Stand der Rechtsprechung zum Glücksspielstaatsvertrag

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1 Prof. Dr. Jörg Ennuschat und Stephanie Klestil, Universität Konstanz Stand der Rechtsprechung zum Glücksspielstaatsvertrag Überblick A. Einleitung B. Weitreichendes Staatsmonopol für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten, 10 Abs. 2 und 5 GlüStV C. Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Glücksspielangeboten, 4 Abs. 1 GlüStV D. Internetverbot, 4 Abs. 4 GlüStV E. Werbeverbote und -beschränkungen, 5 Abs. 1-4 GlüStV F. Blick auf die zu erwartenden Entscheidungen des EuGH zum GlüStV G. Resümee A. Einleitung B. Weitreichendes Staatsmonopol für die Veranstaltung von Lotterien und Sportwetten, 10 Abs. 2 und 5 GlüStV Das Staatsmonopol ist ein Eingriff in die Grundrechte des Grundgesetzes und in die Grundfreiheiten des EU-Rechts, kann aber gerechtfertigt werden, wenn es sich auf legitimierende Gemeinwohlbelange stützen kann und verhältnismäßig ist. I. Verfassungskonformität des Staatsmonopols 1. Fachgerichtliche Rechtsprechung zur Verfassungskonformität des Staatsmonopols a) Verfassungskonformität des Sportwettenmonopols Die Verfassungskonformität des Sportwettenmonopols insbesondere die Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG wird mittlerweile nur noch von wenigen Fachgerichten in Abrede gestellt. Zu nennen ist etwa die Rechtsprechung des VG Berlin. 1 Die obergerichtliche Rechtsprechung attestiert dem Sportwettenmonopol hingegen, den vom BVerfG im Sportwettenurteil 2 formulierten Anforderungen zu entsprechen, also konsequent und konsistent am überragend wichtigen Gemeinwohlziel der Suchtbekämpfung ausgerichtet 1 S. zuletzt VG Berlin, Urteil vom A , juris. 2 BVerfG, ZfWG 2006, 16 ff.

2 2 zu sein. 3 Die Verwaltungsgerichtshöfe in Bayern 4 und Baden-Württemberg 5 sowie jüngst auch das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt 6 urteilten dabei bereits in Hauptsacheverfahren. b) Verfassungskonformität des Lotteriemonopols Mit der Frage der Verfassungskonformität des weitreichenden Lotteriemonopols des GlüStV haben sich erst wenige Gerichte beschäftigt. Zu nennen ist z.b. eine Entscheidung des OVG Sachsen-Anhalt, 7 das sich anlässlich eines Streits um Beschränkungen für Lotterievermittler auch zum Monopol geäußert hat. Es hält das Lotteriemonopol nach den Kriterien des Sportwettenurteils und unter Hinweis auf die Entscheidung des BVerfG vom in welcher das BVerfG den weiten Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers betonte für mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. 2. Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur Verfassungskonformität des Staatsmonopols Die obergerichtliche Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit der Monopole des GlüStV deckt sich auch mit den jüngsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. In einem Beschluss vom befand das BVerfG zum Sportwettenmonopol, dass die mit dem GlüStV eingetretene neue Rechtslage kein grundlegendes Regelungsdefizit mehr aufweise. 8 Hinsichtlich des Lotteriemonopols sei daran erinnert, dass das BVerfG bereits in einer Entscheidung von 2007 das hessische Lotteriemonopol unbeanstandet gelassen hat. 9 Der Entscheidung vom können ebenfalls Aussagen zur Beurteilung der 3 S. z.b. folgende Entscheidungen: Bayerischer VGH, ZfWG 2009, 27 ff.; Hessischer VGH, Beschluss vom B 2539/08, juris; OVG Niedersachsen, ZfWG 2009, 107 ff.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom B 298/08, juris; Hamburgisches OVG, Beschluss vom Bs 235/08, juris; OVG Saarland, ZfWG 2009, 369 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, ZfWG 2009, 417 ff.; Thüringer OVG, Beschluss vom EO 593/09, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 1110/07, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom S 94.09, juris; Sächsisches OVG, Beschluss vom B 396/08; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 6/08 noch unveröffentlicht, s. hierzu die Pressemitteilung unter: (zuletzt zugegriffen am ). 4 Bayerischer VGH, ZfWG 2009, 27 ff. 5 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 1110/07, juris. 6 OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom L 6/08 noch unveröffentlicht, s. hierzu bereits Fn OVG Sachsen-Anhalt, ZfWG 2009, 355 ff. 8 BVerfG, ZfWG 2009, 99 (102). Zu beachten ist allerdings, dass diese Aussage im Rahmen eines Nichtannahmebeschlusses, vorbehaltlich einer genaueren Prüfung getätigt wurde. 9 BVerfG, Beschluss vom BvR 1896/99, juris. 10 BVerfG, ZfWG 2008, 351 ff.

