Stellungnahme zur Revision des Lugano-Übereinkommens

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1 Rechtswissenschaftliche Fakultät Center for Conflict Resolution (CCR) Stellungnahme zur Revision des Lugano-Übereinkommens Eingereicht im Auftrag der Universität Luzern, Fakultät für Rechtswissenschaft, durch das Zentrum für Konflikt und Verfahren (Center for Conflict Resolution, CCR) Autoren: STEPHEN V. BERTI Direktor des CCR; ordentlicher Professor für Zivilprozessrecht ANDREAS FURRER Direktor des CCR; ordentlicher Professor für Privatrecht, Rechtsvergleichung, internationales Privatrecht und Europarecht DANIEL GIRSBERGER Direktor und Vorsitzender des CCR; ordentlicher Professor für schweizerisches und internationales Privat-, Wirtschafts- und Verfahrensrecht sowie Privatrechtsvergleichung AXEL BUHR Wissenschaftlicher Assistent für internationales Privat- und Verfahrensrecht Hirschengraben 43 P.O.Box Lucerne 7 T daniel.girsberger@unilu.ch

2 Inhaltsverzeichnis: 1 Executive Summary 3 2 Institutionelle Einbindung des LugÜ in das gemeinschaftsrechtliche System der justiziellen Zusammenarbeit Übersicht Auswirkungen auf die Entwicklung des Brüssel/Lugano-Systems Auswirkungen auf weltweite Projekte zur Vereinheitlichung des I(Z)PR Auswirkungen auf die einheitliche Anwendung von EuGVO und (rev)lugü Unterschiedlicher Zweck Unterschiedliches Normumfeld Auswirkungen einer unterschiedlichen Entwicklung der Parallelübereinkommen Das Instrumentarium zur Gewährleistung einer einheitlichen Anwendung 12 3 Materielle Änderungen im Einzelnen Präambel und Erster Titel: Anwendungsbereich Zweiter Titel: Zuständigkeit Gerichtsstand am Erfüllungsort Verbraucherverträge (Konsumentenverträge) Arbeitssachen Gerichtsstandsvereinbarungen Rechtshängigkeit Dritter Titel: Anerkennung und Vollstreckung Vierter Titel: Öffentliche Urkunden und Prozessvergleiche Fünfter Titel: Allgemeine Vorschriften Sechster Titel: Übergangsvorschriften und Siebter Titel: Verhältnis zur Verordnung (EG) Nr. 44/ Achter Titel: Schlussvorschriften 23 4 Flankierende Anpassungen im schweizerischen Zivilverfahrensrecht 23 5 Schlussfazit 24 Seite 2 24

3 1 Executive Summary Das Zentrum für Konflikt und Verfahren der Universität Luzern empfiehlt in den nachfolgenden Ausführungen die Ratifikation des revidierten Lugano-Übereinkommens. Dieses Übereinkommen und teilweise auch die erreichten Neuerungen sind für die schweizerische Wirtschaft von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Sie leisten einen wichtigen Beitrag zur Weiterentwicklung des justiziellen Rechtsraumes innerhalb Europas. In den nachfolgenden Ausführungen wird gleichwohl auf einige Schwachpunkte dieses Übereinkommens hingewiesen, die zum einen Teil im Rahmen der institutionellen Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien verbessert werden sollten und auch könnten, zum anderen im Rahmen der Rechtsprechung der schweizerischen Gerichte korrigiert werden können. Im Kern sind dies aber typische Schwierigkeiten, die durch den Entscheid einer bilateralen Beziehung zur EU entstanden sind und damit politisch in Kauf genommen werden müssen. Um die Probleme deutlicher darstellen zu können, werden im folgenden zunächst das Gesamtsystem des Lugano-Übereinkommens sowie dessen institutionelle Einbindung in das Gemeinschaftsrecht und die entsprechenden Folgen für die Rechtswirkungen dieses Übereinkommens in der Schweiz dargestellt. Anschliessend werden die Änderungen des revlugü einzeln dargestellt und zusammen mit den flankierenden Massnahmen im schweizerischen Zivilverfahrensrecht kritisch gewürdigt. 2 Institutionelle Einbindung des LugÜ in das gemeinschaftsrechtliche System der justiziellen Zusammenarbeit 2.1 Übersicht Am 30. Oktober 2007 haben Vertreter der Europäischen Gemeinschaft, Dänemarks, Islands, Norwegens und der Schweiz in Lugano das revidierte Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen unterzeichnet. 1 Die Verhandlungen zu dieser Revision zogen sich über zehn Jahre hin: Der Hauptgrund für diese lange Verhandlungsdauer liegt in der Dynamik, welche die Vergemeinschaftung der justiziellen Zusammenarbeit im Vertrag von Amsterdam auslöste. Die neu geschaffene Kompetenzgrundlage in Art. 65 EG-Vertrag hat 1 ABl. EU L 339 vom 21. Dezember 2007, 3 ff. Seite 3 24

4 innerhalb der Gemeinschaft im Bereich des Internationalen Privat- und Verfahrensrecht eine rege Rechtsetzungsaktivität ausgelöst, die das Lugano-Übereinkommen zumindest für die Gemeinschaft lange in den Hintergrund rücken liess. In diesem Rahmen wurde auch das Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen EuGVÜ in die europäische Brüssel I-Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (EuGVO) transferiert, das in der EU seit dem 1. März 2002 das europäische Parallelübereinkommen zum Lugano- Übereinkommen ersetzt. 2 Des Weiteren musste innerhalb der Gemeinschaft geklärt werden, ob durch diese neu geschaffene Rechtsgrundlage im EG-Vertrag die Kompetenz zum Abschluss des revidierten Lugano-Übereinkommens ausschliesslich der EG zufalle. Im Gutachten 1/03 vom 7. Februar bejahte der EuGH diese Frage. Damit ist nun die EG an die Stelle der EU-Mitgliedstaaten getreten, sodass das revidierte Lugano-Übereinkommen nur noch fünf Vertragsparteien haben wird: Die EU, die drei genannten EFTA-Staaten und Dänemark. Dänemark nimmt an der Vergemeinschaftung der justiziellen Zusammenarbeit durch den Amsterdamer Vertrag nicht teil und ist damit mangels entsprechender Abschlusskompetenz der EG als einziger Mitgliedstaat der EU unmittelbar Vertragspartei des Lugano-Übereinkommens. Auch die EuGVO hatte in Dänemark lange keine direkte Geltung, was sich erst mit dem Abkommen zwischen der EG und Dänemark vom 19. Oktober änderte. Trotz der Reduzierung der Vertragsparteien hat der Abschluss des revidierten Übereinkommens eine Erweiterung seines Geltungsbereichs auf alle Mitgliedstaaten der EU zur Folge, die seit dem Abschluss des ersten Lugano-Übereinkommens am 16. September 1988 den Europäischen Gemeinschaften beigetreten sind. Einzige Ausnahme bildet Polen, das dem ersten Lugano-Übereinkommen bereits 1999 beigetreten war. Mit dem Inkrafttreten des revidierten Übereinkommens erweitert sich der Lugano-Raum daher um Bulgarien, Estland, Lettland, Litauen, Malta, die Slowakei, Slowenien, Rumänien, die Tschechische Republik, Ungarn und Zypern, in denen auch die EuGVO anwendbar ist. Der revidierte Lugano-Raum umfasst dann wieder auch alle Staaten, in denen die Paral- 2 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EG L 12 vom 16. Januar 2001, 1 ff. 3 Gutachten 1/03 des EuGH vom 7. Februar 2006 über die Zuständigkeit der Gemeinschaft für den Abschluss des neuen Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Slg. 2006, I Abkommen vom 19. Oktober 2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EU L 299 vom 16. November 2005, 62 ff. Seite 4 24

