle spielen (die Anhörung entfällt grundsätzlich nach Art. 28 II Nr. 1, 5 BayVwVfG), rechtfertigt keine Abweichung vom normalen Prüfungsaufbau. Abgesehen davon treten bisweilen spezielle Fragen der formellen Rechtmäßigkeit auf (z.b. bei der Sicherstellung die Ausstellung einer Bescheinigung, Art. 26 II PAG), die sich in den obigen Aufbau nicht einfügen lassen. Sehr problematisch ist es, gerade in einer klassischen Materie der Eingriffsverwaltung, anhand derer sich der allgemeine Prüfungsaufbau gut darstellen ließe, eine verwirrende Spezialterminologie einzuführen. Deswegen ist der normale Prüfungsaufbau dem Bayerischen vorzuziehen: Es handelt sich um einen eingreifenden Verwaltungsakt, daher bedarf er einer Rechtsgrundlage. Diese muss zuerst benannt werden, weil sich aus dieser die formellen und materiellen Voraussetzungen für den Verwaltungsakt ergeben. Anschließend sind erst die formellen Voraussetzungen zu prüfen, dazu gehört auch die sachliche Zuständigkeit. Schließlich ist zu prüfen, ob der Verwaltungsakt den materiellen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage (ggf. ist zuerst noch inzident deren Rechtmäßigkeit zu prüfen) und den sonstigen allgemeinen Anforderungen (Maßnahmerichtung, Ermessen, Verhältnismäßigkeit) entspricht. 10 Wegen dieses Arguments ist der besondere Prüfungsaufbau nur im Polizeirecht anwendbar, nicht aber im sonstigen Sicherheitsrecht, denn dort können vermehrt formelle Probleme auftreten, etwa hinsichtlich der Anhörung, vgl. Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2007, Rn. 434 ff.

10 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 10 Wichtig ist es, sich klarzumachen, dass inhaltlich zwischen den beiden Aufbauvarianten keine Unterschiede bestehen: Aufgabe = sachliche Zuständigkeit, Befugnis = Rechtsgrundlage. a) Rechtsgrundlage der Verfügung Als Rechtsgrundlage für ein solches Gebot kommt allein Art. 11 I ivm. II 1 Nr. 1 und 3 PAG in Betracht. Nach Art. 11 I PAG kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im Einzelfall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, soweit nicht der Sachverhalt in einer Spezialbefugnis gem. Art PAG geregelt ist. Gem. Art. 11 II PAG kann eine solche Maßnahme insbesondere dann getroffen werden, wenn sie notwendig ist, um Straftaten, Ordnungswidrigkeiten oder verfassungsfeindliche Handlungen zu verhüten oder zu unterbinden (Nr. 1) oder um Gefahren abzuwehren oder Zustände zu beseitigen, die Leben, Gesundheit oder die Freiheit der Person oder die Sachen, deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten erscheint, bedrohen oder verletzen (Nr. 3). Vorliegend kommt eine Maßnahme gem. Art PAG nicht in Betracht, um das Unterlassensgebot auszusprechen. Es handelt sich daher um eine atypische Maßnahme gem. Art. 11 I PAG. Ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine solche Maßnahme tatsächlich vorlagen, kann an dieser Stelle offen bleiben. b) Formelle Rechtmäßigkeit der Grundverfügung aa) Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne Bei dem Polizeibeamten P handelt es sich um eine im Vollzugsdienst tätige Dienstkraft der Polizei gem. Art. 1 PAG. bb) Zuständigkeit (1) Sachliche Zuständigkeit i. Eröffnung des Aufgabenbereichs, Art. 2 PAG Der Aufgabenbereich der Polizei müsste gem. Art. 2 PAG eröffnet sein. Die Eröffnung des Aufgabenbereichs erfordert gem. Art. 2 I PAG das Vorliegen (zumindest) einer abstrakten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zur öffentlichen Sicherheit zählen die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung, die subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen sowie die Integrität von

