LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 91

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1 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 91 b) Unzumutbare Belästigung ( 7 UWG) Lit.: Köhler, NJW 2009, 2567 und GRUR , 1078 ff.; Beater, WRP 2012, 6 (9 ff.); Bernreuther, MMR 2012, 284 ff. Übungsfall (nach BGH GRUR 2004, 699; 2005, 443 Ansprechen in der Öffentlichkeit I u. II) X, ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, startet im Januar 2014 eine Werbekampagne für sein Kopplungsangebot aus einem neuen Smartphone und zugehörigem Handyvertrag. Zu diesem Zweck beauftragt er ausgewählte Studentinnen und Studenten damit, in der ersten Februarwoche (a) auf dem Geschwister-Scholl-Platz zwischen 10 und 13 Uhr Handzettel zu verteilen, (b) Studierende persönlich anzusprechen und über das neue Angebot zu informieren, (c) Handzettel unter die Scheibenwischer der am Straßenrand abgestellten Fahrzeuge zu stecken. Student Justus (J) ärgert sich über die gesamte Aktion, zumal er zufällig einen Parkplatz in der Ludwigstr. gefunden hatte und nach einem Regenschauer mühsam einen nassen Handzettel von der Windschutzscheibe seines Autos ablösen muss. Er überlegt, was er persönlich oder der von ihm informierte Bundesverband der Verbraucherzentralen gegen diese Aktion unternehmen können. aa) Grundlagen Bedeutung 7 regelt die früher zu 1 UWG a.f. anerkannte Fallgruppe der Belästigung. Praktisch regelt 7 in erster Linie die Zulässigkeit des Direktmarketing, d.h. der Werbeformen, bei denen ein unmittelbarer, nicht durch Medien vermittelter Kontakt zwischen Werbendem und Beworbenem hergestellt wird, Beispiele: Telefonwerbung, - Werbung, Werbung durch persönliches Ansprechen. 7 schützt das Interesse der Verbraucher und Unternehmer an Ungestörtheit: - Belästigung von Verbrauchern: Schutz der Privatsphäre - Belästigung von Gewerbetreibenden: Schutz ungestörter Betriebs- und Geschäftsabläufe - 7 dient nicht dem Schutz der Entscheidungsfreiheit (str.), hier ist 4 Nr. 1 einschlägig (Grenzfall allerdings: 7 II Nr. 1 UWG), beide Fallgruppen können sich aber überschneiden und sind dann parallel nebeneinander anwendbar. Gegenläufiges Interesse: Interesse des Werbenden an effektiver Werbung durch Direktkontakt mit dem Kunden, Vorteile: - Gezielte Auswahl der Adressaten - Möglichkeit, unmittelbar auf individuelle Bedürfnisse einzugehen - Möglichkeit, unmittelbar von Werbung zu Vertragsverhandlungen überzugehen - Geringe Kosten Keines dieser Interessen ist per se unbeachtlich, daher Erfordernis der Interessenabwägung: unlauter ist nur die unzumutbare Belästigung. Gegen das Verbot des 7 wird in der Praxis häufig verstoßen, vor allem ist Telefonwerbung trotz 7 II Nr. 2 an der Tagesordnung. Versuch der Abhilfe durch das Gesetz zur Bekämpfung der unerlaubten Telefonwerbung von 2009 (aus der Reform 2008 ausgenommen!): - Bußgeld bei Verstoß ( 20 UWG, eigentlich ein Systembruch, da UWG-Vorschriften, von UWG abgesehen, nur zivilrechtlich durchgesetzt werden)

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 92 - Verbot der Rufnummernunterdrückung ( 102 II TKG) - Kontroverse Diskussion über die Nichtigkeit von Folgeverträgen, ggf. mit der Möglichkeit der Konvaleszenz durch schriftliche Bestätigung des Verbrauchers, s. das Pro und Contra von Fezer, GRUR-Prax 2011, 361 und Ohly, GRUR-Prax 2011, 366 Weiteres Problem: Direktwerbung aus dem Ausland (vor allem per ) ist zwar nach deutschem Recht zu beurteilen, wenn sie sich an deutsche Abnehmer richtet, ist aber schwer zu verfolgen Unionsrechtlicher Rahmen Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation von 2002 verpflichtet die Mitgliedstaaten - zum Verbot unaufgeforderter -, Fax-, Voic - und SMS-Werbung - lässt Mitgliedstaaten Wahlmöglichkeit bei der Regelung der Telefonwerbung - verpflichtet die Mitgliedstaaten aber nur dazu, individuelle Ansprüche der Betroffenen und eine verwaltungsrechtliche Aufsicht vorzusehen. Daher Köhler, GRUR , 1078 ff.: 7 ist unionsrechtswidrig, weil das EU-Datenschutzrecht keine Verbandsklage vorsieht. Dagegen BGH GRUR 2013, 1170 Telefonwerbung für DSL-Produkte: die unionsrechtliche Regelung ist hinsichtlich der Sanktionen nicht abschließend. Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: - aggressive Werbung ist nicht schon die Belästigung per se (anders als unter 7 UWG), sondern die Belästigung, die zu einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit führt (s. insb. Ziff. 26 der schwarzen Liste : hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, , Fax, etc.) - Idee: Trennung zwischen Schutz der Privatsphäre (nach unionsrechtlicher Konzeption kein wettbewerbsrechtliches Anliegen) und Schutz der Entscheidungsgrundlage des Verbrauchers. - Begrenzung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums durch Ziff. 26 der schwarzen Liste? Nein, denn Ziff. 26 lässt die E-DatenschutzRL unberührt, daher durfte der deutsche Gesetzgeber die Telefonwerbung ohne Einwilligung generell verbieten (BGH GRUR 2011, 935 Double-opt-in-Verfahren) Neufassung des 7 im Zuge der Reform 2008: - Verweis auf 3 gestrichen (Sinn: Klarstellung, dass Bagatellklausel des 3 I nicht anwendbar, sondern Bagatellprüfung im Rahmen der Zumutbarkeit ), auch 8-10 erwähnen nunmehr 7 neben 3. Achtung: Es wäre ein Fehler, 3 bei Ansprüchen wegen Belästigung in der Anspruchsgrundlage zu erwähnen - 7 II Nr. 1, der Ziff. 26 der schwarzen Liste umsetzt (Problem dabei: Verquickung von Belästigungsschutz und Schutz der Entscheidungsfreiheit, dieses Problem ist aber in der schwarzen Liste angelegt). - Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung in 7 II Nr. 2, 3. Rechtspolitische Kritik - 7 ist mittlerweile ein Fremdkörper im UWG. Er wäre besser (und unionsrechtsnäher) im Datenschutzrecht aufgehoben. Köhler aao hält das sogar unionsrechtlich für zwingend geboten.

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 93 - Die Umsetzung der Ziff. 26 in 7 II Nr. 1 UWG ist misslungen, weil Belästigungsschutz und Schutz der Entscheidungsfreiheit verquickt werden Systematik des 7 7 I - Satz 1 verbietet unzumutbare Belästigungen im Allgemeinen (= kleine Generalklausel ) - Satz 2 erklärt bei Werbung (also fast immer) die Ablehnung des Beworbenen für maßgeblich. Beispiel: Einwurf von Werbezetteln in Briefkasten ist unzulässig, wenn Aufkleber dies untersagt. - Kein Verweis auf 3 (s.o.), insoweit große Ausnahme bei den Unlauterkeitstatbeständen 7 II, III setzen Art. 13 der E-DatenschutzRL und Ziff. 26 der schwarzen Liste zur UGP-RL und um. - 7 II Nr. 1: Verbot der hartnäckigen Ansprache in nicht in Nr. 2 oder 3 geregelten Fällen (Umsetzung der Ziff. 26, wäre entbehrlich gewesen, s. unten) - 7 II Nr. 2: Sonderregelung für (individuelle) Telefonwerbung - 7 II Nr. 3: Sonderregelung für -, Fax-, Voic - und SMS-Werbung, dazu begrenzte Ausnahme in 7 III - 7 II Nr. 4: Informationspflichten für die in 7 II 2 und 3 geregelten Fälle Nicht durch 7 II, III erfasste Werbemethoden (z.b. persönliches Ansprechen, Hausbesuche, Zusendung unbestellter Waren) können unter 7 I fallen, keine Sperre durch 7 II ( insbesondere ). Verhältnis zu anderen Vorschriften 7 betrifft die Belästigung, 4 Nr. 1 die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit. Beides kann, muss aber nicht zusammenfallen und sollte getrennt geprüft werden (str.). Überlagerungen auch mit 4 Nr. 3 (getarnte Werbung) und 5 (Irreführung) möglich. Vorschriften des BGB: - 823, 1004 BGB begründen individuelle Ansprüche von Verbrauchern (die unter 3, 7, 8 UWG nicht bestehen), einschlägig ist vor allem der Schutz der Privatsphäre durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Zulässigkeit der Werbung beurteilt sich nach ähnlichen Kriterien wie unter 7 (Ausnahme: Frage der Nachahmungsgefahr) - Individuelle Ansprüche von Mitbewerbern unter dem Gesichtspunkt der Störung des Gewerbebetriebs, soll nach BGH GRUR 2009, Werbung II schon bei einmaliger Spam-Mail eingreifen, das lässt sich mit den allgemeinen Voraussetzungen eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb allerdings kaum vereinbaren. - Widerrufsrechte nach 312 ff. berühren die lauterkeitsrechtliche Beurteilung nicht. - Gestattungen des Eigentümers privater Grundstücke (z.b. Flughafen) berühren die wettbewerbsrechtliche Beurteilung insoweit nicht, als Interessen Dritter (= der Verbraucher oder sonstiger Abnehmer) betroffen sind.

