Prof. D. Wilhelm Söfker Bonn, Windenergie und Repowering aktuelle Situation und kommunale Handlungsmöglichkeiten in Nordrhein Westfalen

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1 Prof. D. Wilhelm Söfker Bonn, Windenergie und Repowering aktuelle Situation und kommunale Handlungsmöglichkeiten in Nordrhein Westfalen Veranstaltung der EnergieAgentur NRW am 21. November 2013 in Witten Begleitung, Umsetzung und Optimierung des Repoweringprozesses - von der Planung, dem Umgang mit Betreibern von Altanlagen und Investoren bis hin zur Realisierung unter Berücksichtigung der Aspekte Höhenbeschränkungen und Flächeneignung, Flächenausweisung und Kopplungsverbot - Kurzfassung des Vortrags Inhaltsübersicht 1. Vorbemerkungen 2 2. Steuerung durch Flächennutzungsplanung Behandlung der harten Tabuzonen 2.1 Ermittlung der harten Tabuzonen Der Windenergie in substanzieller Weise Raum verschaffen 5 3. Ausweisung zusätzlicher Flächen für die Windenergie 3.1 Überblick über die möglichen Vorgehensweisen Flächennutzungsplanung auf Grundlage eines neuen Plankonzepts Erweiterung der planungsrechtlichen Grundlagen im Flächennutzungsplan in Grenzen Zusätzliche Gebiete für die Windenergie durch Aufstellung von Bebauungsplänen Änderung von Bebauungsplänen mit Festsetzungen zur Windenergie Zum Thema Höhenbegrenzungen 9 4. Neuordnung der Standorte / Berücksichtigung von Altstandorten / Repowering 4.1 Neuordnung der Standorte / Berücksichtigung von Altstandorten Repowering im Rahmen der Bauleitplanung Die Ziele und Zwecke des Repowering Verpflichtung zum Repowering Kombiniertes Vorgehen von Bauleitplanung und Abschluss städtebaulicher Verträge Thema: Bürgerwindpark Kopplungsverbot 14 1

2 1. Vorbemerkungen Das Repowering von Windenergieanlagen (Ersatz von Altanlagen durch moderne leistungsstärkere Windenergieanlagen) ist Bestandteil des angestrebten Ausbaus der Windenergie. Das Repowering kann in Betracht kommen - an den Standorten der Altanlagen (Altstandorten) - an neuen Standorten, die im Rahmen der Erweiterung der planungsrechtlichen Grundlagen vorgesehen werden, - dies verbunden mit der Neuordnung der Standorte der Windenergieanlagen im Plangebiet. Das Bau- und Planungsrecht ist hier unter folgenden Aspekten angesprochen: (1) Die neuen Windenergieanlagen müssen auf den entsprechenden Standorten planungsrechtlich zulässig sein. Dazu bedarf es oftmals der Änderung und Ergänzung der entsprechenden Pläne. Dies geschieht vielfach im Zusammenhang mit weitergehenden Maßnahmen zum Ausbau der Windenergienutzung und damit einhergehender Erweiterung der planungsrechtlichen Grundlagen insgesamt. Es wirken also als Ziele der Planungen zusammen: o Erweiterung der planungsrechtlichen Grundlagen im allgemeinen, o Schaffung der planungsrechtlichen Grundlagen für neue Windenergieanlagen, die im Rahmen eines Repowering errichtet werden sollen. (2) Ggf. kommt es darauf an, das Repowering planungsrechtlich oder auf andere Weise im Zusammenhang mit den Planungen verbindlich zu machen. In diesem Rahmen werden nachfolgend behandelt: - Flächenausweisung aktuelle Fragen zur Flächennutzungsplanung - Höhenbegrenzung Behandlung in der Bauleitplanung - Altanlagen und Altstandorte Behandlung in der Bauleitplanung - Repowering von Altanlagen Voraussetzungen und Sicherung in der Bauleitplanung - Bürgerwindparks und Bauleitplanung 2