11 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 11 Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates und sonstiger Träger von Hoheitsgewalt. Als öffentliche Ordnung bezeichnet man alle Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unentbehrlich für ein gedeihliches Miteinander angesehen wird. Der Begriff der öffentlichen Ordnung trifft nach dieser Definition schon auf rein tatsächliche Schwierigkeiten: In der heutigen pluralen und toleranten Gesellschaft lässt sich eine herrschende Sitte und Moral kaum mehr feststellen. Mit der Generalklausel der ungeschriebenen öffentlichen Ordnung ist daher sehr zurückhaltend umzugehen. Eine abstrakte Gefahr ist eine Sachlage, aus der nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete Gefahren erwachsen können. Eine konkrete Gefahr ist ein Sachverhalt, der nach sicherheitsrechtlicher Erfahrung bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den aufgeführten Rechtsgütern der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen wird. Der Begriff des Schadens ist von bloßen Belästigungen abzugrenzen. Zu dem Schutzgut der öffentlichen Sicherheit ist insbesondere der Schutz von Leben, Gesundheit, Eigentum sowie der Schutz der gesamten Rechtsordnung zu zählen. 11 Vorliegend drohte S damit, mehrere an belebten Plätzen im Stadtgebiet von A platzierte Sprengsätze zu zünden. Es ist nach sicherheitsrechtlicher Erfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass es durch eine solche Explosion zu Schäden an Leben, Gesundheit und Eigentum betroffener Personen kommen würde. Überdies besteht die Gefahr einer Verletzung der Rechtsordnung durch die Verwirklichung verschiedener Straftatbestände wie Mord ( 211 StGB), Körperverletzung ( 223 StGB), Sachbeschädigung ( 303 StGB), der Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion ( 308 StGB). Es ist daher bereits vom Vorliegen einer konkreten Gefahr auszugehen. Problematisch erscheint insoweit jedoch, dass S laut Sachverhalt überhaupt keine Sprengsätze in A platziert hatte, tatsächlich also die Gefahr einer Explosion zu keinem Zeitpunkt bestand. Grundsätzlich ist für die Beurteilung des Vorliegens einer Gefahr die Sichtweise ex ante, also zum Zeitpunkt der Prognoseerstellung maßgeblich. Andernfalls würde das Ziel einer effektiven Gefahrenabwehr durch die Polizei gefährdet, da Polizeibeamte möglicherweise geneigt wären, auf Gefahrenabwehrmaßnahmen zu verzichten sofern nicht lediglich ein geringes Restrisiko einer Fehleinschätzung besteht. 12 Ausreichend muss daher jedenfalls sein, dass bei verständiger Würdigung aller für die Polizei erkennbaren Umstände der Anschein einer Gefahr besteht. 13 Ob insoweit 11 Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, PAG, 4. Aufl. 2014, Art. 2 Rn Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, 3. Teil, Rn Berner/Köhler, Polizeiaufgabengesetz, 19. Aufl. 2008, Art. 2 Rn. 22.

12 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 12 hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer Gefahr vorliegen, ist im Einzelfall unter Einbeziehung der Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts sowie des möglichen Umfangs eines Schadens zu ermitteln. 14 Demgegenüber führt die Annahme einer Gefahr, ohne dass die bekannten Tatsachen diese Annahme ausreichend stützen (Putativgefahr), oder bei lediglich entfernter Möglichkeit des Eintritts des schädigenden Ereignisses aufgrund bloßer Vermutungen (vermutete Gefahr) zur Rechtswidrigkeit der Polizeiverfügung. 15 Im vorliegenden Fall hat S gegenüber der Polizei behauptet, Sprengladungen an belebten Plätzen platziert zu haben und diese jederzeit zur Explosion bringen zu können. Aus Sicht der Polizei gab es keinen Grund, an der Drohung des S zu zweifeln. Laut Sachverhalt war S schwer bewaffnet, hatte bereits zuvor eine Gruppe Polizisten zum Teil schwer verletzt und war darüber hinaus trotz seiner ausweglosen Situation nicht zur Aufgabe bereit (vielmehr kündigte S an, noch Polizisten töten zu wollen). Die Polizei durfte daher bei verständiger Würdigung aller erkennbaren Umstände vom Bestehen einer Gefahr ausgehen. Dies gilt umso mehr im Hinblick auf die durch eine Explosion gefährdeten Rechtsgüter (insbesondere Leben und körperliche Unversehrtheit) sowie den Umfang des durch mehrere Explosionen potenziell hervorgerufenen Schadens. ii. Eilzuständigkeit, Art. 3 PAG Schließlich müsste die Eilzuständigkeit der Polizei nach Art. 3 PAG gegeben sein. Grundsätzlich ist das polizeiliche Handeln gegenüber dem der allgemeinen Sicherheitsbehörden subsidiär. Dabei kommt es aus Sicht der Polizei darauf an, ob im Moment ihres Einschreitens ein rechtzeitiges Handeln der allgemeinen Sicherheitsbehörden bei verständiger Beurteilung möglich ist. Vorliegend hätte die Störung nicht rechtzeitig durch die allgemeinen Sicherheitsbehörden beseitigt werden können. (2) Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit ist nach Art. 3 Abs. 1 POG gegeben, die Stadt A liegt in Bayern. cc) Verfahren, Form Bei der Verfügung handelte es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, daher bestand grundsätzlich eine Anhörungspflicht nach Art. 28 I BayVwVfG. Bei polizeilichen Verfügungen ist jedoch im Regelfall Art. 28 II Nr. 1 BayVwVfG 14 Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, 3. Teil, Rn Berner/Köhler, Polizeiaufgabengesetz, 19. Aufl. 2008, Art. 2 Rn. 22.