5 lelrechtsquelle des revlugü anwendbar ist, und erweitert deren Geltungsbereich um die drei genannten EFTA-Staaten. Weitere Folge der Ausdehnung des revidierten Lugano- Raums auf insgesamt 30 Staaten ist der Umstand, dass das revidierte Lugano-Übereinkommen in 25 Sprachfassungen gleichermassen verbindlich ist Auswirkungen auf die Entwicklung des Brüssel/Lugano-Systems Die Reduzierung auf fünf Vertragparteien des revidierten Lugano-Übereinkommens erleichtert zwar eine zukünftige erneute Revision des Übereinkommens. Sie vermag jedoch nicht zu überdecken, dass den EFTA-Staaten mit der EG ein Verhandlungspartner begegnet, der die zukünftige Ausgestaltung des Übereinkommens wohl dominieren wird. Denn anders als 1988 hat das revidierte Lugano-Übereinkommen für die EU keine so entscheidende Bedeutung: Das Lugano-Übereinkommen erstreckt lediglich das System von Zuständigkeit und Anerkennung auf vier weitere Staaten, wenn auch festgehalten werden muss, dass mit dem Einbezug der Schweiz der drittgrösste Handelspartner der EU nach den Vereinigten Staaten und China erfasst wird. Wie die letzten zehn Jahre gezeigt haben, binden die EU-internen Rechtsetzungsprozesse die Ressourcen und ein intern erreichtes Verhandlungsergebnis wird im Rahmen von Vertragsverhandlungen mit Drittstaaten nur ungern oder gar nicht verändert. Daher wird eine EU-intern gefundene Lösung nur schwer auf dem Verhandlungsweg in einer veränderten Form in das Lugano- Übereinkommen übernommen werden. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die gesetzgebenden Organe der Europäischen Union als notwendig betrachtete Änderungen in der EuGVO selbst dann umsetzen werden, wenn mit der Ablehnung dieser Änderungen durch die EFTA-Staaten zu rechnen ist. Die verbleibenden EFTA-Staaten müssen sich dann entscheiden, ob sie dem Nachvollzug im Lugano-Übereinkommen zustimmen oder den parallelen Gleichlauf aufgeben wollen. Die Aufgabe der Parallelität würde den Stellenwert des Lugano-Übereinkommens aber wohl weiter schmälern. Empfehlung: Die Schweiz sollte bei zukünftigen Änderungen der EuGVO jeweils genau prüfen, ob diese Änderungen in ein revidiertes LugÜ übernommen werden sollen oder eine Abweichung zur EuGVO in Kauf genommen werden sollte oder kann. 5 Vgl. Art. 79 revlugü i.v.m. Anhang VIII. Seite 5 24

6 2.3 Auswirkungen auf weltweite Projekte zur Vereinheitlichung des I(Z)PR Die gemeinschaftsrechtliche Harmonisierung des internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts zum Auf- und Ausbau des europäischen Justizraums steht in Konkurrenz zu den Bemühungen der Haager Konferenz um eine weltweite Angleichung desselben Rechtsgebiets durch Haager Übereinkommen. Während das Instrumentarium des Art. 65 EG-Vertrag innerhalb der Gemeinschaft die Form des Staatsvertrags als Methode der Angleichung und Abstimmung nationaler Zivilrechts- und Zivilprozessordnungen verdrängt hat, gibt es hierzu weltweit betrachtet keine Alternative. 6 Der Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen ist den Mitgliedstaaten verwehrt, soweit diese Bereiche betreffen, in denen bereits gemeinschaftliches Sekundärrecht besteht und die Weiterentwicklung dieses Sekundärrecht durch den Staatsvertrag beeinträchtigt würde. Soweit somit das Gemeinschaftsrecht die entsprechenden Rechtsbereiche regelt (oder eine Regelung geplant ist), hat die Gemeinschaft eine ausschliessliche Vertragsabschlusskompetenz. Im bereits erwähnten Gutachten 1/03 hat der EuGH diese anerkannte Rechtsprechung auf das Lugano-Übereinkommen übertragen und sich für eine abschliessende und ausschliessliche Abschlusskompetenz der Gemeinschaft ausgesprochen. Damit hat der Gerichtshof aber auch klargestellt, dass das bestehende Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten die Möglichkeit verwehrt, weiterhin im Bereich des internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht Abkommen mit Drittstaaten abzuschliessen. Die EG ist 2007 der Haager Konferenz beigetreten, um einen grösseren Einfluss auf die weltweite Rechtsharmonisierung zu erlangen. Trotz Mitgliedschaft der EG in der Haager Konferenz droht der «Eurozentrismus» der Gemeinschaft weltweite Projekte zu blockieren: Der Erfolg weltweiter Rechtsvereinheitlichung setzt die Teilnahme der Staaten Europas voraus. Die EG selbst wird jedoch kaum solchen Übereinkommen beitreten, die zum eigenen System des Europäischen Justizraums in Widerspruch stehen und die Weiterentwicklung des internen Zivil- und Verfahrensrechts beeinträchtigen könnte. Der umgekehrte Weg, das Europäische Zivilverfahrens- und Privatrecht durch Haager Überein- 6 Siehe deshalb auch die Entscheidung 2008/431/EG des Rates vom 5. Juni 2008 zur Ermächtigung einiger Mitgliedstaaten, das Haager Übereinkommen von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern im Interesse der Europäischen Gemeinschaft zu ratifizieren oder ihm beizutreten, und zur Ermächtigung einiger Mitgliedstaaten, eine Erklärung über die Anwendung der einschlägigen internen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts abzugeben. Siehe auch die Entscheidung 2004/93/EG des Rates vom 19. Dezember 2002 zur Ermächtigung der Mitgliedstaaten, das Haager Übereinkommen von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern im Interesse der Gemeinschaft zu unterzeichnen. Seite 6 24