3 2. Steuerung durch Flächennutzungsplanung Behandlung der harten Tabuzonen 2.1 Allgemeines Die Rechtsprechung (insbesondere BVerwG) 1 verlangt wie allgemein bekannt - : Erforderlich ist ein schlüssiges Plankonzept für den gesamten Außenbereich. Seine Ausarbeitung vollzieht sich abschnittsweise: Im ersten Abschnitt sind diejenigen Bereiche als Tabuzonen zu ermitteln, die sich für die Nutzung der Windenergie nicht eignen. Dies sind Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlich oder aus rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen sind (harte Tabuzonen), und Zonen, in denen die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen zwar tatsächlich und rechtlich möglich sind, in denen nach den städtebaulichen Vorstellungen, die die Gemeinde anhand eigener Kriterien entwickeln darf, aber keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen (weiche Tabuzonen). Nach Abzug dieser Tabuzonen bleiben sog. Potenzialflächen übrig, die für die Darstellung von Konzentrationszonen in Betracht kommen. Sie sind in einem weiteren Arbeitsschritt zu den auf ihnen konkurrierenden Nutzungen in Beziehung zu setzen, d.h. die öffentlichen Belange, die gegen die Ausweisung eines Landschaftsraums als Konzentrationszone sprechen, sind mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben, die ihrer Privilegierung nach 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB gerecht wird. Als Ergebnis der Abwägung muss der Windenergie in substanzieller Weise Raum geschaffen werden. Mit einer bloßen Feigenblatt - Planung, die auf eine verkappte Verhinderungsplanung hinausläuft, darf es nicht sein Bewenden haben. Erkennt die Gemeinde, dass der Windenergie nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird, muss sie ihr Auswahlkonzept nochmals überprüfen und ggf. ändern. 1 Vgl. BVerwG, Beschl. vom BN 25.09, ZfBR 2010, 65 = ZUR 2010,96; Urt. vom C , BVerwGE 137,74 = NVwZ 2010,1561; bestätigt durch BVerwG, Urt. v CN 1.11, BVerwGE 145, 231 = NVwZ 2013,

4 2.2 Ermittlung der harten Tabuzonen BVerwG, Urteil vom CN 1.11, zur Ermittlung der harten Tabuzonen: Scheidet eine Gemeinde bei der Konzentrationsflächenplanung für Windenergieanlagen harte und weiche Tabuzonen aus dem Kreis der für die Windenergienutzung in Betracht kommenden Flächen (Potenzialflächen) aus, muss sie sich zur Vermeidung eines Fehlers im Abwägungsvorgang den Unterschied zwischen den beiden Arten der Tabuzonen bewusst machen und ihn dokumentieren. Dies bedeutet für die Praxis: - Eine Unterscheidung der harten von den weichen Tabuzonen ist unverzichtbar. - Es ist nicht möglich, beide Zonen zusammenzufassen, etwa zum Thema Lärmschutz größere Abstände zu Grund zu legen, die über die Anforderungen des Immissionsschutzrechts hinaus gehen und als Abstände des vorsorgenden Lärmschutzes zu verstehen sind. - Es besteht aber auch keine Verpflichtung, für einzelne oder alle in Betracht kommenden Belange weiche Tabuzonen festzulegen. - Außerhalb der harten Tabuzonen (also in den weichen Tabuzonen und den Potenzialflächen) wird die Auswahl der Standorte für die Windenergie nach Abwägungsgrundsätzen ( 1 Abs. 7 BauGB) getroffen. - Zur Dokumentation: Darlegung der Unterscheidungen zwischen harten und weichen Tabuzonen in der Begründung des Flächennutzungsplans, aus der sich ergibt, welche räumlichen Bereiche als harte Tabuzonen ermittelt und damit aus den Potenzialflächen und den Darstellungen für die Windenergie herausgenommen worden sind. Auch wenn weiche Tabuzonen zu Grunde gelegt worden sind: Darlegungen in der Begründung zu den räumlichen Bereichen dieser weichen Tabuzonen, in Abgrenzung zu den harten Tabuzonen. Das BVerwG weist in seinem Urteil vom auf die Schwierigkeiten der Unterscheidung von harten und weichen Tabuzonen mit den Worten hin: Dem Plangeber wird mit der Unterteilung in harte und weiche Tabuzonen nichts Unmögliches abverlangt. An der Vereinbarkeit mit 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB und 1 Abs. 7 BauGB muss sich jede Planung messen lassen. Der Senat verkennt ebenso wenig wie die Vorinstanz, dass die Abgrenzung zwischen harten und weichen Tabuzonen in der Planungspraxis mit Schwierigkeiten verbunden sein kann. Dem kann jedoch dadurch Rechnung getragen werden, dass vom Plangeber nicht mehr gefordert wird, als was er angemessenerweise leisten kann. Die Grenzen des ihm Möglichen hat das Oberverwaltungsgericht 2 anschaulich aufgezeigt. 2 Gemeint ist das dem Urteil des BVerwG vorhergehende Urteil des OVG Berlin Brandenburg vom OVG 2 A 2.09, LKV 2011, 422 = NuR 2011,