13 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 13 anzuwenden, so dass die Anhörungspflicht entfällt. Auch im vorliegenden Fall war wegen Gefahr im Verzug auf eine Anhörung zu verzichten. Eine besondere Form für den Erlass von Verwaltungsakten sieht das BayVwVfG gemäß Art. 37 II 1 nicht vor. Eine polizeiliche Verfügung kann daher auch mündlich ergehen. c) Materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung aa) Voraussetzungen der Rechtsgrundlage Die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage müssen tatsächlich vorliegen. Ausweislich seines Wortlauts ( im einzelnen Fall bestehende Gefahr ) setzt Art. 11 I PAG das Bestehen einer konkreten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung voraus. Wie bereits festgestellt wurde, war bei verständiger Würdigung davon auszugehen, dass es durch eine Explosion der von S vermeintlich platzierten Sprengsätze zu Schäden an Leben, Gesundheit und Eigentum betroffener Personen und zu einer Verletzung der Rechtsordnung kommen würde. Gem. Art. 11 II Nr. 1 PAG darf die Polizei Maßnahmen insbesondere zur Verhinderung einer Straftat sowie gem. Art. 11 II Nr. 3 PAG zur Abwehr von Gefahren für Leben und Gesundheit treffen. Auch insoweit ist für die Beurteilung auf die Sichtweise ex ante abzustellen. bb) Maßnahmerichtung Bei polizeilichen Maßnahmen ist stets zu ermitteln, ob sich diese gegen den richtigen Adressaten richten. Mangels spezieller Regelung richtet sich die Störerauswahl vorliegend nach Art. 7 ff. PAG. Vorliegend droht der S damit, die vermeintlich platzierten Sprengsätze zur Explosion zu bringen. Er ist somit Handlungsstörer gem. Art. 7 I PAG. Das Gebot, die Herbeiführung einer Explosion zu unterlassen, durfte also gegen ihn gerichtet werden. cc) Ermessen und Verhältnismäßigkeit Die Verfügung müsste schließlich auch gem. Art. 5 PAG ermessenskonform gewesen sein. Dabei ist gem. Art. 4 PAG insbesondere die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu beachten. An der Verhältnismäßigkeit eines Gebots, die Herbeiführung einer Explosion der Sprengsätze zu unterlassen, bestehen keine Zweifel. Insbesondere ist kein milderes Mittel zur Gefahrenabwehr ersichtlich.

14 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 14 d) Zwischenergebnis Die Verfügung gegenüber S mit dem Gebot, eine Herbeiführung der Explosion der Sprengsätze zu unterlassen, war rechtmäßig. III. Rechtsverletzung bei S Durch die rechtmäßige Polizeiverfügung wird S nicht in seinen Rechten verletzt. IV. Zwischenergebnis Die Fortsetzungsfeststellungsklage des S ist unbegründet. Ergebnis Teil 1: Eine Fortsetzungsfeststellungsklage des S gegen die Anordnung des P, eine Herbeiführung der Explosion der Sprengsätze zu unterlassen, ist zulässig aber unbegründet.

15 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 15 Teil 2: Klage gegen die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme A. Entscheidungskompetenz des Gerichts I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO Hinsichtlich der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs kann auf die Ausführungen zum ersten Teil verwiesen werden. Insbesondere liegt auch keine abdrängende Sonderzuweisung gem. 23 I EGGVG vor. Im vorliegenden Fall sah P sich gezwungen, den S auszuschalten, um eine Explosion der von S vermeintlich platzierten Sprengsätze zu verhindern. Der Handlungszweck lag damit schwerpunktmäßig in der präventiven Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit. Der Verwaltungsrechtsweg ist gem. 40 I 1 VwGO eröffnet. II. Zuständigkeit des VG Gem. 45 VwGO entscheiden die Verwaltungsgerichte im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Verwaltungsrechtsweg offensteht. Örtlich zuständig ist gem. 52 Nr. 5 VwGO i.v.m. Art. 1 II Nr. 6 AGVwGO das Verwaltungsgericht Augsburg. B. Zulässigkeit I. Statthaftigkeit Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem (ggf. nach 86 III, 88 VwGO auszulegenden) klägerischen Begehren. Vorliegend begehrt S, die Rechtswidrigkeit des Einsatzes eines mit Sprengstoff präparierten Roboters durch die Polizei festzustellen, um den S an der Zündung vermeintlich im Stadtgebiet versteckter Sprengsätze zu hindern. 1. Unstatthaftigkeit der Anfechtungsklage gemäß 42 I Alt. 1 VwGO Die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage gem. 42 I Alt. 1 VwGO scheidet unabhängig von der Frage nach der Rechtsnatur polizeilicher Vollstreckungsmaßnahmen aus. Selbst bei der Annahme einer der Vollstreckungsmaßnahme