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 94 bb) Allgemeine Voraussetzungen Prüfungsschema zu 7 1. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ( 2 I Nr. 1) 2. Unzumutbare Belästigung a) Kann sich durch Sondertatbestände des 7 II Nr. 1 4 ergeben, wenn nicht: b) Belästigung c) Einwilligung, mutmaßliche Einwilligung oder Widerspruch des Adressaten d) Unzumutbarkeit = Abwägung zwischen Interessen des Adressaten und des Werbenden Allgemeine Voraussetzungen des 7 (vgl. Schema) Geschäftliche Handlung, in 7 I 1 keine Beschränkung auf Werbung, auch wenn regelmäßig Werbung vorliegt. Belästigung = Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird. - Kann sich aus Sondertatbeständen des 7 II ergeben - Ansonsten Subsumtion unter allgemeine Formel, dabei Maßgeblichkeit eines weder überempfindlichen noch besonders dickhäutigen Durchschnittsadressaten. - Fortwirkende Bedeutung der zu 1 a.f. entwickelten Fallgruppen. Bedeutung des Adressatenwillens in 7: - Stärkste Form: Verbot mit Einwilligungsvorbehalt (= Opt-in-Lösung), so 7 II Nr. 2 für Telefonwerbung gegenüber Privaten und Nr. 3, Einwilligung = Willenserklärung, mit der Adressat gegenüber dem Werbenden seine Zustimmung erklärt - Mittlere Form: Möglichkeit der mutmaßlichen Einwilligung (= Soft Opt-in-Lösung), deren Beurteilung sich nach 683 BGB richtet - Schwächste Form: Erlaubnis mit Widerspruchsvorbehalt (= Opt-out-Lösung), Adressat muss ausdrücklich widersprechen. Der Widerspruch des Adressaten ist immer beachtlich ( 7 II Nr. 1). - Welche Art der Willensäußerung vorausgesetzt ist ergibt sich aus 7 II oder Richterrecht. Zusätzliche Informationspflichten ( 7 II Nr. 4) bei Werbung mit Nachrichten (s. 2 Nr. 4), umfassen Telefonwerbung und die in 7 II Nr. 3 geregelten Fälle. Unzumutbarkeit = Abwägung zwischen Interessen des Adressaten und denjenigen des Werbetreibenden. Die Spürbarkeitsgrenze ( 3 I) ist nicht zu prüfen. Im Gegenteil betont 7 II, dass schon die einmalige Telefonwerbung, Spam-Mail, etc. unzulässig sind.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 95 cc) Fallgruppen Hartnäckige Ansprache mit Fernkommunikationsmitteln, aber nicht per Telefon, Fax, SMS oder ( 7 II Nr. 1) Wurde vom Gesetzgeber zur Umsetzung der Ziff. 26 der schwarzen Liste zur UGP-RL eingefügt Betrifft nicht die Telefon-, -, SMS- oder Faxwerbung, die in Nrn. 2 und 3 geregelt sind. Übrig bleibt nur die Werbung mit Briefen und Prospekten - Briefwerbung = individuell adressierter Werbebrief - Briefkastenwerbung = nicht adressierte Wurfsendungen Was heißt hartnäckig? Die französische Fassung ( sollicitations répétées ) spricht für wiederholt Das ist aber letztlich egal, weil in allen übrigen Fällen auf 7 I 2 zurückgegriffen werden kann (str.). Zwar beabsichtigt die UGP-RL eine vollständige Harmonisierung, gem. Ziff. 26 Anh. I zur UGP-RL bleibt aber u.a. die FernabsatzRL unberührt, die den entgegenstehenden Adressatenwillen immer für beachtlich erklärt. Daher ist 7 II Nr. 1 eigentlich überflüssig. Brief- und Briefkastenwerbung sind also grundsätzlich zulässig, aber verboten, wenn der Adressat erkennbar widerspricht. - Widerspruch bei Briefwerbung: individuelle Mitteilung oder Eintrag in Robinson- Liste beim Deutschen Direktmarketing-Verband - Widerspruch bei Briefkastenwerbung: Aufkleber ( Bitte keine Werbung ). Davon werden nach BGH