5 Was angemessenerweise zu verlangen ist, wird in dem Urteil nicht näher beschrieben. Als Anhaltspunkte können benannt werden: - Die Spielräume bei den Grenzen der Planungsbefugnis der Gemeinden nach 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB: Es können zwar nicht solche Flächen für die Windenergie ausgewiesen werden, in denen aus rechtlichen Gründen Windenergieanlagen nicht errichtet werden können; die Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen im Einzelnen bleiben jedoch grundsätzlich dem Genehmigungsverfahren vorbehalten. - Die Grenzen der Umweltprüfung: Nach 2 Abs. 4 Satz 3 BauGB legt die Gemeinde für jeden Bauleitplan fest, in welchem Umfang und Detaillierungsgrad die Ermittlung der Belange für die Abwägung erforderlich ist, und verlangt wird nach 2 Abs. 4 Satz 3 BauGB: Die Umweltprüfung bezieht sich auf das, was nach gegenwärtigem Wissenstand und allgemein anerkannten Prüfmethoden sowie nach Inhalt und Detaillierungsgrad des Bauleitplanung angemessenerweise verlangt werden kann. In Umsetzung des BVerwG, Urt. v , gibt es allerdings unterschiedliche Rechtsprechung der Obergerichte zu den Einzelheiten der Ermittlung der harten Tabuzonen. Vgl. z. B. OVG Münster ( D 46/12.NE -) einerseits und OVG Lüneburg, Beschl. v LA 49/12; Urt. v KN 22/10; OVG Koblenz, Urt. v C 11003/12.OVG - andererseits. 2.3 Der Windenergie in substanzieller Weise Raum verschaffen Aus der ursprünglichen Rechtsprechung des BVerwG (zusammenfassend Urt. vom C 7/09) kann allgemein entnommen werden: - Keine abstrakte Bestimmung, - Größenangaben sind, isoliert betrachtet, ungeeignet, - auch ein einziges Konzentrationsgebiet ist, für sich genommen, noch kein Indiz für eine nicht ausreichende Ausweisung, - erforderlich ist eine Würdigung (eine wertende Betrachtung) der tatsächlichen, konkreten Verhältnisse im jeweiligen Planungsraum. 5

6 Kriterien sind unter Bezug auf BVerwG (Urt. v ) : - Größe der auszuweisenden Flächen für die Windenergie im Vergleich zur Gemeindegebietsgröße, zur Größe der in einem Regionalplan vorgesehenen Mindestgrößen für Windenergieanlagen und zur Größe der für die Nutzung der Windenergie reservierten Flächen in den Nachbargemeinden; - Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen in den auszuweisenden Flächen, dabei Berücksichtigung der durch neue Windenergieanlagen entsprechender Höhe erzielbare Stromgewinnung; - die Größe der für die Nutzung der Windenergie reservierten Flächen in den Nachbargemeinden; - Anzahl und Energiemenge der Windenergieanlagen in den auszuweisenden Flächen, dabei Berücksichtigung der durch neue Windenergieanlagen entsprechender Höhe erzielbare Stromgewinnung; - weitere Gesichtspunkte, wie etwa das Gewicht der angewandten Ausschlusskriterien. In der obergerichtlichen Rechtsprechung finden sich unterschiedliche Beispiele. So wurde unter Berücksichtigung der jeweiligen Verhältnisse als ausreichender Anteil der Fläche für die Windenergieanlagen an der Gesamtfläche des Planungsraums von etwa 0,5 bis 1,2% angenommen. Ergänzend nun das BVerwG, Urteil vom (aus den Gründen des Urteils): Die Frage könne nicht ausschließlich nach dem Verhältnis zwischen der Größe der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationsfläche und der Größe derjenigen Potenzialflächen beantwortet werden, die sich nach Abzug der harten Tabuzonen von der Gesamtheit der gemeindlichen Außenbereichsflächen ergibt. Nicht zulässig sei die Festlegung eines bestimmten (prozentualen) Anteils, den die Konzentrationsflächen im Vergleich zu den Potenzialflächen erreichen müssten, damit die Rechtsfolge des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB eintritt. Dagegen dürfe dem Verhältnis dieser Flächen zueinander Indizwirkung beigemessen werden. Keine Bedenken bestünden, wenn angenommen werde, dass, je geringer der Anteil der ausgewiesenen Konzentrationsflächen ist, desto gewichtiger die gegen eine weitere Ausweisung von Vorranggebieten sprechenden Gesichtspunkte sein müssen, damit es sich nicht um eine unzulässige Feigenblattplanung handelt. Die Entscheidung, anhand welcher Kriterien sich beantworten lässt, ob eine Konzentrationsflächenplanung nach 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für die Nutzung der Windenergie in substanzieller Weise Raum schafft, sei den Tatsachengerichten vorbehalten. Daran halte das BVerwG 6