16 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 16 innewohnenden Duldungsverfügung hat sich diese jedenfalls mit der Durchführung der Maßnahme erledigt. Überdies verfolgt S ein Feststellungs- und kein Aufhebungsbegehren. 2. Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO In Betracht kommt jedoch eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog 113 I 4 VwGO. Dazu müsste S die Festellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts begehren. Die analoge Anwendbarkeit des 113 I 4 VwGO wurde bereits im ersten Teil festgestellt. Fraglich ist, ob es sich bei der Vollstreckungsmaßnahme der Polizei um einen Verwaltungsakt gem. Art. 35 S. 1 BayVwVfG gehandelt hat. Die Rechtsnatur polizeilicher Vollstreckungsmaßnahmen ist umstritten. Ein Verwaltungsakt ist gem. Art. 35 S. 1 BayVwVfG eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Regelungswirkung hat eine Maßnahme, wenn sie auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist, d.h. wenn sie Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, ändert, aufhebt, mit bindender Wirkung feststellt oder verneint. 16 Das Vorgehen der Polizei gegen S mittels eines mit Sprengstoff präparierten Roboters ist jedoch gerade nicht auf das Setzen einer Rechtsfolge gerichtet. Es handelt sich vielmehr um einen Realakt ohne Regelungswirkung. Teilweise wird davon ausgegangen, dass auch den selbst keine Regelungswirkung zeitigenden Vollstreckungsmaßnahmen der Polizei ein Verwaltungsakt in Form einer sog. Duldungsverfügung zugrunde liegt, die den Betroffenen zur Duldung der jeweiligen Zwangsmaßnahme verpflichtet. 17 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es sich bei der Annahme einer Duldungsverfügung um eine mit Fiktionen arbeitende bloße Hilfskonstruktion handelt, für die überdies nach der Konzeption des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes keine Notwendigkeit besteht. So gewährt die VwGO auch gegen Realakte Rechtsschutz im Wege der allgemeinen Leistungs- sowie der Feststellungsklage. 18 Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs durch die Polizei handelt es sich daher um eine rein realisierende Polizeitätigkeit ohne Regelungscharakter, mithin also um einen Realakt. Dennoch könnte vorliegend aufgrund der Regelung des Art. 38 II VwZVG ein Rückgriff auf die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft sein. Zwar gehen die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften des PAG in ihrem Anwendungsbereich 16 BVerwG, NVwZ 2010, 133 (134) 17 Weber/Köppert, Polizei- und Sicherheitsrecht in Bayern, 3. Aufl. 2015, Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, 3. Teil, Rn. 216.

17 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 17 den allgemeinen Vorschriften des VwZVG vor (vgl. Art. 18 II VwZVG), über die Rechtsbehelfe findet sich im PAG jedoch keine Regelung. Die Anwendung des Art. 38 II VwZVG auf polizeiliche Vollstreckungsmaßnahmen ist daher nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Gem. Art. 38 II VwZVG sind gegen Maßnahmen der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs die gegen einen Verwaltungsakt zulässigen Rechtsbehelfe statthaft, wenn das Zwangsmittel ohne vorherige Androhung angewendet wurde. Jedoch beruht Art. 38 II VwZVG auf der überkommenen Auffassung, dass der Vollstreckungsmaßnahme stets eine konkludente Duldungsverfügung innewohnt. Ferner erscheint es wenig sachgerecht, hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen Vollstreckungsmaßnahmen danach zu differenzieren, ob eine vorherige Androhung erfolgt ist (dann Anfechtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage) oder nicht (dann allg. Leistungs- und Feststellungsklage). In jedem Fall ist nach dem Wortlaut des Art. 38 II VwZVG nicht ersichtlich, dass neben der Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellungsklage unstatthaft sein soll. 3. Statthaftigkeit der Feststellungsklage gem. 43 I VwGO In Betracht kommt daher eine Feststellungsklage gem. 43 I VwGO. Diese ist auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Unter einem Rechtsverhältnis werden die sich aus einem Sachverhalt ergebenden Rechtsbeziehungen zweier Rechtssubjekte verstanden, die bestimmte Berechtigungen und/oder Verpflichtungen enthalten. 19 Für die Überprüfung polizeilicher Realakte genügt bereits die Befugnis der Polizei, in Grundrechte eines Bürgers einzugreifen, als konkretes Rechtsverhältnis. II. Besonderes Feststellungsinteresse Gem. 43 I VwGO muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens des konkreten Rechtsverhältnisses haben. Als ein berechtigtes Interesse gilt jedes hinreichend gewichtige, nach vernünftigen Erwägungen anzuerkennende schutzwürdige Interesse auch rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. 20 Da der in Rede stehende Vollstreckungsakt in der Vergangenheit liegt, sind an das Feststellungsinteresse höhere Anforderungen zu stellen, die insoweit mit denjenigen der Fortsetzungsfeststellungsklage übereinstimmen Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, 18, Rn Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, 18, Rn Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 21. Aufl. 2015, 43 Rn. 25.