WRP 2012, 938 aber keine Anzeigenblätter erfasst. Telefonwerbung ( 7 II Nr. 2) = Werbung mittels individueller, gezielter Anrufe ( Werbung mit automatischen Anrufmaschinen, sie fällt unter 7 II Nr. 3) 7 Nr. 2 kodifiziert einen Grundsatz, der auf der Rechtsprechung zu 1 a.f. beruht, grundlegend BGHZ 54, 188 = GRUR 70, 523 Telefonwerbung I. Begründung: Störung der Privatsphäre bzw. der Betriebsabläufe, Summeneffekt durch Nachahmungsgefahr. Andere EU-Staaten haben liberalere Regelungen, mögliche Liberalisierung war bei Gesetzesberatungen umstritten. Werbung Äußerung mit dem Ziel der Absatzförderung (wie bei 5 bzw. Art. 2 Nr. 1 der Irreführungs-RiLi), darunter fällt auch die Nachfragewerbung (Beispiel: BGH GRUR 2008, 925 FC Troschenreuth, Anfrage, ob Fußballverein einen Werbebanner auf seiner Website platzieren möchte), dabei aber bisher besondere Bedeutung der konkludenten Einwilligung (Beispiel: BGH GRUR 2008, 923 Faxanfrage im Autohandel, Angabe einer -Adresse im Webauftritt eines Unternehmens ist normalerweise konkludente Einwilligung in - Anfrage). Problem: Seit der Änderung 2009 muss die Einwilligung ausdrücklich erfolgen. Für Angebotswerbung ist Angabe einer Kontakt- sicherlich keine Einwilligung, aber für Nachfragewebung vielleicht doch? Wesentliche Bedeutung des 7 II Nr. 2: Differenzierung zwischen Werbung gegenüber Verbrauchern ( 13 BGB) und sonstigen Marktteilnehmern. Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ist nur mit Einwilligung zulässig.

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 96 - Einwilligung = rechtsgeschäftliche (str.) Erlaubnis, die gegenüber dem Werbenden erklärt wird, Abweichungen von 104 ff. BGB aber bei Einwilligungen Minderjähriger und bei Willensmängeln - Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, praktisch also z.b. gegenüber einem Call- Center oder in AGB abgegeben werden. - Problem: Einwilligung in AGB, BGH GRUR 2008, 1010 Payback: wegen Verstoßes gegen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung ( 307 II Nr. 1) nichtig, anders, wenn offene Wahlmöglichkeit (z.b. Kästchen zum Ankreuzen) gegeben. - Der Unternehmer muss die Einwilligung nachweisen, die Vorlage seiner eigenen Bestätigungs- genügt nicht. Hat aber der Verbraucher daraufhin einen Link aktiviert, muss er beweisen, dass er ursprünglich nicht eingewilligt hat (BGH GRUR 2011, 936 Double-opt-in-Verfahren) Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden ist auch mit deren mutmaßlicher Einwilligung zulässig. - Grund: Privatsphäre nicht betroffen, Interesse an Werbung eher zu vermuten. Starke Ansicht in der Lit. vor 2004: Bei Gewerbetreibenden wäre Opt out-lösung angemessen. - Die mutmaßliche Einwilligung entspricht aus zivilrechtlicher Sicht der Rechtfertigung durch berechtigte GoA (vgl. 683), Frage daher insbesondere nach objektivem Interesse des Adressaten. - Strenge Beurteilung in der Rspr., insbesondere reichen bloße ständige Geschäftsverbindung (BGH GRUR 1991, 764 Telefonwerbung IV) oder allgemeiner Sachbezug (BGH GRUR 2007, 607 Telefonwerbung für Individualverträge ) nicht aus, anders bei besonderen Anhaltspunkten (z.b. Werbung für Zusatzeintrag in den gelben Seiten bei Anruf, der zur Datenpflege veranlasst ist, BGH GRUR 2004, 520, 522 Telefonwerbung für Zusatzeintrag, anders aber bei Werbung für Eintrag in eine von vielen