7 mit dem Zusatz fest, dass die von den Tatsachengerichten entwickelten Kriterien revisionsrechtlich hinzunehmen sind, wenn sie nicht von einem Rechtsirrtum infiziert sind, gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder ansonsten für die Beurteilung des Sachverhalts schlechthin ungeeignet sind. 3. Ausweisung zusätzlicher Flächen für die Windenergie 3.1 Überblick über die möglichen Vorgehensweisen Unterschieden werden können im wesentlichen folgende Vorgehensweisen: (1) Es wird für den Flächennutzungsplan ein neues Plankonzept für den Außenbereich erstellt, die Standorte für die Windenergie werden insgesamt auf eine neue planungsrechtliche Grundlage gestellt. Im Ergebnis werden die planungsrechtlichen Grundlagen für die Windenergie ausgeweitet, und es werden für das Repowering die planungsrechtlichen Grundlagen für die neuen Windenergieanlagen geschaffen. (2) Im Flächennutzungsplan mit wirksamen Festlegungen und Darstellungen im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB werden die planungsrechtlichen Grundlagen zur Windenergie und die neuen Windenergieanlagen in bestimmten Grenzen erweitert, wobei das den Darstellungen zu Grunde liegende Plankonzept nicht berührt / beeinträchtigt wird. (3) Durch Aufstellung von Bebauungsplänen werden zusätzliche Gebiete für die Windenergie festgesetzt, und zwar unabhängig von der Frage der steuernden Wirkung von Darstellungen des Flächennutzungsplans im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. 3.2 Flächennutzungsplanung auf Grundlage eines neuen Plankonzepts In diesem Fall werden insgesamt neue und erweiternde Darstellungen der Standorte für die Windenergie auf der Grundlage eines neuen Plankonzepts vorgenommen. Hinweis: Auf die neue Rechtsprechung zur Pflicht zur Ermittlung der harten Tabuzonen und deren Dokumentation ist zu achten (s. oben 2.2). 7

8 3.3 Erweiterung der planungsrechtlichen Grundlagen im Flächennutzungsplan in Grenzen Im Blick auf die Anforderungen im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und den Erhalt der steuernden Wirkung der vorhandenen Darstellungen im Flächennutzungsplan werden nur begrenzte Änderungen vorgesehen, unter den Voraussetzungen: - Die Erweiterungen widersprechen nicht dem Plankonzept der vorhandenen Darstellungen mit seinen Auswahlkriterien (weiche Tabuzonen / Auswahl in den Potenzialflächen), - die planungsrechtlichen Grundlagen für die Windenergie werden erweitert und nicht verringert, - der Windenergie wird weiterhin in substanzieller Weise Raum gegeben. Beispiele: begrenzte räumliche Erweiterung von Windparks für das Repowering, Aufhebung von Höhenbegrenzungen. Diese Vorgehensweise wird für die Flächennutzungsplanung unterstützt durch 249 Abs. 1 BauGB. 3.4 Zusätzliche Gebiete für die Windenergie durch Aufstellung von Bebauungsplänen Bei dieser Vorgehensweise werden die planungsrechtlichen Grundlagen für Windenergieanlagen in einem Bebauungsplan festgesetzt. Er setzt z. B. ein Sondergebiet für die Windenergie nach 11 Abs. 2 BauNVO oder Flächen für die Windenergie nach 9 Abs. 1 Nr. 12 BauGB fest. Diese Bebauungsplanplanung geschieht unabhängig von der Steuerung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Soweit zur Einhaltung des Entwicklungsgebots ( 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB) eine Änderung des Flächennutzungsplans notwendig ist, geschieht dies, ohne dass damit eine steuernde Wirkung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bezweckt wird. Die Rechtsfolgen bestehen darin, dass innerhalb des Gebiets des Bebauungsplans Windenergieanlagen gemäß 30 BauGB entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans zulässig sind. 35 BauGB ist nicht (mehr) anzuwenden. Hatte die Gemeinde zuvor durch Darstellungen von Standorten für die Windenergie im Flächennutzungsplan die Rechtswirkungen des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeigeführt, bleiben diese Rechtswirkungen in Außenbereich ( 35 BauGB) unberührt. 8