18 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 18 Vorliegend wäre zunächst an ein besonderes Feststellungsinteresse aufgrund eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs zu denken. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 22 muss bei tief greifenden polizeilichen Grundrechtseingriffen, die sich typischerweise schnell erledigen und gegen die ansonsten kein Rechtsschutz möglich ist, unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 IV GG ein berechtigtes Interesse angenommen werden. Andernfalls wäre effektiver Rechtsschutz in entsprechenden Konstellationen kaum möglich. Durch die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme wurde der S so schwer verletzt, dass eine mehrmonatige stationäre Krankenhausbehandlung erforderlich war. Es handelt sich daher um einen schwerwiegenden Eingriff in die körperliche Integrität nach Art. 2 II 1 GG. Ein besonderes Feststellungsinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses scheidet dagegen wie bereits im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage dargestellt aus, da S auch unmittelbar Amtshaftungsklage erheben kann. III. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog Das Erfordernis der Klagebefugnis ist in 43 I VwGO nicht ausdrücklich geregelt. In Teilen des Schrifttums wird diese zur Vermeidung von Popularklagen auch im Rahmen der Feststellungsklage für notwendig erachtet, teilweise wird das Erfordernis jedoch auch mit dem Hinweis verneint, dass Popularklagen bereits durch das Erfordernis eines besonderen Feststellungsinteresses des Klägers ausgeschlossen sind. 23 Vorliegend könnte eine Klagebefugnis auch deswegen erforderlich sein, weil der Rechtsschutz nicht weiter gehen soll als bei der Fortsetzungsfeststellungsklage, nur weil die Vollstreckungsmaßnahme hier als Realakt qualifiziert wurde. Im vorliegenden Fall kann die Frage letztlich offen bleiben, da jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass S durch den belastenden Realakt in seinem Recht auf körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 II 1 GG verletzt wurde. IV. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen S ist als natürliche Person gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.v.m. 1, 104 ff. BGB prozessfähig. Der Freistaat Bayern als Rechtsträger der Polizei ist als juristische Person gemäß 61 Nr Alt. VwGO beteiligtenfähig und wird im Prozess gem. 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, 3 LABV durch die Ausgangsbehörde vertreten. 22 Etwa BVerfGE 110, 77 (86, 89 f.). 23 Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 10. Aufl. 2016, 18, Rn. 17.

19 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 19 V. Ordnungsgemäße Antragsstellung Von einer ordnungsgemäßen Antragsstellung in der Form des 81 VwGO analog ist auszugehen. VI. Klagefrist Die Erhebung der Feststellungsklage unterliegt keiner Frist, insbesondere verbietet sich die analoge Anwendung des 74 I 2 VwGO, da ein Realakt nicht bestandskräftig werden und das Rechtsschutzbedürfnis aus diesem Grunde nicht entfallen kann. VII. Zwischenergebnis Die Feststellungsklage des S ist zulässig. C. Begründetheit Die Klage des S ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet und die Behörde nicht befugt war, in die Rechte des S einzugreifen. Dies ist der Fall, wenn die gegen S gerichtete Vollstreckungsmaßnahme rechtswidrig war. I. Passivlegitimation Die Klage ist vorliegend gegen den Freistaat Bayern als Rechtsträger der handelnden Polizei gem. 78 I Nr. 1 VwGO ivm. Art. 1 PAG, Art. 1 I, II POG zu richten. II. Rechtsgrundlage für die Vollstreckungsmaßnahme Vorliegend kommt lediglich die Anwendung unmittelbaren Zwangs gem. Art. 53 I, 58 I, 60 ff. PAG in Betracht. Unter unmittelbarem Zwang wird gem. Art. 61 I PAG die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen verstanden. Gem. Art. 61 III PAG fallen unter die Hilfsmittel der körperlichen Gewalt insbesondere... zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe (Sprengmittel). Vorliegend wurde S durch den Einsatz eines mit Sprengstoff bestückten Polizeiroboters erheblich verletzt, es handelt sich bei dem Vorgehen der Polizei daher um eine gewaltsame Einwirkung auf S unter Einsatz eines Hilfsmittels