3 3 Verfassungskonformität des Lotteriemonopols entnommen werden: Dort hat das BVerfG darauf hingewiesen, dass die Länder nicht gehalten seien, Lotterien als harmlos einzustufen. Der Gesetzgeber habe bei der Beurteilung des Gefährdungspotentials der Lotterien einen Spielraum. Dieser sei nicht überschritten worden, da die Einschätzung, Lotterien seien suchtgefährdend, jedenfalls nicht als offensichtlich fehlsam einzustufen sei. 11 II. Zwischenresümee Als Zwischenergebnis lässt sich damit Folgendes festhalten: Von einzelnen Ausreißern auf Ebene der Untergerichte abgesehen hat sich in der deutschen Rechtsprechung die Auffassung verfestigt, dass das Staatsmonopol für Lotterien und Sportwetten jedenfalls im Ansatz verfassungskonform ist. III. Unionsrechtskonformität des Staatsmonopols Mit Blick auf die Frage der Vereinbarkeit des deutschen Glücksspielmonopols mit dem Unionsrecht steht eine klärende Entscheidung des EuGH noch aus. In der deutschen Rechtsprechung werden die unionsrechtlichen Fragen in Parallele zur verfassungsrechtlichen Beurteilung beantwortet. Es gibt daher nur wenige Judikate, welche die Unionsrechtskonformität des Sportwetten- und Lotteriemonopols verneinen oder bezweifeln. 12 Vorherrschend ist die Auffassung, dass das deutsche Staatsmonopol den Anforderungen des Unionsrechts genügt. 13 Zwar stelle das Staatsmonopol gemäß dem GlüStV eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) dar, diese Beschränkungen seien jedoch gerechtfertigt. Hervorzuheben ist insbesondere, dass das Staatsmonopol nach Auffassung der meisten Gerichte dem Kohärenzgebot genügt: Dieses erfordere allein eine widerspruchsfreie und systematische Ausgestaltung des jeweiligen Glücksspielsektors, nicht des gesamten Glücksspielbereichs. 14 Aber selbst bei einer Gesamtbetrachtung aller Glücksspielsektoren wäre das unionsrechtliche Kohärenzgebot hinreichend beachtet BVerfG, ZfWG 2008, 351 (354). 12 S. etwa VG Berlin, Urteil vom A , juris. Siehe ferner auch VG Freiburg, Urteil vom K 547/07, juris. 13 S. hierzu bereits die Auflistung der Entscheidungen in Fn S. etwa Bayerischer VGH, ZfWG 2009, 27 (42 ff.); OVG Saarland, ZfWG 2009, 369 (376 ff.); dies anzweifelnd: OVG Niedersachsen, ZfWG 2009, 107 (109 ff.). 15 Vgl. etwa VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 1110/07, juris Rn. 65.