Internet-Suchmaschinen, BGH GRUR 2008, 189 Suchmaschineneintrag). -, Fax-, Voic - und SMS-Werbung ( 7 II Nr. 3) Unter 1 af Beurteilung wie Telefonwerbung, was eigentlich auch sinnvoll wäre. Verschärfung des Verbots im UWG 2004 (Grundlage: E-Datenschutzrichtlinie): mutmaßliche Einwilligung genügt auch bei Gewerbetreibenden nicht mehr. Kritik: Schießt bei s, die durch Betreff als Werbung erkennbar sind, über das Ziel hinaus. SMS fallen unter den Begriff der elektronischen Post Automatische Anrufmaschinen umfassen SMS-Werbung, nicht aber werbefinanzierte Telefongespräche (BGH GRUR 2002, 637 Werbefinanzierte Telefongespräche) oder Warteschleifen-Werbung. Spezielle Ausnahme für elektronische Nachrichten (= und SMS) in 7 III. Greift 7 II Nr. 3 ein, wenn ein Unternehmen im Internet für Kunden die Möglichkeit vorsieht, Weiterempfehlungen zu versenden? Ja, sagt BGH GRUR 2013, 1259 Empfehlungs-E- Mail. Weitere Werbeformen Ansprechen in der Öffentlichkeit: galt früher unter 1 a.f. als unlauter, Gründe: Störung und Überrumpelungsgefahr. Teilweise Bestätigung durch BGH GRUR 2004, 699 Anspre-

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN UWG (OHLY) SEITE 97 chen in der Öffentlichkeit I und GRUR 2005, 443 Ansprechen in der Öffentlichkeit II. Begründung: - Überrumpelungsgefahr (mittlerweile wohl Frage des 4 Nr. 1) angesichts modernen Verbraucherleitbilds unerheblich. - Aber Störung bleibt, insb. in Anbetracht des Summen- bzw. Nachahmungseffekts. - Ausnahme 1: Werbender ist von vornherein als solcher erkennbar und es ist möglich, ihm auszuweichen. - Ausnahme 2: Ansprechen bei Jahrmärkten, Messen, usw. und innerhalb von Geschäften erlaubt. - Gegenausnahme: Werbung am Unfallort insgesamt verboten. Haustürwerbung = unangekündigter Besuch durch Vertreter bzw. Verkäufer, Beurteilung str. - Bisherige Rechtsprechung: Grundsätzlich zulässig, sofern Adressat nicht widerspricht (BGH GRUR 1955, 541 Bestattungswerbung; BGH GRUR 1959, 277 Künstlerpostkarten), Unterschied zur Telefonwerbung wurde vor allem mit traditioneller Üblichkeit begründet. Ausnahme nur für Sonderfälle, vor allem für Bestattungswerbung und für erschlichene Einladung. - Beurteilung in der Lit. str. Die Ungleichbehandlung zur Telefonwerbung ist augenfällig. Fazit der wohl h.l.: grundsätzliches Verbot, da Haustürwerbung ebenso störend, da Widerspruch durch schriftlichen Hinweis ( Betteln und Hausieren verboten ) unzumutbar und da mittlerweile diese Absatzmethode nicht mehr üblich ist. Scheibenwischerwerbung: zulässig oder nicht (s. Übungsfall) was meinen Sie? Zusendung unbestellter Waren: - Regelung in 241a BGB in Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie. - Aufforderung zur Bezahlung oder Verwahrung ist unlauter gem. Ziff. 29 der schwarzen Liste - Außerdem Verstoß gegen 7 I; 4 Nr. 1; 3 UWG (zu 1 a.f. BGH GRUR 1959, 277 Künstlerpostkarten), Gründe: Störung, da Überlegungen zur Rücksendung bzw. Lagerung angestellt werden, Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass jeder Verbraucher 241a BGB kennt. Belästigungen im Internet: - Ungefragte Installation von Dialern (vgl. zum Problem der Störerhaftung des Vermieters der Telefonnummer jetzt 13 a TKV). - Ungefragte Umstellung eines Telefonanschlusses auf einen neuen Anbieter ( Slamming ) - Exit-Pop-Up-Fenster, die sich nicht schließen lassen (LG Düsseldorf MMR 2003, 486).