20 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 20 der körperlichen Gewalt. Ein solches Vorgehen kann grundsätzlich auf Art. 53 I, 58 I, 60 ff. PAG gestützt werden. III. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme müsste formell rechtmäßig durchgeführt worden sein. 1. Zuständigkeit Sachlich zuständig für die Vollstreckungsmaßnahme ist gem. Art. 53 I ivm. 1 PAG die Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne, vorliegend der im Vollzugsdienst tätige Polizeibeamte P. Die örtliche Zuständigkeit der bayerischen Polizei ergibt sich aus Art. 3 I POG. 2. Verfahren Ein Anhörungserfordernis gem. Art. 28 I BayVwVfG besteht nicht, da es sich bei der Maßnahme vorliegend nicht um einen Verwaltungsakt, sondern einen Realakt handelt. Selbst bei einer analogen Anwendung wäre die Anhörung jedenfalls gem. Art. 28 II Nr. 5 BayVwVfG entbehrlich. IV. Materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme Die materielle Rechtmäßigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs setzt voraus, dass die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorlagen, insbesondere eine ordnungsgemäße Ermessensausübung hinsichtlich der Auswahl und Anwendung des unmittelbaren Zwangs. 1. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme setzt zunächst das Vorliegen einer vollstreckbaren Grundverfügung voraus.

21 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 21 a) Verwaltungsakt der Polizei mit vollstreckbarem Inhalt Grundvoraussetzung der Vollstreckung gem. Art. 53 I PAG ist das Vorliegen einer vollstreckbaren Grundverfügung. Dabei muss es sich um einen Verwaltungsakt der Polizei handeln, der darüber hinaus auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder ein Unterlassen gerichtet sein muss. Als vollstreckbare Grundverfügung kommt vorliegend die Anordnung des P gegenüber S in Betracht, das Herbeiführen einer Explosion der im Stadtgebiet platzierten Sprengsätze zu unterlassen. Dass es sich dabei um einen Verwaltungsakt der Polizei handelt wurde bereits im ersten Teil festgestellt. b) Vollziehbarkeit der Grundverfügung Art. 53 I PAG setzt ferner voraus, dass die Grundverfügung unanfechtbar ist oder Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung haben. Vorliegend entfällt die aufschiebende Wirkung gem. 80 II 1 Nr. 2 VwGO, da es sich um eine unaufschiebbare Maßnahme eines im Vollzugsdienst tätigen Polizeibeamten handelt. c) Rechtmäßigkeit der Grundverfügung Fraglich ist, ob die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme darüber hinaus auch die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung voraussetzt. Mit Blick auf die Verfassungsprinzipien der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der Verhältnismäßigkeit sowie des Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes könnte von einem solchen Rechtmäßigkeitszusammenhang (Konnexität) zwischen Grundverfügung und Vollstreckungsmaßnahme ausgegangen werden. 24 Dagegen spricht jedoch bereits der Wortlaut des Art. 53 I PAG, der im Gegensatz zu Absatz 2 gerade nicht voraussetzt, dass die Polizei im Rahmen ihrer Befugnisse handelt. Ferner lässt die Situationsgebundenheit polizeilichen Handelns eine nochmalige Überprüfung der Grundverfügung regelmäßig nicht zu, sondern verlangt zur Gewährleistung einer effektiven Gefahrenabwehr eine sofortige Entscheidung der Polizei. 25 Auf die Rechtmäßigkeit der vollstreckbaren Grundverfügung kommt es daher richtigerweise nicht an. 2. Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen, Art. 60 ff. PAG Es wurde bereits festgestellt, dass es sich bei dem Einsatz des mit Sprengstoff präparierten Roboters um eine Maßnahme des unmittelbaren Zwangs handelt, 24 Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, 3. Teil, Rn BVerfG (Kammer), NVwZ 1999, 290 (292).