7 kommen zu globalisieren, zeigt ebenso wenig Aussicht auf Erfolg. Der Entwurf eines Haager Übereinkommens über die internationale Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, das ein Abbild von EuGVÜ und LugÜ darstellte, ist im Jahre 1999 nicht zuletzt am Widerstand der USA gescheitert. Zwar konnte 2005 das in Anspruch, Umfang und Inhalt stark reduzierte Haager Gerichtsstandsübereinkommen verabschiedet werden; dieses hat bislang aber nur Mexiko unterzeichnet. Auch in den anderen staatlichen und nichtstaatlichen internationalen Organisationen, die sich mit Rechtsangleichung und -vereinheitlichung befassen, wird die EU zunehmend eine wichtige Rolle spielen, sodass der schweizerische Handlungs- und Gestaltungsspielraum stark eingeschränkt sein wird. Daher besteht wohl auch kaum eine Möglichkeit, auf einer anderen Ebene eine dem Lugano-Übereinkommen ähnliche Lösung zu finden. Empfehlung: Die Schweiz sollte die Auswirkungen der verstärkten Rolle der EU in den Organisationen zur Rechtsvereinheitlichung wie namentlich der Haager Konferenz prüfen und eine tragfähige Strategie für die Zukunft entwickeln. 2.4 Auswirkungen auf die einheitliche Anwendung von EuGVO und (rev)lugü Das revidierte Lugano-Übereinkommen wird zwar nach dem Inkrafttreten die Schere, die seit der Transformation des EuGVÜ in die Brüssel I-Verordnung zwischen beiden Rechtsquellen im unterschiedlichen Wortlaut besteht, vorerst wieder schliessen. Wie bereits einleitend erwähnt, unterliegt aber das Europäische Privatrecht und mit ihm das europäische IPR und IZPR einer internen Dynamik, dem das Lugano-Übereinkommen in dieser Form nicht gerecht werden kann. So wurde die Verordnung seit dem Inkrafttreten bereits fünfmal mit der Folge geändert, dass diese Änderungen in Nachverhandlungen von 2007 zum ersten Vorschlag von 1999 wieder in das Lugano-Übereinkommen übernommen werden mussten. Insoweit besteht die Gefahr, dass das revidierte Lugano-Übereinkommen sehr bald Unterschiede zur Brüssel I-Verordnung aufweisen wird, die wie aufgezeigt nur durch eine Revision des Lugano-Übereinkommens überwunden werden können. Schliesslich hängt eine einheitliche Anwendung des einheitlichen Wortlauts dieser beiden Rechtsquellen von einer abgestimmten Rechtsprechung der Gerichte der Vertrags- und Mitgliedstaaten ab. Die unterschiedliche Zielsetzung beider Rechtsquellen und das unterschiedliche Normumfeld, in dem beide zur Geltung kommen, werden jedoch eine einheitliche Anwendung beider Rechtsquellen trotz gleichen Wortlauts zunehmend erschweren. Seite 7 24

8 2.4.1 Unterschiedlicher Zweck Als Massnahme zum Aufbau des Europäischen Justizraums nach Art. 65 EG-Vertrag ist die EuGVO, mehr noch als das EuGVÜ und anders als das (revidierte) Lugano- Übereinkommen, ein gemeinschaftsrechtliches Integrationsinstrument. Das revidierte Lugano-Übereinkommen bleibt dagegen ein klassischer völkerrechtlicher Staatsvertrag, es soll gerade kein Integrationsvertrag sein. Das Integrationsbüro des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten EDA und des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement EVD beteuert dementsprechend bezüglich der Bilateralen Verträge: «Sämtliche Abkommen beruhen auf der klassischen zwischenstaatlichen Zusammenarbeit. D.h. die Vertragsparteien haben mit dem Abschluss der Abkommen keinerlei Gesetzes- und Entscheidungsbefugnisse an eine supranationale (überstaatliche) Instanz übertragen. Jede Partei ist für die ordnungsgemässe Durchführung der Abkommen auf dem eigenen Hoheitsgebiet verantwortlich.» 7 Dass diese beiden gegensätzlichen Zielsetzungen mit demselben Wortlaut in EuGVO und revlugü verwirklicht werden sollen, wird bei der einheitlichen Anwendung beider Rechtsquellen zunehmend Probleme bereiten Unterschiedliches Normumfeld Das EuGVÜ war zur Zeit der Unterzeichnung der Verhandlungen und Verabschiedung des Parallelübereinkommens von Lugano die einzige Rechtsquelle des Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet des internationalen Zivilverfahrensrechts. Im Internationalen Privatrecht war das Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 in Kraft, und es waren erst wenige zivilrechtsrelevante Richtlinien erlassen. Diese Ausgangslage hat sich grundlegend geändert: Bereits in den späten achtziger und insbesondere in den neunziger Jahren wurden eine Vielzahl von zivilrechtsrelevanten Richtlinien und Verordnungen erlassen. 8 Mit dem Aufbau des Europäischen Justizraums seit der Jahrhundertwende wurden diese einzelfallbezogenen Massnahmen sukzessive übergeführt in einen andauernden Integrationsprozess, der durch eine Vielzahl von Massnahmen und eine hohe Dynamik gekennzeichnet ist. Die EuGVO bildet dabei nur eine von Zur Auswirkung dieser Massnahmen auf das schweizerische Privatrecht siehe Andreas Furrer/Laurenza Ferrari-Hofer/Christophe Rapin, Europäisches Wirtschaftsrecht im Verhältnis Schweiz EU, Aktuelle Anwaltspraxis 2007, ; Andreas Furrer, Das schweizerische Privatrecht vor der europäischen Herausforderung, in: Roland von Büren/Susan Emmenegger/Thomas Koller (Hrsg.), Rezeption und Autonomie: 80 Jahre türkisches ZGB. Journées Turco-suisse 2006, Bern 2006, 27 52; ders., Der Einfluss der EuGH- Rechtsprechung auf das schweizerische Wirtschaftsprivatrecht, SZIER 2006, Seite 8 24

9 mehreren Verordnungen zur Vergemeinschaftung des internationalen Zivilverfahrensrechts, das die erste Phase des Aufbaus des Europäischen Justizraums zum Gegenstand hatte. Das Europäische Vertragsrechtsübereinkommen wird 2009 durch die Rom I- Verordnung (EG) Nr. 593/2008 vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ersetzt und durch die Rom II-Verordnung (EG) Nr. 864/2007 vom 11. Juli 2007 über das auf ausservertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ergänzt. Nach einer Phase der Vergemeinschaftung des internationalen Zivilverfahrensrechts beginnt damit eine zweite Phase der Vergemeinschaftung, die dem Internationalen Privatrecht im engeren Sinne gewidmet ist. Den Rom I- und II- Verordnungen werden weitere kollisionsrechtliche Massnahmen auf dem Gebiet des Eheund Güterrechts, der Scheidungsfolgen, des Unterhaltsrechts sowie im Testaments- und Erbrecht folgen. Ob dieser Phase eine weitere folgt, die das bestehende gemeinschaftsrelevante Zivilrecht systematisiert und weiterentwickelt und sich gar zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch verdichtet, ist derzeit noch nicht abzusehen. Anfänge in Form des Draft Common Frame of Reference sind jedenfalls bereits gemacht. 9 Die genannten Massnahmen zum Aufbau des Europäischen Justizraums stehen nicht separat nebeneinander. Sie bilden ein Europäisches Zivilverfahrens- und Privatrecht, dessen Rechtsquellen in Wechselwirkung zueinander stehen, sich aufeinander beziehen und zunehmend untereinander abgestimmt sind. Dementsprechend heisst es übereinstimmend in Erwägungsgrund 7 der Rom I- und II-Verordnungen: «Der materielle Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I) und den Instrumenten, die das auf ausservertragliche/vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht zum Gegenstand haben, in Einklang stehen.» Das erklärte Ziel, das beispielsweise auch bereits im Draft of the Common Frame of Reference zum Ausdruck kommt, 10 ist eine möglichst einheitliche Begrifflichkeit und Systematik über alle zivilrechtsrelevanten Rechtsakte unter Einschluss des Zivilverfahrensrechts und des materiellen Rechts. Die aufgezeigte Einbindung der EuGVO in diesen gemeinschaftlichen Rechtsbestand, die auf Seiten des Lugano-Übereinkommens keine Entsprechung findet, wird zur Folge haben, dass sowohl die Vertragsparteien wie auch die nationalen Gerichte unter dem Erwar- 9 Christian von Bar/Eric Clive/Hans Schulte-Nölke/ Hugh Beale u.a. (Hrsg.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, München DCFR (a.a.o. Fn. 9), Introduction, Rz. 6 ff. Seite 9 24