9 Diese Vorgehensweise wird durch folgende Überlegungen gestützt: Ob und inwieweit die Gemeinde von der Flächennutzungsplanung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Gebrauch macht, ist ihre Entscheidung. Eine Pflicht besteht nicht. Es ist daher auch grundsätzlich möglich, dass die Gemeinde die planungsrechtlichen Grundlagen für Windenergieanlagen durch Aufstellung eines Bebauungsplans mit der Folge der Anwendung des 30 BauGB herbeiführt. Soweit dieser wegen 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB (Entwickeln des Bebauungsplans aus dem Flächennutzungsplan) voraussetzt, kann dies nach den allgemeinen Regeln des BauGB erfolgen. 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hindert die Gemeinde auch nicht daran, den planerischen Grundfall (durch Aufstellung eines Bebauungsplans werden die planungsrechtlichen Grundlagen für Vorhaben geschaffen vgl. schon 1 Abs. 1 bis 3 BauGB) zu praktizieren. Die Darstellungen des Flächennutzungsplans erfüllen hier die Aufgabe, dass dem Bebauungsplan die Gesamtkonzeption für die städtebauliche Entwicklung der Gemeinde zu Gunde liegt ( 5 Abs. 1 Satz 1 BauGB). Hinweis: Das BVerwG hat im Urteil vom CN 1.12, NVwZ 2013, 1011, deutlich gemacht, dass es der Gemeinde obliegt zu unterscheiden, ob die Darstellungen zur Windenergie lediglich die allgemeine Bedeutung im Sinne des 5 Abs. 1 BauGB haben sollen oder auch die Bedeutung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. 3.5 Änderung von Bebauungsplänen mit Festsetzungen zur Windenergie Vorhandene Bebauungspläne, durch die namentlich durch Festsetzung von Sondergebieten für die Windenergie die planungsrechtlichen Grundlagen geschaffen worden sind, können ggf. Beschränkungen enthalten. Beispiele: - Aufhebung der Festsetzung von Höhenbegrenzungen, die nach 16 Abs. 2 Nr. 4 und 18 BauNVO getroffen worden sind. - Änderung der Festsetzung der Standorte der Windenergieanlagen. Hinweis: Nach dem BVerwG (Urt. v C 3.03, BVerwGE 122, 117 = NVwZ 2005, 208 = ZfBR 2005, 191) dürfen in Bebauungsplänen sowohl Baugrenzen festgesetzt werden, die allein für Fundament und Turm gelten, als auch Baugrenzen, die sich darüber hinaus auf den Rotor der Windenergieanlage beziehen. 9

10 3.6 Zum Thema Höhenbegrenzungen Das Investitionsinteresse, die Bauleitplanung ohne Höhenbegrenzungen vorzunehmen, damit an den jeweiligen Standorten eine optimale Nutzung der Windenergie möglich ist, ist stets entsprechend mit Ihrem Gewicht abwägungsbeachtlich. Hier sind unterschiedliche Aspekte zu berücksichtigen, und zwar zu: - Vermeidung von städtebaulichen Auswirkungen etwa bei der Standortwahl, - Berücksichtigung von Auswirkungen auf Natur und Landschaft, - Behandlung von Lichtimmissionen durch Kennzeichnung hoher Windenergieanlagen, - Behandlung von Lärm und Schattenwurf hoher Windenergieanlagen. Werden nachteilige Auswirkungen durch Maßnahmen vermieden oder ausgeschlossen, kann auf Höhenbegrenzungen verzichtet werden oder es ist darauf zu verzichten. Zu Einzelheiten wird auf die Dokumentation 111 des Deutschen Städte- und Gemeindebundes (2012) hingewiesen; Teil C Nr. 3.3, S ( 4. Neuordnung der Standorte / Berücksichtigung von Altstandorten / Repowering 4.1 Neuordnung der Standorte / Berücksichtigung von Altstandorten Ein neues Plankonzept für die Erweiterung der Windenergienutzung kann dazu führen, dass vorhandene Standorte der Windenergie (Altstandorte) nicht dem neuen Plankonzept entsprechen. Dies kann auch Ziel der neuen Planung sein, die auf eine Neuordnung der Standorte für die Windenergie ausgerichtet ist. Folge einer solchen Planung ist grundsätzlich, dass die Windenergieanlagen an den Altstandorten zwar Bestandsschutz haben und weiter betrieben werden können. Die Ersetzung der Altanlagen an diesen Standorten durch neue Windenergieanlagen (Repowering) ist aber wegen 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB planungsrechtlich grundsätzlich nicht zulässig, wenn für diese Standorte keine Ausweisungen für die Windenergie vorgesehen sind. Damit wird die Frage aufgeworfen, wie die nach dem Plankonzept nicht bedachten Altstandorte / Altanlagen zu behandeln sind. 10