4 4 IV. Resümee zum Stand der Rechtsprechung hinsichtlich des Staatsmonopols Die Rechtsprechung in Deutschland geht ganz überwiegend davon aus, dass die Staatsmonopole für Sportwetten und Lotterien den Anforderungen von Grundgesetz und Unionsrecht standhalten. C. Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Glücksspielangeboten, 4 Abs. 1 GlüStV Anders als die Veranstaltung ist die Vermittlung von Glücksspielen nicht vom Staatsmonopol erfasst. Der GlüStV schränkt die Vermittlung von Glücksspielangeboten dennoch in erheblichem Maße ein. Einen Eingriff in die Berufsfreiheit stellt insbesondere die Erlaubnispflicht des 4 Abs. 1 GlüStV dar. Auf die Erlaubniserteilung besteht dabei kein Rechtsanspruch. Diese Restriktion wurde vom BVerfG in seinem Beschluss vom mit Blick auf die Verfolgung der legitimen Gemeinwohlziele des GlüStV als zumutbar und deshalb verfassungskonform gebilligt. 16 D. Internetverbot, 4 Abs. 4 GlüStV 4 Abs. 4 GlüStV verbietet das Veranstalten und Vermitteln von Glücksspielen im Internet. I. Verfassungs- und Unionsrechtskonformität des Internetverbots 1. Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte In der zivilgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verfassungs- und Unionsrechtskonformität des 4 Abs. 4 GlüStV bisher umstritten. Das OLG Koblenz 17 hat in mehreren Beschlüssen erhebliche Zweifel daran geäußert, ob das Verbot mit der Dienstleistungsfreiheit vereinbar ist. In Bezug auf das europarechtliche Kohärenzgebot sei vor allem bedenklich, dass Internet-Pferdewetten bislang in Deutschland nicht verboten seien. 18 Demgegenüber geht wohl die Mehrzahl der Zivilgerichte 19 davon aus, dass das in 4 Abs. 4 GlüStV geregelte Verbot mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist, und folgt 16 BVerfG, ZfWG 2008, 351 (354, 356 ff.). 17 OLG Koblenz, ZfWG 2009, 25 ff. und OLG Koblenz, ZfWG 2009, 346 ff. 18 S. OLG Koblenz, ZfWG 2009, 346 (347). Ferner geht das OLG Koblenz wohl auch davon aus, dass Spielautomaten im Internet zulässig seien; a.a.: OVG Sachsen-Anhalt, GewArch 2006, 163 ff. 19 S. z.b. OLG Frankfurt a.m., ZfWG 2009, 268 ff.; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom U 53/09, Urteilsabschrift S. 10 ff. und Urteil vom U 4/08, Urteilsabschrift S. 30 ff; Schleswig- Holsteinisches OLG, Urteil vom U 27/09, Urteilsabschrift S. 17 ff.

5 5 diesbezüglich den Ausführungen des BVerfG in der Entscheidung vom Die Vorschrift sei weder aus formalen Gründen unwirksam noch verstoße sie inhaltlich gegen höherrangiges Recht. Der Einwand, dass unionsrechtliche Kohärenzgebot sei mit Blick auf die Zulassung von Internet-Pferdewetten nicht gewahrt, sei nicht gerechtfertigt. Pferdewetten hätten insbesondere keine vergleichbare Bedeutung wie Sportwetten oder staatliche Lotterien. 2. Verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung herrscht ebenfalls die Einschätzung vor, dass das Internetverbot des 4 Abs. 4 GlüStV mit Grundgesetz und Unionsrecht vereinbar ist. 21 II. Zwischenresümee Das BVerfG ist in seiner Entscheidung vom augenscheinlich von der Verfassungsmäßigkeit des Internetverbots ausgegangen. Die Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte und Verwaltungsgerichte hat sich dieser Einschätzung angeschlossen. Weitestgehend bescheinigen die Fachgerichte dem 4 Abs. 4 GlüStV auch die Vereinbarkeit mit Unionsrecht. III. Umsetzung des Internetverbots, 9 Abs. 1 S. 2 bzw. S. 3 Nr. 3 GlüStV Den Glücksspielstaatsvertrag zugrunde gelegt sind Online-Angebote in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig: Zum einen handelt es sich um (meist ausländische) Angebote ohne die aus Sicht des GlüStV erforderliche (inländische) Genehmigung. Zum anderen ist der Vertriebsweg Internet per se unzulässig. Gem. 9 Abs. 1 S. 2 bzw. S. 3 Nr. 3 GlüStV können die zuständigen Behörden den Online- Anbietern das Internetglücksspiel im Gebiet ihres Zuständigkeitsbereichs (d.h. des jeweiligen Landes) untersagen. Umstritten ist, ob die Umsetzung einer solchen Verfügung dem Verpflichteten rechtlich und tatsächlich überhaupt möglich ist. Das OVG Niedersachsen hat dies verneint. 22 Anders ist die Sichtweise des Bayerischen VGH 23 und des OVG Nordrhein- Westfalen 24 : Einer territorial begrenzten Untersagung des Online-Glücksspiels könne jedenfalls dadurch Folge geleistet werden, dass das Angebot insgesamt eingestellt werde BVerfG, ZfWG 2008, 351 ff. 21 S. z.b. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom B 775/09, Urteilsabschrift S. 11 ff; Bayerischer VGH, Beschluss vom CS /10 CS , Urteilsabschrift S. 8 ff. 22 OVG Niedersachsen, ZfWG 2009, 184 ff. 23 S. etwa Bayerischer VGH, Beschluss vom CS / 10 CS OVG Nordrhein-Westfalen, ZfWG 2009, 425 ff. und Beschluss vom B 775/09 sowie Beschluss vom B 939/ S. hierzu auch jüngst VG Ansbach, Beschluss vom AN 4 S , Urteilsabschrift S. 14 ff.