10 tungsdruck stehen werden, unterschiedliche Entwicklungen dieser beiden Rechtsquellen möglichst zu vermeiden. Da wie aufgezeigt sowohl der EU-Gesetzgeber als auch die mitgliedstaatlichen Gerichte und der EuGH einer gemeinschaftsinternen Kohärenz verpflichtet sind, ist deren Spielraum eng begrenzt. So werden wohl die staatlichen Gerichte der beteiligten Lugano-Staaten ausserhalb der EU jeweils vor der Frage stehen, ob sie sich dieser gemeinschaftsrechtlichen Fort- und Weiterentwicklung auch unter Anwendung des Lugano-Übereinkommens unterwerfen und damit möglicherweise Kohärenzprobleme im inländischen Recht in Kauf nehmen, oder ob sie eine abweichende Auslegung des Lugano-Übereinkommens in Kauf nehmen wollen Auswirkungen einer unterschiedlichen Entwicklung der Parallelübereinkommen Die aufgezeigte Tendenz einer unterschiedlichen Weiterentwicklung des Lugano- Übereinkommens und der EuGVO in Rechtsetzung und Rechtsprechung hat durchaus auch praktische Bedeutung, die durch die ausserordentlich ausladende Auslegung des territorialen Anwendungsbereichs des EuGVÜ durch den EuGH noch verschärft wird. Der Gerichtshof hat in der Entscheidung Owusu 12 dem EuGVÜ und damit auch der EuG- VO einen sehr weitgehenden räumlich-persönlichen Anwendungsbereich verliehen (Art. 2 EuGVÜ/EuGVO). Diese Rechtsprechung ist allein bezogen auf die EuGVO nachvollziehbar, doch wirft diese weite Auslegung besondere Rechtsfragen auf, wenn es um das Zusammenspiel, um das Konkurrenzverhältnis zwischen der EuGVO und dem (revidierten) Lugano-Übereinkommen geht. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Übereinkommen ist im revlugü in Art. 64 rev- LugÜ geregelt, der im Wesentlichen Art. 54b LugÜ entspricht. Diese Bestimmung wird jedoch unterschiedlich in den Fällen ausgelegt, in denen aus der Perspektive eines mitgliedstaatlichen Gerichts die Anwendungsvoraussetzungen sowohl nach der EuGVO als auch nach dem Lugano-Übereinkommen zu bestimmen sind: Dann stellt sich die Frage, welche Rechtsquelle das Primat über die andere hat. Wenn bspw. ein deutsches Gericht in einem Verfahren zwischen einem in der Schweiz wohnhaften Kläger und einem in Deutschland wohnhaften Beklagten seine internationale Zuständigkeit prüft, ist unklar, ob es diese nach der EuGVO oder dem (revidierten) LugÜ zu bestimmen hat. 11 Andreas Furrer/Daniel Girsberger/Kurt Siehr, Internationales Privatrecht Allgemeine Lehren, Scheizerisches Privatrecht Bd. XI/1, Zürich 2008, Rz. 213 ff. 12 EuGH, Urteil vom 1. März 2005, Rs. C-281/02 «Owusu». Seite 10 24

11 Im Bericht JENARD/MÖLLER zum LugÜ heisst es: «Ebenso ist die EuGVO anzuwenden, wenn ein in der Schweiz wohnhafter Schweizer vor einem deutschen Gericht gegen eine in Frankreich wohnhafte Person, gleich welcher Nationalität klagt.» 13 KROPHOLLER nimmt zwar einerseits zustimmend Bezug auf diesen Bericht, 14 kommt aber gleichzeitig zu dem abweichenden Ergebnis, das LugÜ sei von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden, wenn die massgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der Mitgliedstaaten hinausführen und auf einen Lugano-Staat weisen. 15 Ebenso widersprüchlich stellt DOMEJ im Kommentar von DASSER/OBERHAMMER zu Art. 54b LugÜ zwar fest, Sinn und Zweck von Art. 54b LugÜ sei grundsätzlich «nur die Gewährleistung, dass das LugÜ in Fällen mit Bezug zu Nur-LugÜ-Staaten auch tatsächlich anwendet wird». 16 Sie kommt dann aber ebenfalls zum Schluss, dass die EuGVO und nicht das LugÜ zur Anwendung kommt, wenn einerseits der Kläger in einem Nur-LugÜ-Staat und der Beklagte in einem EU-Staat wohnen und anderseits die Klage in einem EU-Staat erhoben wird. 17 Da der EuGH in Zukunft auf Vorlage mitgliedstaatlicher Gerichte auch über die Auslegung des revidierten Lugano-Übereinkommens zu entscheiden hat (siehe hierzu sogleich unten), wird er möglicherweise die Frage zumindest für die Gerichte der Mitgliedstaaten verbindlich klären. Seine Argumentation im genannten Gutachten lässt kaum erwarten, dass er in diesem Fall dem revlugü den Vorrang vor der EuGVO einräumen wird. Nach Auffassung der Autoren geht der räumlich-persönliche Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens demjenigen der EuGVO vor. Denn Art. 64 revlugü kann nach Ansicht der Autoren nicht so ausgelegt werden, dass die EFTA-Staaten bereit gewesen wären, den Anwendungsbereich faktisch auf die Festlegung der Zuständigkeit ihrer eigenen Gerichte zu beschränken, während die mitgliedstaatlichen Gerichte sich immer auf die EuGVO stützen sollten. Eine solche weitgehende Auslegung widerspräche Sinn und Zweck des Lugano-Übereinkommens. Art. 64 Abs. 1 revlugü sichert nach dieser Auslegung die freie Weiterentwicklung dieser Verordnung, ohne dass die Mitgliedstaaten durch das Lugano-Übereinkommen beschränkt wären: Aber es sichert nicht die vorrangige An- 13 Paul Jenard/Gustaf Möller, Bericht zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EG 1990 C 189, 57 ff. (Nr. 15). 14 Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. Frankfurt a.m. 2005, Rz Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. Frankfurt a.m. 2005, Rz Tanja Domej, in: Felix Dasser/Paul Oberhammer (Hrsg.), LugÜ-Kommentar, Bern 2008, Art. 54b Rz Tanja Domej, in: Felix Dasser/Paul Oberhammer (Hrsg.), LugÜ-Kommentar, Bern 2008, Art. 54b Rz. 3. Seite 11 24