11 Nach den Grundsätzen des Abwägungsgebots ( 1 Abs. 7 BauGB) ist das Interesse der betroffenen Grundstückseigentümer und der Betreiber der Anlagen an der Einbeziehung der vorhandenen Standorte in der Regel beachtlich. Dabei kann es einen graduellen, in der Abwägung allerdings auch überwindbaren Unterscheid machen, wenn Altstandorte bisher Gegenstand von Darstellungen im Flächennutzungsplan gewesen sind. Dieses Interesse ist daher in die abwägende Entscheidung einzubeziehen. In Betracht kommende Lösungen: (1) Vorhandenen Bestände an Windenergieanlagen werden für das Repowering vorgesehen: - Deren Standorte werden aufgegeben, d. h. für sie erfolgen keine Festlegungen Darstellungen im Flächennutzungsplan; - in einem neu dargestellten Windpark sind Windenergieanlagen nur zulässig, wenn die Altanlagen an den vorhandenen Standorten stillgelegt und rückgebaut werden. Diese rechtliche Absicherung des Repowering kann geschehen: - durch Festsetzungen / Bestimmungen in Bebauungsplänen / Flächennutzungsplänen nach 249 Abs. 2 BauGB; - durch städtebaulichen Vertrag ( 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 BauGB); - durch raumordnerischen Vertrag ( 13 ROG). In einem solchen Fall wird die planungsrechtliche Zulässigkeit gewissermaßen auf den neuen Standort übertragen. (2) Abweichend vom neuen Plankonzept werden zugunsten vorhandener Bestände Darstellungen getroffen. Dabei ist aber darauf zu achten, dass dadurch das (neue) Plankonzept nicht unterlaufen wird, etwa wenn sich die ggf. mit dem neuen Plankonzept beabsichtigte Neuordnung der Standorte der Windenergie gerade auch auf solche Altstandorte bezieht und das Plankonzept wesentlich trägt. (3) Werden dennoch bestimmte Altstandorte nicht bedacht, ist dies regelmäßig durch die städtebaulichen Gründe gerechtfertigt, die das Plankonzept stützen, in das die beabsichtigte Neuordnung der Standorte für die Windenergie einbezogen ist. 11

12 4.2 Repowering im Rahmen der Bauleitplanung Die Ziele und Zwecke des Repowering Planungsrechtliche Zulässigkeit der neuen Windenergieanlagen: Die Errichtung der neuen leistungsstarken Windenergieanlagen muss auf den vorgesehenen Standorten planungsrechtlich zulässig sein. Hierfür sind ggf. die planungsrechtlichen Grundlagen für die Windenergie durch Aufstellung / Änderung von Bauleitplänen herbeizuführen. Repowering innerhalb eines vorhandenen Windparks: Das Repowering von Windenergieanlagen kann an den Standorten der zu ersetzenden Altanlagen stattfinden. Z. B. werden die Altanlagen im gleichen Windpark durch neue leistungsstarke Windenergieanlagen ersetzt. Ggf. bedarf es begrenzter Erweiterungen der planungsrechtlichen Grundlagen, z. B. begrenzte Ausweitung von Windparks, Aufhebung von Höhenbegrenzungen. Repowering und Neuordnung der Standorte für die Windenergie: Das Repowering kann auch dazu genutzt werden, die Standorte für die Windenergie neu zu ordnen: Die Standorte der zu ersetzenden Windenergieanlagen werden aufgegeben (Altstandorte), die neuen Windenergieanlagen werden an einem anderen Standort errichtet. Sind hierfür Änderungen und Erweiterungen der planungsrechtlichen Grundlagen erforderlich, wird dies verknüpft mit der planungsrechtlichen Absicherung des Repowering. Sie hat folgende Ziele: - Wegfall der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen an den Altstandorten: Es sollen an den Standorten der zu ersetzenden Altanlagen (Altstandorte) Windenergieanlagen nicht weiter planungsrechtlich zulässig sein. - Verbindliches Repowering: Mit der Errichtung neuer Windenergieanlagen an den dafür vorgesehenen Standorten sollen bestimmte Anlagen an den Altstandorten (Altanlagen) ersetzt, d. h. stillgelegt und rückgebaut werden. Der Wegfall der planungsrechtlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen an den Altstandorten nach 35 BauGB wird auf der Ebene des Flächennutzungsplans, die die Steuerung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bewirken, in der Regel dadurch erreicht, dass die Altstandorte nicht (mehr) in den Ausweisungen enthalten sind. Bestehen (in Einzelfällen denkbar) für die aufzugebenden Altstandorte Bebauungspläne, sind diese aufzuheben. 12