6 6 Der Verpflichtete könne zudem versuchen, seinen Internetauftritt mit Hilfe sog. Geolokalisationstechnologie zu beschränken. Das OVG NRW ist in einem Beschluss vom davon ausgegangen, dass diese Technologie bereits hinreichend Erfolg versprechend sei. 26 E. Werbeverbote und -beschränkungen, 5 Abs. 1-4 GlüStV Der Glücksspielstaatsvertrag enthält in 5 eine Reihe von Verboten und Beschränkungen für die Bewerbung von Glücksspielen. 27 I. Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte Für manche privaten Wettbewerber sind die Werberestriktionen des GlüStV willkommener Anlass, die öffentliche Hand zur Einhaltung der selbst gesetzten Regeln zu mahnen. 28 In zahlreichen zivilrechtlichen Verfahren greifen sie über den Hebel des 4 Nr. 11 UWG 29 konkrete Werbestrategien der staatlichen Anbieter an. Hinsichtlich der Werbebeschränkungen des 5 Abs. 1 und 2 GlüStV wurden von den Zivilgerichten bisher eine Reihe von Werbemaßnahmen missbilligt, z.b.: eine blickfangmäßige Herausstellung des Höchstgewinnbetrages gegenüber den nur sehr klein gehaltenen Warn- und Aufklärungshinweisen auf Aufstellern; 30 die Aufforderung, vor Beginn der Urlaubszeit an den Mehrwochenschein zu denken; 31 eine Aufstellerwerbung mit dem lachenden Lotto-Trainer und dem ihm zugeschriebenen Text: Der Lotto-Trainer meint: Viel Glück ; 32 die Aussage Täglich spielen täglich gewinnen OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom B 939/09, Urteilsabschrift S. 9 ff. 27 Vertiefend hierzu: Brugger, Werbeverbote und -beschränkungen des GlüStV für staatliches Glücksspiel im Fokus der Rechtsprechung, ZfWG 2009, 265 ff. Zum Verbot des 21 Abs. 2 S. 2 GlüStV s. Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker, Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, 21 Rn Angemerkt sei, dass auch die staatlichen Anbieter bisweilen auf das Instrument des Wettbewerbsrechts zurückgreifen, um illegale Werbung zu bekämpfen, s. hierzu LG Köln, Urteil vom O 126/ Nach 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Um solche gesetzlichen Vorschriften handelt es sich nach Auffassung der Gerichte bei den Werbebeschränkungen des GlüStV. 30 KG Berlin, ZfWG 2009, 174 (180), s. auch OLG München, Beschluss vom W 1211/08, juris Rn OLG Oldenburg, Urteil vom W 66/08, juris. 32 KG Berlin, ZfWG 2009, 341 (343). 33 OLG München, ZfWG 2008, 248 (252).