12 wendung dieser Verordnung im Verhältnis der EU-Staaten zu den restlichen Lugano- Staaten. Empfehlung: Die Schweiz sollte sich in den massgebenden Gremien dafür einsetzen, dass die Frage des räumlichen Geltungsbereichs des Lugano-Übereinkommens geklärt und der räumliche Geltungsbereich des revlugü nicht zu stark eingeschränkt wird Das Instrumentarium zur Gewährleistung einer einheitlichen Anwendung Wie bisher soll das Instrumentarium des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den ständigen Ausschuss die einheitliche Anwendung beider Rechtsquellen durch die Gerichte der Vertrags- und Mitgliedstaaten sicherstellen. Anders als im «Luxemburger Protokoll vom 3. Juni 1971 betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen durch den Gerichtshof» sah das Protokoll Nr. 2 zum Lugano-Übereinkommen von 1988 keine Auslegungskompetenz des Europäischen Gerichtshofs für die Interpretation des Parallelübereinkommens vor. Während der EuGH durch seine Rechtsprechung zur autonomen Auslegung die einheitliche Anwendung des EuGVÜ in den Mitgliedstaaten der EG gewährleistete, war eine ähnliche Funktion des Gerichtshofs für das Lugano-Übereinkommen in den EFTA-Staaten nicht hinnehmbar. Stattdessen vereinbarten die Vertragsparteien des LugÜ in Art. 1 des Protokolls Nr. 2, dass die «Gerichte jedes Vertragsstaates [ ] bei der Anwendung und Auslegung der Bestimmungen dieses Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung» tragen, «die in massgeblichen Entscheidungen von Gerichten der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des genannten Übereinkommens entwickelt worden sind». Die Gerichte der EFTA-Staaten sollten danach ebenso den Entscheidungen der Gerichte der Mitgliedstaaten zur Auslegung des EuGVÜ Rechnung tragen wie umgekehrt die Gerichte der Mitgliedstaaten der Rechtsprechung der Gerichte der EFTA- Staaten zum LugÜ. Einen besonderen Stellenwert nahm schon nach der Präambel des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ die Rechtsprechung des EuGH ein. Danach wurde das Lugano-Übereinkommen nicht nur «in voller Kenntnis der bis zur Unterzeichnung des vorliegenden Übereinkommens ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens» verabschiedet, sondern auch «in der Erwägung, dass bei den Verhandlungen, die zum Abschluss dieses Übereinkommens geführt haben, vom Brüsseler Übereinkommen unter Berücksichtigung der vorgenannten Entscheidungen ausgegangen worden ist». Als Folge gilt die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung von EuGVÜ und EuGVO, die vor der Unterzeichnung des revidierten Ü- Seite 12 24

13 bereinkommens ergangen ist, auch für die Auslegung des revlugü als verbindlich. Der Stichtag für die Massgeblichkeit verschiebt sich mit der Unterzeichnung des revidierten Übereinkommens vom 16. September 1988 auf den 30. Oktober Als von der Gemeinschaft geschlossener Staatsvertrag ist das revlugü anders als das LugÜ Teil des Gemeinschaftsrechts (vgl. Art. 300 Abs. 7 EG-Vertrag). Dementsprechend ist der EuGH neu auch zur verbindlichen Auslegung des revlugü befugt, soweit ein mitgliedstaatliches Gericht ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG- Vertrag eingeleitet hat. Anders als zuvor ist der Gerichtshof damit auch ein Gericht im Sinne von Art. 1 Protokoll Nr. 2, das bei der Anwendung und Auslegung des revidierten Übereinkommens die Rechtsprechung der nationalen Gerichte gebührend Rechnung zu tragen hat. Auf eine entsprechende Erklärung, nach der die gemeinschaftlichen Vertragsstaaten des LugÜ «es für angezeigt halten, dass der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei der Auslegung des Brüsseler Übereinkommens den Grundsätzen gebührend Rechnung trägt, die sich aus der Rechtsprechung zum Luganer Übereinkommen ergeben», konnte beim revidierten Übereinkommen deshalb verzichtet werden. Den Vertretern der EFTA-Staaten geht die Berücksichtigung der Rechtsprechung ihrer Gerichte in der Judikatur des EuGH meist nicht weit genug. Der Vorwurf, der EuGH trage der Rechtsprechung ihrer Gerichte zum LugÜ nicht gebührend Rechnung, wenn er das EuGVÜ oder die EuGVO auslege, lässt sich jedoch nicht belegen. Denn der Europäische Gerichtshof zitiert auch in seiner Rechtsprechung zur Auslegung von Gemeinschaftsrecht grundsätzlich weder Literatur noch mitgliedstaatliche Rechtsprechung, sondern lediglich die eigene Judikatur. Am Wortlaut seines Urteils ist daher nicht ablesbar, inwieweit rechtsvergleichende Überlegungen die gefundene Auslegung beeinflusst oder geprägt haben. Eine andere Handhabung mag aus Perspektive eines einzelnen Staats zwar wünschenswert sein, wäre angesichts von 30 gleichwertig zu berücksichtigenden nationalen Rechtsordnungen in der Praxis des Gerichtshofs aber kaum zu bewältigen. Die beschriebenen Unterschiede zwischen EuGVO und revlugü in der Zielsetzung und im Normumfeld werden in Zukunft einer Übertragbarkeit der Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung der EuGVO auf das revlugü vermehrt entgegenstehen. Das Bundesgericht hat insoweit bereits wegweisend festgestellt, dass der Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs nur gefolgt werden kann, solange sich der EuGH bei seiner Ausle- Seite 13 24