13 4.2.2 Verpflichtung zum Repowering Für das verbindliche Repowering sind verschiedene Vorgehensweisen möglich. Festlegung des Repowering im Bauleitplan: Mit der Ausweisung neuer planungsrechtlicher Grundlagen für die neuen Windenergieanlagen wird im Flächennutzungsplan oder Bebauungsplan verbindlich festgelegt, dass in den neu ausgewiesenen Flächen die neuen Windenergieanlagen nur zulässig sind, wenn zugleich bestimmte Altanlagen stillgelegt und zurückgebaut werden. Rechtsgrundlage ist 249 Abs. 2 BauGB 2011: (2) Nach 9 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 kann auch festgesetzt werden, dass die im Bebauungsplan festgesetzten Windenergieanlagen nur zulässig sind, wenn sichergestellt ist, dass nach der Errichtung der im Bebauungsplan festgesetzten Windenergieanlagen andere im Bebauungsplan bezeichnete Windenergieanlagen innerhalb einer im Bebauungsplan zu bestimmenden angemessenen Frist zurückgebaut werden. Die Standorte der zurückzubauenden Windenergieanlagen können auch außerhalb des Bebauungsplangebiets oder außerhalb des Gemeindegebiets liegen. Darstellungen im Flächennutzungsplan, die die Rechtswirkungen des 35 Absatz 3 Satz 3 haben, können mit Bestimmungen entsprechend den Sätzen 1 und 2 mit Wirkung für die Zulässigkeit der Windenergieanlagen nach 35 Absatz 1 Nummer 5 verbunden sein. Verbindliches Repowering im Bebauungsplan: Satz 1 geht von dem Fall aus, dass in einem Bebauungsplan die planungsrechtlichen Grundlagen für Windenergieanlagen durch Festsetzungen, vor allem von Sondergebieten für die Windenergie, enthalten sind. In ihm sind leistungsstarke Windenergieanlagen, die den Zwecken des Repowering entsprechen, vorgesehen. Die Zulässigkeit der in dem Bebauungsplan vorgesehenen Neuanlagen nur bei Beseitigung von Altanlagen wird durch eine weitere Festsetzung des Bebauungsplans erreicht: Die im Bebauungsplan vorgesehenen neuen Windenergieanlagen sind nur zulässig, wenn sichergestellt ist, dass nach der Errichtung der im Bebauungsplan festgesetzten Windenergieanlagen andere im Bebauungsplan bezeichnete Windenergieanlagen (Altanlagen) innerhalb einer angemessen Frist zurückgebaut werden. Somit werden im Bebauungsplan diejenigen Windenergieanlagen bezeichnet, deren Rückbau vorausgesetzt wird, damit die im Bebauungsplan vorgesehenen neuen Windenergieanlagen zulässig werden. Lage der Altanlagen (Satz 2): Sie können sich befinden - im Gebiet des Bebauungsplans, - außerhalb des Gebiets des Bebauungsplans und - außerhalb des Gemeindegebiets, in dem der Bebauungsplan aufgestellt wird. Dadurch ist ein großräumiges Vorgehen beim Repowering möglich. 13