7 7 Andere angegriffene Werbemaßnahmen wurden hingegen für zulässig erklärt, z.b.: die Aussage nur wer mitspielt, kann gewinnen ; 34 die Bewerbung einer Sonderauslosung mit 3 Richtigen 1 Mio. zu gewinnen ; 35 die Bewerbung von Produkten ohne Abtrennung von Süßwarenangeboten. 36 Das Internetwerbeverbot ( 5 Abs. 3 GlüStV) beschäftigte die Zivilgerichte ebenfalls. Zum einen ging es dabei um die Frage, ob der Anwendungsbereich des Verbots auf Glücksspiele, an denen eine interaktive Teilnahme sofort möglich ist, zu reduzieren sei. Dies wurde vom OLG Frankfurt und vom OLG Koblenz jüngst verneint. 37 Zum anderen wurde die Frage aufgeworfen, ob das Verbot auf bestimmte Werbeformen beschränkt sei und etwa rein informative Werbung nicht erfasse. Das LG München hat wohl in diese Richtung tendiert. 38 Andere Gerichte, insbesondere Obergerichte, erteilten einer etwaigen Einschränkung der Reichweite des Werbeverbots allerdings eine klare Absage. 39 II. Zwischenresümee Es kann in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung eine Tendenz zur restriktiven Auslegung der Werbevorschriften festgestellt werden. III. Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte Vor den Verwaltungsgerichten ist vorwiegend das Werbeverhalten privater Glücksspielanbieter bzw. -vermittler Gegenstand. 40 Dabei tendieren die Gerichte ebenfalls zur restriktiven Handhabung der Werberegelungen des GlüStV. 34 OLG München, ZfWG 2008, 248 (252). 35 LG Wiesbaden, Urteil vom O 12/ KG Berlin, ZfWG 2009, 174 (182). 37 OLG Frankfurt, Urteil vom U 133/09, Urteilsabschrift S. 14; OLG Koblenz, Urteil vom U 889/09, Urteilsabschrift S LG München I, Urteil vom O 1694/08, Urteilsabschrift S OLG Frankfurt, Urteil vom U 133/09, Urteilsabschrift S. 14; OLG Oldenburg, W 66/08, juris Rn S. etwa VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom S 1565/09; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom B 1809/09; VG Bremen, ZfWG 2009, 436 ff. ; VG Minden, Urteil vom K 146/07; VG München, ZfWG 2009, 382 ff.

8 8 Es wurde allerdings auch folgender Aspekt von der Rechtsprechung herausgestellt: Das Ziel des GlüStV, das Spiel und Wettgeschehen in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, lasse sich nur erreichen, wenn das staatliche Glücksspielangebot auch hinreichend bekannt sei. Da dies auch eine effektive Werbestrategie voraussetze, könne eine nicht gezielt zur Spielteilnahme auffordernde Werbung nicht schon und allein wegen des jeder Werbung innewohnenden Aufforderungselements als unsachlich angesehen werden. 41 Der EuGH hat in der Rechtssache Placanica 42 Monopolinhabern zu Kanalisierungszwecken akzeptiert. ebenfalls die Werbetätigkeit von F. Blick auf die zu erwartenden Entscheidungen des EuGH zum GlüStV Für Mitte des Jahres werden die Entscheidungen des EuGH in den Rechtssachen Winner Wetten, Markus Stoß und Carmen Media Group erwartet. Die Schlussanträge der Generalanwälte in diesen Verfahren sind bereits veröffentlicht worden. 43 Diese belassen den Mitgliedstaaten einen Gestaltungsspielraum, der auch ein Staatsmonopol umfassen kann. G. Resümee Dem Staatsmonopol für Sportwetten und Lotterien droht (aufgrund der gesetzgeberischen Beurteilungsspielräume) von Seiten der Rechtsprechung keine existenzielle Gefahr. Die Entscheidung über den Fortbestand oder die Abschaffung des Monopols verbleibt damit beim Gesetzgeber. Unabhängig hiervon ist der GlüStV novellierungsbedürfig. Im Rahmen der Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Internet nicht für legale Angebote geöffnet werden sollte, um so die Kanalisierungsfunktion des GlüStV zu stärken. 41 S. etwa OVG Sachsen, ZfWG 2009, 196 (200). 42 EuGH, Urteil vom , verb. C-338/04, C-359/04, C-360/04, Slg. 2007, I 1891, (Placanica u.a.). 43 Schlussanträge GA Bot vom , C-409/06 (Winner Wetten); Schlussanträge GA Mengozzi vom , verb. C-316/07, C-358/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07 (Markus Stoss u.a.); Schlussanträge GA Mengozzi vom , C-46/08 (Carmen Media Group).