14 gung «nicht vom EG-Vertrag oder anderen Gemeinschaftsregeln leiten lassen würde». 18 Der Prüfung, ob das der Fall ist, wird in Zukunft entscheidende Bedeutung zukommen. Die EFTA-Staaten erhalten mit Art. 2 Protokoll Nr. 2 zwar kein eigenes Vorlagerecht, stattdessen jedoch die Möglichkeit, zu Vorlagefragen, die die Auslegung des revlugü betreffen, eigene Stellungnahmen und Erklärungen abzugeben. Von dieser Möglichkeit sollte die Schweiz ausgiebig Gebrauch machen. In Art. 3 Protokoll Nr. 2 wird das öffentlich zugängliche Informationssystem über die nationale Rechtsprechung zur Auslegung von EuGVÜ, EuGVO und LugÜ auch auf das revidierte Übereinkommen übertragen und fortgeführt. 19 Eine gut gepflegte, aktuelle Datenbank ist notwendige Voraussetzung dafür, dass die in Art. 1 Protokoll Nr. 2 getroffene Verpflichtung zur gegenseitigen Berücksichtigung der Rechtsprechung von 30 teilnehmenden Staaten zur Auslegung des revlugü in der Praxis überhaupt stattfinden kann. Die Rechtsprechung schweizerischer Gerichte zur Auslegung des revlugü wird umso eher von ausländischen Gerichten berücksichtigt werden, je besser und schneller sie für das ausländische Gericht ermittelbar ist. Es wäre deshalb wünschenswert, in der Schweiz eine zentrale und öffentlich zugängliche, systematisch aufbereitete und aktuell gepflegte Datenbank zur schweizerischen Rechtsprechung in mehrsprachigem, auch englischem Volltext im Internet zur Verfügung zu stellen. Das CCR würde diese ständig fordernde Aufgabe übernehmen, wobei die entsprechenden Rahmenbedingungen noch zu klären wären. Schliesslich wurde mit Art. 5 Abs. 1 Protokoll Nr. 2 eine «Sitzung der Sachverständigen» eingerichtet, die vom Verwahrer des revlugü dem schweizerischen Bundesrat (Art. 69 Abs. 2 Satz 2 revlugü) «im Bedarfsfall [ ] zu einem Meinungsaustausch über die Wirkungsweise des Übereinkommens einberufen» werden kann und an der «Sachverständige der Vertragsparteien, der durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten, des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und der Europäischen Freihandelsassoziation» teilnehmen (Art. 5 Abs. 2 Protokoll Nr. 2). Zudem sollte die Schweiz auch vermehrt die Möglichkeiten nutzen, die ihr die Fortführung des Ständigen Ausschusses nach Art. 4 des Protokolls Nr. 2 bietet. Auf Antrag eines Vertragspartners des revlugü etwa der Schweiz beruft der schweizerische Bundesrat als Verwahrer diesen Ausschuss ein, u.a. zu einer «Konsultation über das Verhältnis zwischen diesem Übereinkommen und 18 So die Übersetzung von BGE 131 III 227 E. 3.1 in Pra 95 (2006) Nr Die Rechtsprechung zum EuGVÜ und LugÜ aus den Jahren ist online unter zu finden. Seite 14 24

15 anderen internationalen Rechtsinstrumenten» (Art. 4 Abs. 2 Protokoll Nr. 2). Beide Gremien sollten genutzt werden, um die oben dargestellten Auslegungsfragen einvernehmlich und einheitlich zu beantworten. Empfehlung: Der Bundesrat sollte ein Konzept zur effizienten Nutzung der beschriebenen Instrumente entwickeln. Dieses müsste die regelmässige Stellungnahme der Schweiz in Verfahren vor dem EuGH, den Aufbau der erwähnten Datenbank sowie regelmässige Konsultationen im Rahmen der Sitzungen der Sachverständigen umfassen. 3 Materielle Änderungen im Einzelnen Zu den Änderungen im Zuständigkeits-, Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht nehmen wir im folgenden Stellung. 3.1 Präambel und Erster Titel: Anwendungsbereich Im Wortlaut des revidierten Textes fallen neben der aktualisierten Präambel insbesondere die Neunummerierung des Übereinkommens nach dem sechsten Artikel sowie die Ergänzung des Hauptteils durch neun Anhänge auf. Die neue Nummerierung ist Folge der Umstrukturierung der Zuständigkeitsvorschriften im zweiten Titel des Übereinkommens. Sie entspricht nach der Revision derjenigen der EuGVO. Die Auslagerung der Auflistungen des Lugano-Übereinkommens über die nationalen Behörden und Verfahren in Anhänge soll neben einer verbesserten Übersichtlichkeit vor allem eine vereinfachte Anpassung an neue Gegebenheiten ohne Vertragsrevision ermöglichen. 20 Im ersten Titel über den Anwendungsbereich des revidierten Übereinkommens wurde lediglich der bereits genannte Art. 1 Abs. 3 revlugü eingefügt. Der revidierte Wortlaut des Übereinkommens muss dem mangelnden Parteistatus der EU-Mitgliedstaaten dadurch Rechnung tragen, dass nicht mehr von «Vertragsstaaten», sondern von «durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten» die Rede ist. Nach Art. 1 Abs. 3 Satz 1 revlugü bezeichnet der gewählte Ausdruck «jeden Staat, der Vertragspartei dieses Übereinkommens oder ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft ist». In seinem zweiten Satz wird bereits die Möglichkeit berücksichtigt, dass anders als heute in Zukunft auch Gemeinschaftsgerichte unmittelbar für die Entscheidung über Zivil- und Handelssachen zuständig werden könnten, die in den Anwendungsbereich des revidierten Übereinkommens fallen. 20 Vgl. Art. 77 Abs. 2 revlugü. Seite 15 24

16 Fazit: Diese Neuerung mag aus politischer Sicht umstritten sein; aus juristischer Sicht ist sie zu begrüssen, da sie den so genannten Entscheidungseinklang fördern wird und insbesondere das Risiko des sog. forum shopping sowie des forum running vermindert. 3.2 Zweiter Titel: Zuständigkeit Gerichtsstand am Erfüllungsort Im zweiten Titel des Übereinkommens, der die Vorschriften über die internationale Zuständigkeit enthält, ist zunächst die Neufassung des besonderen Vertragsgerichtsstands am Erfüllungsort in Art. 5 Ziff. 1 revlugü bemerkenswert. Art. 5 Ziff. 1 lit. a revlugü, welcher der bisherigen Regelung des Art. 5 Ziff. 1 LugÜ entspricht, kommt nur noch dann zur Anwendung, wenn der Vertrag weder den Verkauf beweglicher Sachen (Art. 5 Ziff. 1 lit. b Alt. 1 revlugü) noch die Erbringung einer Dienstleistung (Art. 5 Ziff. 1 lit. b Alt. 2 revlugü) zum Gegenstand hat (vgl. Art. 5 Ziff. 1 lit. c revlugü). Ist dies der Fall, bleibt es bei der bisherigen, durch die Rechtsprechung des EuGH zur Auslegung von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ geprägten Auslegung: Danach besteht der Gerichtsstand des Art. 5 Ziff. 1 LugÜ am Erfüllungsort derjenigen verletzten Hauptpflicht, die dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegt. 21 Wo dieser liegt, bestimmt sich nach dem auf den Vertrag anwendbaren Recht. 22 Hat der Vertrag dagegen den Verkauf einer beweglichen Sache oder eine Dienstleistung zum Gegenstand, ist das Gericht am tatsächlichen oder vereinbarten Liefer- bzw. Dienstleistungsort zuständig, auch wenn im konkreten Verfahren die Zahlungsverpflichtung des Käufers streitbefangen ist. Der Begriff des Liefer- und Dienstleistungsorts ist neu autonom und damit ohne den bisherigen Umweg über ein nach dem Kollisionsrecht erst zu ermittelndes Sachrecht auszulegen. Fazit: Die Neuregelung erfasst die gebräuchlichsten Vertragstypen und damit den Grossteil aller Fälle vertragsrechtlicher Streitigkeiten. Sie ist deshalb im Grundsatz zu begrüssen, auch wenn es für die übrigen Fälle bei der bisherigen Regelung bleibt. Das Urteil des EuGH vom 3. Mai 2007, Rs. C-386/05 «Color Drack», widmet sich dem Gerichtsstand des Lieferortes unter der (gleichlautenden) Brüssel I-Verordnung und greift zu dessen Konkretisierung auf eine historische Auslegung zurück. Es zeigt, dass in dieser Hinsicht weiterhin wichtige Fragen offen bleiben werden EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976, Rs. 14/76 «de Bloos», bestätigt durch Urteil vom 28. September 1999, Rs. C-420/97 «Leathertex». 22 EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1976, Rs. 12/76 «Tessili», bestätigt durch Urteil vom 28. September 1999, Rs. C-420/97 «Leathertex». 23 Vgl. die berechtigte Kritik von Alexander Markus, Der Vertragsgerichtsstand gemäss Verordnung «Brüssel I» Seite 16 24