22 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 22 da eine gewaltsame Einwirkung auf S unter Einsatz eines Hilfsmittels der körperlichen Gewalt vorliegt. Da es sich bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs um einen besonders intensiven staatlichen Eingriff in die Grundrechte handelt, sind dessen Voraussetzungen in den Art. 60 ff. PAG ausführlich geregelt. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob diese besonderen Voraussetzungen erfüllt werden. a) Androhung Der Einsatz polizeilicher Zwangsmittel ist gem. Art. 59 I 1 PAG grundsätzlich vorher (möglichst schriftlich) anzudrohen. Satz 2 bestimmt, dass die Androhung eine Frist für die auszuführende Handlung enthalten muss und Satz 3, dass sie sich auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen muss. Gem. Art. 64 I 1 PAG ist auch der unmittelbare Zwang vor seiner Anwendung anzudrohen. Eine solche Androhung kann gem. Art. 64 I 2 PAG unterbleiben, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist. Von einer vorherigen Androhung kann daher jedenfalls dann abgesehen werden, wenn dies zur Verwirklichung des mit dem polizeilichen Einschreiten verfolgten Ziels erforderlich ist. 26 Im vorliegenden Fall wurde die Anwendung unmittelbaren Zwangs nicht angedroht. Die Androhung müsste daher gem. Art. 64 I 2 PAG entbehrlich gewesen sein. Ziel des polizeilichen Einschreitens war es vorliegend, S an der Zündung der vermeintlich deponierten Sprengsätze zu hindern. Die Polizei musste dabei davon ausgehen, dass S eine Explosion jederzeit herbeiführen könnte. Aus Sicht der Polizei entscheidend für die Verwirklichung des von ihr verfolgten Ziels war daher gerade, den S zu überraschen. Eine vorherige Androhung hätte dieses Überraschungsmoment zunichte gemacht und möglicherweise zu einer Sprengung vor Anwendung des Zwangsmittels geführt. Dass S tatsächlich keine Sprengsätze im Stadtgebiet von A deponiert hatte, spielt insoweit entsprechend dem oben Gesagten keine Rolle. Die vorherige Androhung unmittelbaren Zwangs war somit gem. Art. 64 I 2 PAG nicht erforderlich. Eine Androhung des unmittelbaren Zwangs wäre selbst dann entbehrlich gewesen, wenn für das vorliegend gewählte Zwangsmittel die Vorschrift über den Einsatz von Schusswaffen und Handgranaten entsprechend Anwendung finden würde. Gem. Art. 64 II PAG dürfen diese nur dann ohne Androhung gebraucht werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist. Wie soeben dargestellt war aus Sicht der Polizei das Überraschungsmoment zwingende Voraussetzung dafür, eine jederzeit mögliche Zündung der an belebten Plätzen deponierten Sprengsätze und 26 Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, PAG, 4. Aufl. 2014, Art. 64 Rn. 11.

23 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 23 damit eine gegenwärtige Gefährdung von Leib und Leben in der Nähe befindlicher Personen abzuwenden. b) Subsidiarität des unmittelbaren Zwangs Gem. Art. 58 I 1 PAG ist die Anwendung unmittelbaren Zwangs subsidiär gegenüber den anderen Zwangsmitteln. Es ist daher zu prüfen, ob eines der in Art. 54 PAG genannten Zwangsmittel vorrangig in Betracht kommt. Die Anwendung einer Ersatzvornahme gem. Art. 55 PAG kommt vorliegend nicht in Betracht, da es sich bei dem Unterlassen der Sprengung um eine unvertretbare Handlung handelt. Die Verhängung eines Zwangsgeldes gem. Art. 56 PAG ist in Anbetracht der im Sachverhalt geschilderten Umstände abwegig. Es kommt daher lediglich die Anwendung unmittelbaren Zwangs in Betracht. c) Ermessen und Verhältnismäßigkeit hinsichtlich Auswahl und Anwendung des konkreten Zwangsmittels Die Auswahl und Anwendung des eingesetzten Zwangsmittels müsste schließlich auch ermessenskonform, insbesondere verhältnismäßig erfolgt sein. aa) Auswahl des konkreten Zwangsmittels Die Polizei müsste sich zunächst eines zulässigen Zwangsmittels bedient haben. Gem. Art. 61 I PAG ist unmittelbarer Zwang die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen. Gem. Absatz 2 handelt es sich bei den Hilfsmitteln der körperlichen Gewalt unter anderem um zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe (Sprengmittel). Der Einsatz von Sprengmitteln im Rahmen des unmittelbaren Zwangs ist daher nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Jedoch stellt Art. 69 IV PAG ausdrücklich klar, dass Sprengmitteln gegen Personen nicht angewendet werden dürfen. Das Verbot der Anwendung ist Ausfluss der Menschenwürdegarantie und des Verhältnismäßigkeitsprinzips, da die Wirkung der Sprengmittel nicht exakt begrenzbar und diese daher nicht gezielt gegen Störer allein eingesetzt werden können. 27 Bei dem Einsatz eines mit Sprengstoff bestückten Roboters gegen S handelte es sich daher um die Verwendung eines unerlaubten Zwangsmittels. Die Auswahl des Zwangsmittels war daher ermessensfehlerhaft. 27 Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, PAG, 4. Aufl. 2014, Art. 69 Rn. 5.