14 Bezeichnung der Altanlagen: Die zurück zu bauenden Altanlagen sind im Bebauungsplan zu bezeichnen. Aus Gründen der Bestimmtheit müssen sie einzeln aufgeführt werden. Frist des Rückbaus: Im Bebauungsplan ist die Frist zu bestimmen, innerhalb derer die betreffenden Altanlagen zurückzubauen sind. 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB stellt ab auf eine angemessene Frist nach der Errichtung der neuen Windenergieanlagen, innerhalb derer die betreffenden Altanlagen zurück zu bauen sind. Umsetzung des Repowering: Es ist grundsätzlich Angelegenheit des Vorhabenträgers (Person, die den Antrag auf Genehmigung der neuen Windenergieanlagen stellt), die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der neuen Windenergieanlagen herbeizuführen. Bei der Erteilung der Genehmigung für die neuen Windenergieanlagen wird in Nebenbestimmungen zur Genehmigung die Art und Weise der Sicherstellung des fristgemäßen Rückbaus der Altanlagen festgelegt. Verbindliches Repowering im Flächennutzungsplan: Nach 249 Abs. 2 Satz 3 BauGB können Darstellungen im Flächennutzungsplan, die die Rechtswirkungen des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB haben, mit Bestimmungen entsprechend den Sätzen 1 und 2 mit Wirkung für die Zulässigkeit der Windenergieanlagen nach 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB verbunden werden. Es kann also wie beim Bebauungsplan auch beim Flächennutzungsplan der Rückbau von Altanlagen festgelegt werden. Wie bei den Festsetzungen im Bebauungsplan wird von dem Fall ausgegangen, dass in einem Flächennutzungsplan in Verbindung mit 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB die planungsrechtlichen Grundlagen für Windenergieanlagen durch Darstellung entsprechender Vorranggebiete, Sondergebiete usw. für die Windenergie enthalten sind. Diese müssen wie 249 Abs. 2 Satz 3 BauGB verlangt Ausweisungen im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB sein. Die Zulässigkeit der in dem Flächennutzungsplan vorgesehenen Neuanlagen nur bei Beseitigung von Altanlagen wird durch eine weitere Bestimmung des Flächennutzungsplans erreicht: Entsprechend dem 249 Abs. 2 Satz 1 BauGB ist es möglich, im Flächennutzungsplan zu bestimmen, dass die in ihm vorgesehenen (neuen) Windenergieanlagen gemäß 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nur zulässig sind, wenn sichergestellt ist, dass nach der Errichtung dieser Windenergieanlagen andere im Flächennutzungsplan bezeichnete Windenergieanlagen (Altanlagen) innerhalb einer angemessen Frist zurückgebaut werden. Diese Regelung ist auch auf sachliche Teilflächennutzungspläne im Sinne des 5 Abs. 2 b BauGB anwendbar. Die Bestimmungen können sich auf Altanlagen im Gebiet der Gemeinde und außerhalb des Gemeindegebiets beziehen. 14

15 Im Fall eines Teilflächennutzungsplans im Sinne des 2 Abs. 2 b BauGB können die Altanlagen auch außerhalb des Gebietes des Teilflächennutzungsplans gelegen sein. Im Übrigen (Lage der zu ersetzenden Altanlagen, ihre Bezeichnung, Frist für den Rückbau, Umsetzung) gelten die Ausführungen wie bei Festsetzungen im Bebauungsplan entsprechend Kombiniertes Vorgehen von Bauleitplanung und Abschluss städtebaulicher Verträge Mit der Ausweisung von Flächen für die Windenergie im Bauleitplan wird die planungsrechtliche Zulässigkeit von Windenergieanlagen abgesichert und diese Planung wird verbunden mit einer vertraglichen Vereinbarung von Stilllegung und Rückbau von bestimmten Altanlagen zwischen Gemeinde und den Betreibern der Alt- und Neuanlagen. Vgl. 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 BauGB. 5. Thema: Bürgerwindpark - Kopplungsverbot Unter den Gesichtspunkten der kommunalen Wertschöpfung / Wertschöpfung auf lokaler Ebene kann sich die Frage stellen, inwieweit darauf im Rahmen der Bauleitplanung hingewirkt oder sie mit den Mitteln des Städtebaurechts verbindlich gemacht werden kann. Dazu folgende Thesen: Diese Frage ist grundsätzlich nicht anders zu beurteilen als bei der Bauleitplanung im allgemeinen Trennung von städtebaulichen und wirtschaftlichen Zielen und Zwecken. Das (private) Interesse an einer planungsrechtliche Absicherung von Vorhaben kann abwägungsbeachtlich sein; es ist nach den Grundsätzen der 1 und 1 a BauGB zu behandeln. Für die Steuerung der Windenergie durch Flächennutzungsplanung im Sinne des 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt es auf die städtebaulichen / städtebaurechtlichen Ziele und Zwecke an. Diese sind entscheidend für die Auswahl der Standorte für die Windenergie. 15

16 Die Festsetzung von Bürgerwindparks in einem Bebauungsplan als Sondergebiet nach 10 Abs. 1 und 2 BauNVO ist nicht zulässig. Städtebauliche Verträge z. B. mit Vorhabenträgern - können nach 11 Abs. 1 Satz 2 N. 4 BauGB auch den Einsatz von erneuerbaren Energien (hier: Windenergie) zum Gegenstand haben. Außerhalb der städtebaurechtlichen Instrumente bleibt das Recht der Grundstückseigentümer unberührt, durch vertragliche Gestaltungen die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung eines Bürgerwindpark zu schaffen. Hinweis: Das Gemeinderecht (wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden) sowie das Unionsrecht (Niederlassungsfreiheit / Dienstleistungsfreiheit) sind ggf. gesondert zu prüfen. 16