17 3.2.2 Verbraucherverträge (Konsumentenverträge) Eine wichtige Ausweitung ihres Anwendungsbereichs erfahren die Regelungen des vierten Abschnitts über Verbrauchersachen. Nach Art. 15 Abs. 1 lit. c revlugü sind die Vorschriften über Verbraucherstreitigkeiten in allen B2C-Fällen anwendbar, in denen der Unternehmer im Wohnsitzstaat des Verbrauchers «eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgend einem Wege auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschliesslich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt». Die Neugestaltung der Abschlussmodalitäten verzichtet anders als Art. 13 Abs. 1 Ziff. 3 LugÜ auf die Voraussetzung, dass der Abschluss des Vertrags im Wohnsitzstaat des Verbrauchers erfolgt und diesem dort ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Unternehmers vorausgegangen sein muss. Fazit: Die Neuregelung soll vor allem die vielfältigen elektronischen Abschlussmodalitäten via Internet erfassen. Sie entspricht einem konkreten Bedürfnis, das nicht nur Schutz für die Konsumentinnen und Konsumenten, sondern auch mehr Rechtssicherheit für die mit ihnen kontrahierenden Unternehmen bringen wird Arbeitssachen Neu in den zweiten Titel eingefügt wurde ein Abschnitt 5 über die internationale Zuständigkeit in Streitigkeiten, denen individuelle Arbeitsverträge zugrunde liegen. Die bisherigen, über das Lugano-Übereinkommen verstreuten Vorschriften (insbesondere Art. 5 Nr. 1 Hs. 2, 17 Abs. 5 LugÜ) sind in einem eigenen Abschnitt zusammengefasst und um Art. 20 revlugü ergänzt, der für Klagen des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer einen zwingenden Gerichtsstand am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts des Arbeitnehmers begründet. Wenn die Neuregelung auch für den Benutzer der bisherigen Regelung ungewohnt ist, so ist sie doch in struktureller Hinsicht zu begrüssen. Unverständlich ist deshalb, weshalb ein Verstoss gegen die Vorschriften des fünften Abschnitts anders als bei der Nichtbeachtung der Zuständigkeitsregelungen in Versicherungs- und Verbrauchersachen kein Anerkennungshindernis begründet (vgl. Art. 35 Abs. 1 Satz 1 revlugü). Fazit: Der zwingende Gerichtsstand am Aufenthalt des Arbeitnehmers entspricht der Regelung im Konsumentenschutzrecht. Sie mag von Arbeitgeberseite als zu einseitig zugunsten der Arbeitnehmerseite angesehen werden; auf der anderen Seite wird sie aber auch für die Arbeitgeberseite mehr Rechtssicherheit bringen, da bisher in vielen Fällen und revidiertem LugÜ nach der EuGH-Entscheidung Color Drack, ZSR 126-I (2007), Seite 17 24

18 unklar war, wo im internationalen Verhältnis geklagt werden muss, um einen anerkennungs- und vollstreckungsfähigen Titel zu erlangen Gerichtsstandsvereinbarungen Bei der Regelung der Gerichtsstandsvereinbarungen sind nun auch elektronische Übermittlungen der Schriftform gleichgestellt (Art. 23 Abs. 2 revlugü), was einem eindeutigen Bedürfnis entspricht, das z.b. im IPRG längst umgesetzt worden ist. Art. 17 Abs. 4 LugÜ, der einer Partei, zu deren Gunsten allein eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen wurde, das Recht vorbehielt, auch ein nach dem LugÜ im übrigen zuständiges Gericht anzurufen, ist ins revidierte Lugano-Übereinkommen zu Recht nicht übernommen worden. Zu gross waren die Auslegungs- und Beweisprobleme in der Praxis, die mit der allein auf den subjektiven Willen der Parteien abstellenden Vorschrift des Art. 17 Abs. 4 LugÜ einhergingen Rechtshängigkeit Im neunten Abschnitt des zweiten Titels über die Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren enthält Art. 30 nun eine vertragsautonom auszulegende Definition der Rechtshängigkeit, die die bisherige Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen durch unterschiedliche Bestimmung nach nationalem Recht vermeiden soll. Die alternative Bestimmung der Rechtshängigkeit nach Art. 30 Ziff. 1 oder 2 revlugü trägt den unterschiedlichen Traditionen der Verfahrenseinleitung in den Vertragsstaaten Rechnung. Fazit: Man hat mit dieser Neuregelung den gordischen Knoten zu durchschlagen versucht, welcher auf die unterschiedlichen Regelungen der Litispendenz in den Mitgliedstaaten zurückzuführen war und gerade im Verhältnis zur Schweiz zu grosser Verwirrung führte. 24 Sie ist deshalb zu begrüssen. 3.3 Dritter Titel: Anerkennung und Vollstreckung Weiter vereinfacht wurde das Verfahren zur Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Entscheidungen aus dem Lugano-Raum. Die Änderungen in Titel III des Übereinkommens sollen das Exequaturverfahren durch eine weitergehende Einschränkung der Nachkontrolle ausländischer Entscheidungen im Vollstreckungssstaat weiter beschleuni- 24 Vgl. den Polly Peck-Fall BGE 123 III 414 und die Anmerkungen von Marc Bernheim, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehene Verfahren nach dem LugÜ, SJZ 1994, 133 ff; Stephen V. Berti, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Art LugÜ, in: FS Walder, Zürich 1994, 307 ff.; und Oskar Vogel, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 LugÜ, SJZ 1994, 301 ff. Seite 18 24