24 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 24 bb) Anwendung des konkreten Zwangsmittels Fraglich ist, ob darüber hinaus möglicherweise auch die Anwendung des Zwangsmittels fehlerhaft war. Für die Anwendung besonderer Waffen und Sprengmittel sind gem. Art. 69 III PAG die Vorschriften über den Schusswaffengebrauch entsprechend anzuwenden. Art. 61 I 1 PAG stellt den Einsatz von Schusswaffen unter den Vorbehalt, dass andere Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs erfolglos angewendet sind oder offensichtlich keinen Erfolg versprechen. Gegen Personen dürfen Schusswaffen nur eingesetzt werden, wenn ein Einsatz gegen Sachen erfolglos erscheint, Art. 66 I 2 PAG. Die zulässigen Gründe für den Schusswaffengebrauch sind in Art. 67 I PAG genannt. Der Einsatz von Schusswaffen, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird (finaler Rettungsschuss), unterliegt gem. Art. 66 II 2 PAG der zusätzlichen Voraussetzung, dass er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit darstellt. 28 Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in allernächster Zeit bevorsteht, unmittelbar bevorsteht oder bereits begonnen hat. 29 Vorliegend wurden gegenüber S zwar keine anderen Maßnahmen des unmittelbaren Zwangs erfolglos angewendet, jedoch ist nach den im Sachverhalt geschilderten Umständen nicht ersichtlich, dass der erfolgversprechende Einsatz anderer (milderer) Maßnahmen möglich gewesen wäre. Laut Sachverhalt war ein unmittelbarer Zugriff der Polizei auf S aussichtslos, da die Beamten aufgrund der örtlichen Gegebenheiten beim Betreten der Kellerräume mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von S getötet worden wären. Ein vorrangiger Einsatz gegen Sachen war ebenfalls nicht erfolgversprechend. Durch den Einsatz des Zwangsmittels sollte verhindert werden, dass S die an belebten Plätzen im Stadtgebiet von A vermeintlich platzierten Sprengsätze zündet. Der Einsatz erfolgte daher jedenfalls zur Verhinderung einer unmittelbar bevorstehenden Begehung oder Fortsetzung eines Verbrechens oder eines Vergehens unter Anwendung oder Mitführung von Schusswaffen oder Explosivmitteln gem. Art. 67 I Nr. 2 PAG Fraglich erscheint jedoch, ob der Einsatz auch zum Zwecke der Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erfolgte, Art. 67 I Nr. 1 PAG. Dafür spricht die Aussage des S, die Sprengsätze jederzeit zur Explosion bringen zu können. Andererseits lässt sich diese Aussage auch so verstehen, dass S 28 Die Verfassungsmäßigkeit des finalen Rettungsschusses ist Thema einer intensiven juristischen Diskussion: Einerseits wird das Grundrecht des Störers auf Leben gem. Art. 2 II 1 GG vernichtet, andererseits gebietet es Art. 1 I GG, das Leben und die Unversehrtheit eines unschuldigen Opfers zu schützen; vgl. zur Diskussion etwa Schmidbauer, in: Schmidbauer/Steiner, PAG, 4. Aufl. 2014, Art. 66 Rn. 14 ff. m.w.n. 29 Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, Öffentliches Recht in Bayern, 6. Aufl. 2015, 3. Teil, Rn. 121.

25 Ü b u n g i m Ö f f e n t l i c h e n R e c h t, 2. K l a u s u r S e i t e 25 zwar seine Fähigkeit ausdrücken wollte, jederzeit eine Explosion auszulösen (etwa im Falle eines polizeilichen Zugriffs), nicht jedoch seine Absicht, dies in allernächster Zeit auch zu tun. Jedenfalls mit Blick auf die Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter (Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen) spricht dennoch vieles dafür, das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr zu bejahen. Die Zwangsmaßnahme stellt nach dieser Argumentation auch das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder der gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit i.s.v. Art. 66 II 2 PAG dar. cc) Zwischenergebnis Der Einsatz eines mit Sprengstoff präparierten Polizeiroboters stellt gem. Art. 69 IV PAG kein zulässiges Zwangsmittel dar. Die Auswahl des Zwangsmittels war daher ermessensfehlerhaft. Der Einsatz potenziell tödlicher Gewalt gegen S wäre dagegen entsprechend den Vorschriften über den Schusswaffengebrauch grundsätzlich zulässig gewesen (a.a. vertretbar). 3. Zwischenergebnis Die Anwendung unmittelbaren Zwangs war materiell rechtswidrig, da die Ermessensausübung hinsichtlich der Auswahl des konkreten Zwangsmittels fehlerhaft war. Ergebnis Teil 2: Die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme war rechtswidrig, die Polizei war nicht zum Eingriff in die Rechte des S befugt. Die Klage des S ist daher zulässig und begründet. Gesamtergebnis Die Klage des S gegen die polizeiliche Primärmaßnahme ist zulässig aber unbegründet. Die Klage gegen die Vollstreckungsmaßnahme ist zulässig und begründet. Über beide Anträge kann das Gericht gemeinsam in einem Verfahren entscheiden, da die Voraussetzungen für die objektive Klagehäufung gemäß 44 VwGO vorliegen. Beide Klagen richten sich gegen denselben Beklagten, stehen in sachlichem Zusammenhang und sind vor dem Verwaltungsgericht Augsburg zu erheben.

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