19 gen, was im Interesse der Effizienz zu begrüssen ist, ohne dass die wichtigen prozessualen Rechte des Urteilsschuldners dadurch beeinträchtigt werden. Für den Antrag auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils in der Schweiz ist wie bisher der Richter im Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 f. SchKG massgebend, soweit das Urteil auf Zahlung einer Geldsumme lautet, im übrigen der zuständige kantonale Vollstreckungsrichter (vgl. Art. 39 Abs. 1 revlugü i.v.m. Anhang II). Neu bestimmt sich jedoch die örtliche Zuständigkeit alternativ nach dem Wohnsitz des Schuldners oder nach dem Vollstreckungsort (Art. 39 Abs. 2 revlugü). Diese Neuerung bringt eine wünschbare Klärung dieser bisher nicht genügend klar geregelten Problematik. Der Titel braucht dem Schuldner ausdrücklich nicht mehr vor der Vollstreckbarerklärung zugestellt werden (anders noch Art. 47 Ziff. 1 EuGVÜ/LugÜ), so dass der «Überraschungseffekt» beim Zugriff auf das Vermögen des Schuldners nicht durch eine vorherige Zustellung des Titel preisgegeben werden muss. Stattdessen wird dem Schuldner die zugrunde liegende Entscheidung spätestens zusammen mit der Vollstreckbarerklärung zugestellt (vgl. Art. 42 Abs. 2 EuGVO). Ebenso wird klargestellt, dass der Gläubiger auch einstweilige Massnahmen zur Sicherung des Anspruchs schon vor der Vollstreckbarerklärung ergreifen kann (vgl. Art. 47 EuGVO), wenn die Voraussetzungen hierfür nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaats vorliegen. Wie bisher findet das Exequaturverfahren ohne Beteiligung des Schuldners statt. Im Unterschied zu Art. 34 EuGVÜ/LugÜ erklärt die Exequaturbehörde die ausländische Entscheidung unverzüglich für vollstreckbar, ohne von Amts wegen das Vorliegen von Versagungsgründen zu prüfen und sobald die notwendigen Förmlichkeiten erfüllt sind. Um die grenzüberschreitende Anerkennung und Vollstreckung weiter zu vereinfachen, wird eine «Bescheinigung über Urteile und gerichtliche Vergleiche im Sinne der Artikel 54 und 58 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen» eingeführt, die die bisher nach Art LugÜ vorzulegenden Urkunden und Zustellungsnachweise durch ein «Lugano-weit» einheitliches Formular ersetzt (siehe Anhang V). Eine Überprüfung der Anerkennungshindernisse, die zu einer Versagung der Vollstreckbarerklärung führen (Art. 34, 35, 45 EuGVO), findet nur im Beschwerdeverfahren und Seite 19 24

20 dieses nur dann statt, wenn der Schuldner 25 binnen eines Monats Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung einlegt (Art. 43 EuGVO). Nach Art. 44 revlugü i.v.m. Anhang IV ist in der Schweiz die Einheitsbeschwerde zum Bundesgericht nach Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG statthaft, sofern die Streitwertgrenze nach Art. 74 Abs. 1 BGG überschritten oder eine Ausnahme nach Art. 74 Abs. 2 BGG gegeben ist; im übrigen bleibt subsidiär die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde, soweit deren Voraussetzungen nach Art. 113 ff. BGG vorliegen. Fazit: Diese Einschränkungen der Verteidigungsmittel des Anerkennungs- und Vollstreckungsschuldners sind im Interesse der effizienten Durchsetzung von bereits richterlich beurteilten Forderungen zu begrüssen. Die Verweigerungsgründe haben in Art. 34 revlugü Änderungen im Detail erfahren. Klarstellend darf einer ausländischen Entscheidung nach Art. 34 Ziff. 1 revlugü nur dann nicht die Anerkennung versagt werden, wenn die Entscheidung in einem offensichtlichen Widerspruch zum Ordre Public des Vollstreckungsstaats steht. Zustellungsmängel begründen neu nach Art. 34 Ziff. 2 revlugü nur dann ein Anerkennungshindernis, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten «nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte». Anders als nach Art. 27 Ziff. 2 LugÜ reicht schon dem Wortlaut nach eine lediglich nicht ordnungsgemässe Zustellung nicht aus, der ausländischen Entscheidung die Anerkennung zu verweigern. Blosse Zustellungsfehler nach dem nationalen Zustellungsrecht des Ursprungsstaats, die die Verteidigungsrechte des Beklagten nicht beeinträchtigen, sollen kein Vollstreckungshindernis begründen können. Die weitere Voraussetzung, dass sich der Beklagte gegen die fehlerhafte Zustellung mit den Rechtsmitteln des Ursprungsstaats zu wehren versucht hat, wurde bereits durch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 34 Ziff. 2 EuGVO stark eingeschränkt. 26 Zusätzlich sollte die Schweiz wie beabsichtigt von der Möglichkeit Gebrauch machen, den genannten Halbsatz durch einen entsprechenden Vorbehalt auszuschliessen. 25 Grundsätzlich ist nach Art. 43 EuGVO jede Partei also auch der Kläger berechtigt, einen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über den Anrag auf Vollstreckbarerklärung einzulegen. 26 EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006, Rs. C-283/ 05 «ASML». Seite 20 24

21 Zudem wurde Art. 27 Ziff. 4 LugÜ nicht ins revidierte Übereinkommen übernommen. Danach konnte die Anerkennung in manchen Bereichen 27 verweigert werden, wenn das Ursprungsgericht ein anderes Sachrecht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hatte, als es das Vollstreckungsgericht getan hätte, wenn dieses unter Anwendung des eigenen IPR ein abweichendes Sachrecht berufen und deshalb im Ergebnis anders entschieden hätte. Das komplexe Vollstreckungshindernis des Art. 27 Ziff. 4 LugÜ, das seinerzeit vor allem aus Rücksicht auf die französischen Anliegen eingebracht wurde, hat praktisch kaum Bedeutung erlangt und widersprach dem grundsätzlichen Verbot einer «revision au fond» in Art. 29 EuGVÜ/LugÜ und Art. 36 EuGVO/revLugÜ. Seine Streichung ist deshalb sehr zu begrüssen. Fazit: Alle diese Vereinfachungen bzw. Neuerungen im Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht sind im Interesse der effizienten Durchsetzung von bereits richterlich beurteilten Forderungen zu begrüssen. 3.4 Vierter Titel: Öffentliche Urkunden und Prozessvergleiche Art. 57 Abs. 1 revlugü verlangt nun auch ähnlich Art. 34 revlugü für die Versagung der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urkunden, dass die Zwangsvollstreckung der Urkunde der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaats offensichtlich widerspricht. Art. 57 Abs. 2 revlugü stellt zudem klar, dass auch solche Unterhaltsvereinbarungen öffentliche Urkunde im Sinne des Übereinkommens sind, die nicht vor Gericht, sondern vor einer Verwaltungsbehörde geschlossen oder von dieser beurkundet wurde (vgl. Art. 287 Abs. 1 und 3 ZGB). Nach Art. 57 Abs. 3 revlugü soll auch das Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer öffentlicher Urkunden durch Verwendung des entsprechenden Formulars in Anhang IV des Übereinkommens vereinfacht und standardisiert werden. Das ist zu begrüssen. 3.5 Fünfter Titel: Allgemeine Vorschriften Schliesslich ist eine Änderung im fünften Titel bemerkenswert, der die Allgemeinen Vorschriften des revidierten Übereinkommens enthält. Gleich geblieben ist die Bestimmung des Wohnsitzes nach der lex fori (vgl. Art. 59 Abs. 1 revlugü). Demgegenüber ist der Sitz juristischer Personen anders als zuvor nach Art. 53 LugÜ) nicht mehr über das nach eigenem IPR anwendbare Recht zu bestimmen. Art. 60 Abs. 1 revlugü enthält neu eine 27 Namentlich bei Entscheidungen «hinsichtlich einer Vorfrage, die den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die gesetzliche Vertretung einer natürlichen Person, die ehelichen Güterstände oder das Gebiet des Erbrechts einschliesslich des Testamentsrechts betrifft». Seite 21 24